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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 257/2021, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 7, Rec 362/2021 de 08 de Septiembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 08 de Septiembre de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Murcia
Ponente: JOAQUIN TORRO ENGUIX
Nº de sentencia: 257/2021
Núm. Cendoj: 30030440072021100072
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:6492
Núm. Roj: SJSO 6492:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00257/2021
En MURCIA, a ocho de septiembre de dos mil veintiuno.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Hechos
(no controvertido)
'Muy Sr. Nuestro ,Por medio de la presente le comunicamos que la Dirección de esta Empresa, en virtud de su facultad disciplinaria, ha tomado la decisión de extinguir su contrato de trabajo y proceder a su despido disciplinario, con efectos del día 26 de abril de 2021,por los hechos que a continuación se detallan:
Como ya conoce, Ud. Desempeña funciones Grupo2, en concreto realizando tareas como fontanero, en el centro que esta mercantil tiene sito en CI Velázquez S, Alguazas, con una jornada laboral comprendida entre las 08:00 y las 15:00 horas de lunes a viernes en horario de mañana, y de 16:00 a 19:00 horas los lunes en horario de tarde.
Dada su antigüedad y trayectoria profesional en la compañía, es conocedor de que la actividad principal del centro al que Ud. se encuentra adscrito es dar soporte a los clientes en cuanto a instalación, mantenimiento y reparación de contadores de agua, así como su lectura y posterior facturación ,siendo 5 trabajadores actualmente en plantilla, componiéndose de 4fontaneros y un Administrativa, Dña. Angustia, con la cual coinciden en las oficinas cuando deben hacer las lecturas de los contadores, sobre todo en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre ,así como en otras ocasiones que deben presentarse en el centro de trabajo.
El pasado día 13 de abril de 2021,sobre las 08:45 horas aproximadamente, su compañera Dña. Angustia se pone en contacto con su responsable, D. Mateo, Jefe de Servicio, a fin de ponerle en conocimiento que ,sobre las 08:17 horas aproximadamente, mientras se encontraba en su puesto de trabajo, ha recibido un correo electrónico de una cuenta desconocida, DIRECCION000, de carácter sexual y obsceno, apareciendo únicamente una fotografía de un pene en erección. Además, le comenta que este hecho no se produce de forma aislada sino que viene recibiendo correos de similar contenido desde hace aproximadamente una semana, todos ellos de la misma cuenta electrónica. Le comenta a D. Mateo que al principio consideraba que se trataba de 'spam' ya que los correos no iban dirigidos a nadie y carecían de cuerpo escrito pero que el pasado día 10 de abrilde2021,a las 20:31horas,había recibido un nuevo correo perteneciente a la misma cuenta electrónica, dónde se podía observar una imagen de una pantalla de ordenador con una foto suya a modo de fondo de escritorio y un pene en erección, lo que hizo que se diera cuenta de que dichos correos iban dirigidos a ella. Tras este correo ha continuado recibiendo correos de dicha índole, en concreto 7, habiendo sido los primeros borrados al considerar que se trataba de spam. Es por ello por lo que, dada la gravedad del asunto y la cantidad de correos recibidos de connotación sexual y obsceno, tras comentarle la situación a su responsable, Dña. Angustia le solicita que le conceda permiso para acercarse a la Comisaría de Policía más cercana e interponer la correspondiente denuncia en dicho día 13. Sobre las 08:53 horas aproximadamente, mientras la trabajadora ya se encontraba fuera del centro de trabajo con objeto de interponer la denuncia citada anteriormente, D. Mateo, a fin de conocer si los demás trabajadores tenían conocimiento de los hechos que le acaba de poner en conocimiento la trabajadora, llama al teléfono de guardia que les acompaña siempre que se encuentran fueran de la oficina, respondiendo Ud. al mismo y comentando a su responsable que no sabe 'gran cosa más que lo que le había contado la propia Angustia', en concreto que alguien le estaba mandando fotografías de carácter sexual. Automáticamente, tras finalizar la llamada con su responsable, Ud., llama primeramente con el teléfono de guardia de Dña. Angustia, la cual no le responde porque iba conduciendo , y minutos después con su teléfono personal pudiendo contactar finalmente con ella. En este momento, Ud. Le pregunta si ya ha interpuesto la denuncia ante la Policía, a lo que Dña. Angustia le contesta que aún no, pidiéndole Ud., que no la ponga, 'que tiene que contarle algo muy importante relacionado con el tema'.
Tras volver la trabajadora a la oficina, dónde ya se encontraba Ud., le reconoce que se había creado una cuenta falsa- la citada anteriormente- y que había sido Ud. el que le había enviado esas fotografías. Ante el asombro de Angustia dada la buena relación con Ud., le pide disculpas en reiteradas ocasiones y le comenta que no tenía intención alguna de agravarle o humillarla, sino que había enviado esas fotos a modo de 'halago' 'porque le ponía', no siendo consciente de que la estaba haciendo daño.
Ante esta situación, Dña. Angustia decide acudir finalmente a la Comisaría de Policía a interponer denuncia, constando la misma a las 11:54 horas aproximadamente, poniendo en conocimiento de su responsable, D. Mateo, que Ud. Había reconocido los hechos, habiendo sido el que le había mandado dichas fotografías desde hoce varios días.
Una vez que D. Mateo es conocedor de dichos hechos a través de Dña. Angustia, junto con D. Carlos Miguel, jefe de Administración, el cual se encontraba en ese momento, acuden al centro a hablar con Ud., con objeto de conocer su versión de los hechos y si efectivamente había sido el que había enviado esas fotografías a su compañera de trabajo. En todo momento Ud., reconoce los mismos, alegando que no quería causarle daño alguno y que no 'era consciente 'de las consecuencias de los mismos. Dicha situación es puesta en conocimiento automáticamente al departamento de Recursos Humanos, poniéndose en contacto tanto con Dña. Angustia como con Ud., a fin de conocer los hechos descritos anteriormente, siendo aportados por la trabajadora los correos electrónicos que recibió a su correo personal, DIRECCION001., siendo en concreto:
- Correo electrónico de fecha13 de abril de 2021,a las 08:17 horas, cuyo contenido es una fotografía de un pene en erección
- Correo electrónico de fecha12 de abril de 2021,a las20:00 horas, cuyo contenido es una fotografía de un pene en erección.
- Correo electrónico de fecha12 de abril de 2021,a las 19:58 horas, cuyo contenido es una fotografía de un pene en erección.
- Correo electrónico de fecha11 de abril de 2021,a las 19:29 horas, cuyo contenido es una fotografía de un pene en erección
- Correo electrónico de fecha10 de abril de 2021,a las 20:31horas,cuyo contenido es una fotografía de un pene en erección junto a una fotografía de la trabajadora afectada en la pantalla de un ordenador
Tras la entrevista mantenida con Dña . Angustia el día 15 de abril de 2021 y una vez vistos los correos electrónicos en cuestión, ese mismo día, sobre la 15:40 horas aproximadamente, se pone en contacto con Ud. la instructora de Recursos Humanos a fin de conocer su versión de los hechos, preguntándole sobre si Ud. ,había enviado dichas fotografías y en su caso, el motivo de las mismas, reconociendo que fueron enviadas por Ud., así como que no era consciente de lo que se encontraba haciendo, no queriendo hacer daño a nadie y pidiendo perdón en varias ocasiones por su conducta.
De todo lo aquí comentado se desprende por tanto una conducta llevada a cabo por Ud. ,que supone una máxima grave falta de respeto y consideración a la dignidad de la trabajadora, así como un quiebre en la confianza que esta Empresa ha depositado en Ud., llevando a cabo actos contrarios a la buena fe que debe mediar en toda relación laboral, todos ellos de forma reiterada y dentro y fuera de la jornada laboral y contra una compañera de trabajo.
Cabe recordarle que, en virtud de lo dispuesto en el artículo7 de la Ley Orgánica 3/2007,de 22de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres establece que se considerará acoso sexual 'cualquier comportamiento, verbal o físico , de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradando u ofensivo' Así mismo, en virtud del artículo 4.2.e) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con relación al trabajo, los trabajadores tienen derecho al ' respeto de su intimidad y a la consideración debida de su dignidad'
.Asimismo, debido a que parte de dicho comportamiento obsceno llevado a cabo por su parte, según Ud., ha reconocido, tiene lugar tanto fuera del centro de trabajo y de la jornada laboral con una compañera de trabajo como en el centro de trabajo y en jornada laboral mientras ambos se encontraban ya realizando sus tareas laborales, por lo que esta Empresa ostenta plena legitimación para utilizar su poder disciplinario en base a los incumplimientos que se han producido y al daño derivado de los mismos
Por todo ello se pone de manifiesto una conducta totalmente censurable que esta Empresa no puede permitir de ningún modo, dado que supone una transgresión de la buena fe contractual, así como del deber de diligencia que debe mediar en toda relación laboral en virtud del artículo5 del Estatuto de los Trabajadores al establecer que es deber del trabajador 'el cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia'.
Se observa por tanto que su conducta supone un incumplimiento contractual recogido en el artículo 52.11del convenio de aplicación, VI Convenio Colectivo Estatal del Ciclo Integral del Agua, dónde se considera como falta muy grave 'los malos tratamientos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los clientes, personas trabajadoras de la Empresa, así como a los familiares de todas ellas, durante la jornada de trabajo o en las dependencias de la Empresa', así como lo dispuesto en el artículo 52.18 del citado cuerpo legal, estableciéndose como falta muy grave el 'acoso sexual, acoso por razón de sexo o acoso mora' ,todo ello en concordancia a lo dispuesto en el artículo 52.3 del citado convenio dónde se establece a su vez como falta muy grave 'el fraude, deslealtad o abuso de confianza'.
Por todo lo expuesto anteriormente y en base a los hechos descritos y a los incumplimientos que se le imputan, mediante la presente, la Dirección de esta Empresa procede a sancionarle con despido disciplinario con fecha de efectos de 26 de abril de 2021,todo ello de conformidad con el artículo 53 de dicha normativa, gozando de permiso retribuido los días 22 y 23 de abril de 2021,a los efectos de preaviso al objeto de la realización del descargo que pueda entender oportuno, por lo que no deberá prestar servicios.
A su vez le informamos de que tiene a su disposición en las oficinas de esta Empresa la liquidación que por saldo y finiquito le corresponden'
(carta aportada por ambas partes)
- 26 dias de abril 2021, 2010.79 euros
- P.p.p. extra junio 2021, 357.15 euros
- Vacaciones no disfrutadas, 467.73 euros.
(NO Controvertido)
(no controvertido y testifical de D. Alexander)
Fundamentos
-El ordinal primero registra las circunstancias profesionales de antigüedad, categoría de la parte actora conforme al contenido de su demanda, las cuales no han sido negadas ni cuestionadas por la empresa demandada en la contestación, razón por la cual se tienen por tácitamente admitidas ( art. 405.2LEC),
El ordinal tercero, NO RESULTÓ controvertido, aclarando la actora su demanda en cuanto a las cantidades reclamadas, aceptando la demandada dicha aclaración e importes.
EL ordinal segundo es reproducción de la carta de despido, aportada por ambas partes.
A los fines del citado precepto, por este Juzgador se ha tenido en cuenta la testifical practicada a instancia de la empresa, tanto de Da. Angustia, como de D. Mateo, quienes mostraron claridad, precisión, coherencia y coincidencia en sus respectivos testimonios, que por lo demás vienen a coincidir con el contenido fáctico obrante en la carta.
Del mismo modo, como consta en acta de grabación, la parte actora reconoció haber enviado los emails/correos electrónicos relacionados en la carta, sin perjuicio de referenciar adecuadamente su postura procesal en la delimitación de la litis, teniendo en cuenta el citado reconocimiento y no obstante los términos de la demanda rectora.
En el presente caso, se ejerce la acción de despido y la acumulada de cantidad. En cuanto a esta ultima, resulta que la actora aclaró su demanda, fijando los importes reclamados en los términos del ordinal TERCERO, que fueron aceptados por la empresa demandada, por lo que la acción de cantidad acumulada debe estimarse conforme a dicho reconocimiento y conformidad de ambas partes en las cuantías detalladas en el ordinal tercero de hechos probados, importes que devengarán los intereses ex art. 29.3 del ET.
Ahora bien, en cuanto a la acción de despido es necesario destacar que la parte actora en su demanda rectora (como se aprecia en los parrafos que siguen a la carta de despido que en la misma se incluye en el hecho SEGUNDO), señalaba que los hechos eran 'totalmente inciertos', además de alegar generalidad en la carta y falta de precisión, para después señalar que nunca utilizaba con fines laborales y en horario laboral el correo corporativo o cualquier otro medio de la mercantil demandada 'con independencia de la relación que pudiera tener con su compañera fuera del ámbito laboral', para terminar afirmando que las razón de su despido eran las 'continuas quejas' del trabajador a sus responsables, (derivadas de guardias telefónicas durante 183 dias al año); además señalaba la falta de traslado a la RLT ni se ha aplicado el régimen disciplinario del convenio aplicable. La empresa se opuso a cada uno de dichos extremos. Y, conforme a lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 85.6 de la LRJS ('Si no se suscitasen cuestiones procesales o si, suscitadas, se hubieran contestado, las partes o sus defensores con el tribunal fijarán los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad de los litigantes... '), quedó fijado en el objeto del pleito en la negativa fáctica mantenida por el actor, así como las restantes afirmaciones antes detalladas.
No obstante lo anterior, y la fijación de la controversia existente, ya en este punto conviene destacar que la parte actora con motivo de su interrogatorio reconoció que los correos electrónicos sí los había enviado, que la cuenta de correo de emisión era suya, y el contenido de los correos era el detallado en la carta. (En este punto, hay que advertir que se aportan como documentos 6 y ss los citados correos, y ante el reconocimiento y no impugnación, no fue necesario incorporar a la prueba el documento 17 de la empresa, consistente en una memoria extraíble tipo USB que contenía los citados correos).
Por tanto, el actor se apartó de su inicial petición de falta de certeza fáctica, sosteniendo que los hechos se habían producido fuera del trabajo, utilizando medios particulares (privados) ajenos a la empresa.
En este orden de cosas, y para dar respuesta a la acción de despido ejercitada, en este mismo momento es necesario señalar que en modo alguno es sostenible a los fines de la improcedencia pretendida la falta de traslado a la RLT, precisamente por que no existe en la empresa y por que no es un requisito que afecte a la procedencia o no de la decisión extintiva en el presente caso. Del mismo modo, la empresa, conforme al Convenio de aplicación, (documentos 15 y 16), vino a acreditar el régimen disciplinario de aplicación según el Convenio Colectivo Estatal del Ciclo integral del agua,
El art. 54 del ET regula el despido disciplinario:
El artículo 108.1 de la LRJS dispone:
El art. 55. 1 del ET, señala que '1.
Desde el punto de vista sancionador, el despido disciplinario se configura como la sanción más grave que el empresario puede imponer al trabajador.
Supone, como todo despido, una decisión unilateral extintiva del contrato de trabajo. El contrato se extingue por despido del trabajador ( art. 49.1.k) ET); Su regulación sustantiva se encuentra en los artículos 54, 55, 56 y 57 del ET; y la procesal en los arts. 103 y ss. de la LRJS.
En el presente caso la carta habla de incumplimientos contractuales previstos EN EL ART. 52 del convenio de aplicación, tipificando como muy graves, en su punto 11 'malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los clientes, personas trabajadoras de la Empresa... durante la jornada de trabajo o en las dependencias de la Empresa', en el punto 18, 'el acoso sexual...' y en el punto 3 'el fraude, deslealtad o abuso de confianza'.
En este orden de cosas, hay que recordar igualmente que el despido, como sanción, ha de fundarse en un incumplimiento contractual, grave y culpable ( art. 54.1 y 2 ET), por lo que habrá que examinar dichos aspectos:
a) Contractual, porque se produce en el marco de una relación laboral debiendo estar a lo pactado en el contrato, así como a las normas de aplicación a dicho contrato. Aspecto este no discutido en autos. Las ofensas deben producirse en el contexto de la relación laboral, puesto que si se producen fuera del lugar de trabajo y sin relación con el mismo el empresario carece de legitimación para utilizar su poder disciplinario, que únicamente deriva del contrato de trabajo y tiene por objeto proteger sus específicos intereses como empleador. En el presente procedimiento no se cuestiona el vínculo laboral, y resulta que el día 13 de abril de 2021, a las 8,17 horas envió el ultimo correo electrónico. Es decir, dentro de su jornada de trabajo. Y dentro de su jornada de trabajo resulta que realizó llamadas de teléfono a la compañera de trabajo Da. Angustia, a quien le había enviado el correo electrónico, tanto desde el teléfono de guardia de la empresa como de suyo particular (véase el documento 12 de la empresa). Dentro de su jornada de trabajo habló con la compañera Da. Angustia para que no presentase denuncia en comisaría, disculpándose por el envío (testifical de Da. Angustia y D. Mateo), y es cuando Da. Angustia decide ir a comisaría (en la jornada de trabajo) cuando el actor deja de realizar envíos que había iniciado en las fechas inmediatamente anteriores (días, 10, 11 y 12 de abril) aunque los mismos se enviaban fuera de su jornada laboral.
b) Grave, por cuanto supone un perjuicio para el empresario (ya se proyecte sobre el propio empresario, ya sobre los elementos de la empresa, ya sobre otros trabajadores), debiendo examinar la obligación laboral quebrantada conforme a las circunstancias del caso concreto, valorando la proporcionalidad de la decisión empresarial sobre dicha consecuencia. Dicha proporcionalidad viene también a incardinarse en el ámbito de la llamada teoría de graduación, conforme a la cual la potestad disciplinaria es susceptible de moderación, cuando se revele desmesurada con las circunstancias del caso.
c) Culpable, que engloba no solo los supuestos en que la conducta sancionada es realizada consciente y voluntariamente para infringir la obligación contractual, sino también supuestos de negligencia, falta de atención o de cuidado.
La gravedad y culpabilidad, en el presente caso han resultado acreditadas. Si bien en el ámbito de las ofensas verbales se encuadran las faltas graves de respeto y consideración (a superiores, compañeros o subordinados), no cabe duda de que cuando nos encontramos ante una ofensa física, dicha falta de respeto y consideración también existe, cambiando sólo el medio (de la palabra se pasa al movimiento). El envio que realizaba el actor de imágenes de su pene en erección no puede tener cobertura o exculpación por la simple circunstancia de que algunos de esos envíos se hubiesen realizado por medios privados o fuera de la jornada de trabajo.
Las relaciones de la vida entre las personas deben desenvolverse con la exigencia de un respetuo mutuo. Supone ello una exigencia de adecuar su comportamiento a las circunstancias del lugar y del momento, de acuerdo con la dignidad inmanente a la naturaleza humana, que constituye en el campo laboral un derecho laboral básico (TS 20-11-86)
No se trata de que se hayan utilizado palabras o expresiones inapropiadas, o que resulten groseras o puedan ser soeces o, como en el presente caso, imágenes eróticas. Dichos envíos van más allá. Supone (en su continuidad) una persecución de contenido o trascendencia sexual, pretenden una provocación que carece de causa alguna. En juicio, alegaba la parte actora que se realizaba el envio a petición de Da. Angustia, porque era fotógrafa, y le había pedido al actor imágenes intimas... alegación huérfana de cualquier prueba y ni siquiera del más mínimo indicio. De hecho, como señaló la testigo, pensaba que era un SPAM (correo malicioso), pero al verse ella en una fotografía se alarmó, .... no es un modo de comportarse que pueda tener una persona, carece de causa, incluso resulta rayando la temeridad la afirmación sostenida de haber tenido con Da. Angustia algún tipo de relación personal, sin el más mínimo indicio.
La reprochabilidad de la conducta (y culpabilidad derivada de ello) queda por tanto afirmada, por la propia actividad del trabajador, sin que pueda servirle de excusa el haber mostrado arrepentimiento por el envio. Arrepentimiento que vino provocado por el anuncio de interposición de denuncia.
Todo ello implica que en modo alguno merezcan los hechos su consideración de leves a efectos de ser sancionados.
Es doctrina legal consolidada aquella que señala como
El art. 54.1 g) del ET prevé como causa de despido disciplinario 'g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa', el art. 4.2 e) del ET, reconoce expresamente como derecho de todo trabajador el ' respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo'
En este punto, el acoso sexual no es sino una manifestación especifica de lesión de la dignidad de la persona.
No solo se ha exteriorizado por el envio de correos electrónicos un comportamiento indeseado (en modo alguno solitado por la destinataria), y que cree un ambiente o clima ingrato, rechazado por la destinataria. Todo lo anterior no puede encontrar cobertura en una especial sensibilidad de la destinataria (circunstancia esta en modo alguno alegada en el presente caso), sino que existe una clara objetivización, se ha reiterado, se dirigen las imágenes a una compañera de trabajo, y la misma lo puso en conocimiento de la empresa, solicitando permiso para ausentarse e ir a formular denuncia, lo que implica ya que no toleraba dicha circunstancia, incluso desconociendo en un primer momento el autor de los envíos. La autoría fue reconocida por el propio actor, al llamarla por teléfono antes de que formulase la denuncia, y pedirle disculpas. Es decir, se amparaba en el anonimato para su hostigamiento. Y la actora en modo alguno toleró ni perdonó. En todo caso, es el último envío, realizado en tiempo de trabajo, el que precipitó los acontecimientos, y también la circunstancia de cesar en envíos posteriores.
Conforme a todo lo anterior, el hecho de que los envíos no se hagan utilizando medios de la empresa (el correo corporativo..., por ejemplo), no puede servir de exculpación.
En este hilo argumental, es necesario recordar la doctrina legal sobre la materia y normativa complementaria aplicable al caso.
Según el convenio 190 de la OIT 'la expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género, y ... la expresión «violencia y acoso por razón de género» designa la violencia y el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el
Igualmente, como detalla la propia carta de despido, según el art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, 'constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo';
Según el Acuerdo marco europeo sobre el acoso y la violencia en el trabajo de 2007, el acoso y la violencia son la expresión de comportamientos inaceptables adoptados por una o más personas, y pueden tomar muy diversas formas, algunas más fácilmente identificables que otras, la exposición de las personas al acoso y a la violencia puede depender del entorno de trabajo, el acoso y la violencia pueden provenir de uno o más directivos o trabajadores, con la finalidad o el efecto de perjudicar la dignidad de la víctima, dañar su salud o crearle un entorno de trabajo hostil;
A su vez, el art. 2.1.d) de la Directiva 2006/54/CE, señala que el acoso sexual es la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo;
Y, según el art. 8.1LISOS resulta infracción muy grave en materia de relaciones laborales 'el acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma.
Pues bien, sobre esta base legal, que viene a admitir el acoso sexual como una conducta 'inaceptable' ya sea que se manifieste de una sola vez o de manera repetitiva, entendemos que la conducta del actor encuentra pleno encaje en la causa de despido que relaciona el art. 54.2 del ET . Ha quedado acreditada de manera fehaciente una situación de acoso sexual por parte del actor en la persona de doña Angustia.
En la Sentencia 224/1999, de 13 de diciembre , del Tribunal Constitucional , el carácter sexual del acoso sexual -que lo diferencia del acoso por razón de sexo- se equiparaba con la libidinosidad, o finalidad de realizar actos carnales. Al contemplar el acoso por razón de sexo, la LOIEMH relativiza esa exigencia porque todos los comportamientos ofensivos relacionados con el sexo de la víctima, aunque no sean de carácter sexual, siguen siendo acoso, si bien lo serán por razón de sexo, y ambos acosos son discriminatorios por razón de sexo - artículo 7.3 de la LOIEMH -, y con idéntica protección jurídica legal.
Una comparativa con las definiciones contenidas en la Directiva 2006/54 / CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 -artículos 2.1 .c ) y d )- nos permite comprobar que, en estas definiciones comunitarias, se exige, además de que el comportamiento tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona y, en su caso, de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo, que el comportamiento sea no deseado, lo cual no deja de ser paradójico porque parece dar a entender que un acto objetivamente ofensivo no es acoso si además no es no deseado -es decir si la víctima no manifiesta una negativa al acto objetivamente ofensivo-.
No es necesario acreditar, cuando el acercamiento sexual es objetivamente ofensivo, una negativa de la víctima para la constitución del ilícito, sin perjuicio, naturalmente, de que, si la víctima consiente expresamente o ha realizado actos inequívocos de consentimiento, desaparezca la ofensividad, aunque entonces es el agresor quien deberá de acreditar la causa de justificación.
No supone lo anterior que los actos no ofensivos en sentido objetivo no puedan constituir acoso sexual o por razón de sexo. Pero entonces sería necesario, para la constitución del ilícito, que mediase una negativa expresa o inequívoca de la víctima, que convertiría la reiteración en un hostigamiento.
Del mismo modo, La realidad de los hechos demuestra, en efecto, que la conducta del trabajador bien puede ser calificada como ofensa que acredita un incumplimiento grave y culpable de su deber de respetar la integridad física y moral de sus compañeros de trabajo, como antes se ha apuntado.
Atendiendo al contenido fáctico de la carta (reconocido por el propio actor), la actitud del trabajador presenta la necesaria intencionalidad (culpabilidad) y la exigible trascendencia (gravedad) que exige el precepto que nos ocupa. Las infracciones que tipifica el artículo 54.2ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.
El contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio básico de la buena fe, que es elemento normativo delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro, conforme evidencian los artículos 5.a y 20.2 del ET , sobre la que conviene poner de manifiesto que: 1) es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; 2) la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida; 3) a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo; y 4) en materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna.
Y en supuestos como el presente para que las ofensas '
El mundo del trabajo, además, no es una esfera separada y estanca de la sociedad donde tengan libre curso descalificaciones y expresiones vejatorias que no son de recibo en otros ámbitos de la vida social. Impiden además esta visión del mundo del trabajo como territorio exento de las reglas de una convivencia mínimamente civilizada, entre otros principios y normas generales, dos preceptos específicos del Estatuto de los Trabajadores: el que reconoce el derecho del trabajador a la consideración debida a la dignidad del trabajador ( art. 4.2.e ET ) y el que establece el ya indicado deber de éste de atenimiento a las reglas de la buena fe contractual ( art. 5.a ET ). En definitiva, las ofensas del demandante revisten especial gravedad, tanto por el contexto y como por el contenido de las fotografías, claramente ofensivas, subsumible dentro del art. 54, número 2, letra c) del ET , por lo que la sanción de despido aplicada por la empresa no se revela desproporcionada en relación con lo acaecido, especialmente si las ofensas se anudan a la vulneración de la buena fe contractual.
Del mismo modo, al existir tanto la necesaria intencionalidad como la exigible trascendencia exigidas por el art. 54ET, resulta que la actuación del actor acosando a la compañera, afectando a la dignidad, también deben revestir la calificación de transgresión de la buena fe contractual. En definitiva, la transgresión de la buena fe y las ofensas que se le imputan al trabajador han supuesto aquí una violación trascendente de sus deberes de conducta y de buena fe, debiendo calificar como legítima la actuación del empresario, resultando acorde con el ordenamiento que estima como infringido
Finalmente advertir como la alegación del actor de que el despido obedece a haber mostrado su disconformidad con estar 183 días al año de guardia telefónica, carece de fundamento, ni un solo indicio aporta al respecto, casi se trata de una alegación próxima a la temeridad.
'En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.
Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.'
Como consecuencia de todo lo anterior, el despido del actor , con fecha de efectos de 26 de abril de 2021 debe considerarse ajustado y correctamente practicado por la empresa, debiéndose desestimar la acción de despido.
Conforme a lo dispuesto en el art. 191 de la LRJS, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede el siguiente fallo
Fallo
Se estima PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Hermenegildo, contra la mercantil SOCAMEX S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, y en su consecuencia:
a) se declara la procedencia del despido del actor, absolviendo a los demandados.
b) se condena a la empresa SOCAMEX S.A. al pago de 2835.63 euros, con los intereses ex art. 29.3 del ET, con la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites legales.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
.-Notifíquese a las partes con advertencia de que la
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.