Sentencia Social Nº 2570/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4137/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0003070

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004137 /2015CRG -A-

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000775 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaSERVIZOS SOCIAIS A COMUNIDADE SL

ABOGADO/A:FELICIANO NOGUEIRA VIDAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, Filomena

ABOGADO/A:FOGASA, JOSE MARIA LOZOYA PEREZ

PROCURADOR:, ALICIA LODOS PAZOS

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO SR. D. JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMA SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS

ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004137/2015, formalizado por el Letrado D. Feliciano Nogueira Vidal, en nombre y representación de SERVIZOS SOCIAIS A COMUNIDADE SL, contra la sentencia número 247/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000775/2014, seguidos a instancia de Dª. Filomena frente a SERVIZOS SOCIAIS A COMUNIDADE SL y FOGASA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Filomena presentó demanda contra SERVIZOS SOCIAIS A COMUNIDADE SL y FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 247/2015, de fecha veintinueve de Junio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Doña Filomena , con D.N.I. NUM000 viene prestando servicios para la empresa SERVIZOS SOCIAIS A COMUNIDADE a la que el Concello de Forcarei adjudicó el servicio de ayuda en el hogar en fecha 17 de julio de 2013, con un precio de la hora ordinaria de 10,92€ y la extraordinaria de 12,48€. Previamente la demandante trabajó desde el 2 de octubre de 2012 en el mismo servicio para le empresa A TEU CARON S.L. subrogándose en los contratos de las trabajadoras con fecha de 31 de julio de 2013, firmándose el contrato en fecha 26 del mismo mes con una reducción en el valor de la hora.//SEGUNDO.- La demandante tiene la categoría de auxiliar a domicilio, percibiendo las siguientes retribuciones: año 2013: agosto, salario base, 688,49€; gratificaciones extraordinarias, 114,75€; locomoción-transporte, 102,18€. Septiembre (1 al 8): salario base, 183,60€; gratificaciones extraordinarias. 30,60€; locomoción-transporte, 27,25€. Septiembre (9 al 30): salario base, 298,05€; gratificaciones extraordinarias, 49,67€; locomoción- transporte, 58,07€. Octubre: salario base, 493,3 1€; gratificaciones extraordinarias, 82,22€; locomoción-transporte, 96,12€. Noviembre: salario base, 524,42€; gratificaciones extraordinarias, 87,40€; locomoción-transporte, 54,49€. Diciembre (1 al 20): salario base, 349,62€; gratificaciones extraordinarias, 58,27€; locomoción-transporte, 68,12€. Diciembre (21 al 31): salario base, 126,16€; gratificaciones extraordinarias, 21,03€; locomoción- transporte, 26,97€. Año 2014: enero: salario base, 477,88€; gratificaciones extraordinarias, 79,65€; plus transporte, 70,92€; desplazamiento, 52,26€. Febrero: salario base, 477,30€; gratificaciones extraordinarias, 74,55€; plus transporte, 66,38€. Marzo: salario base, 370,52€; gratificaciones extraordinarias, 61,75€; plus transporte, 59,99€. Abril: salario base, 419,52€; gratificaciones extraordinarias, 69,92€; plus transporte, 62,26€. Mayo: salario base, 382,25€; gratificaciones extraordinarias, 63,71€; plus transporte, 56,73€. Junio: salario base, 320,13€; gratificaciones extraordinarias, 53,36€; plus transporte, 47,51€. Julio: salario base, 404,55€; gratificaciones extraordinarias, 67,42€; plus transporte, 60,04 €.//TERCERO.- En escrito de 25 de septiembre de 2013 se hizo constar por LA DEMANDADA que se da por aprobado el DOCUMENTO DE IN APLICACIÓN DEL II CONVENIO COLECTIVO DE AYUDA A DOMICILIO DE GALICIA, recogiendo la firma de las 6 trabajadoras de la empresa. Dicho acuerdo fue presentado a la XUNTA DE GALICIA en fecha 18 de octubre, procediéndose a su publicación.//CUARTO.- Presentó la parte actora papeleta de conciliación el 29 de agosto de 2014, celebrándose el preceptivo acto el día 10 de septiembre de 2014 teniéndose el mismo por intentado sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Filomena frente a la empresa SERVIZOS SOCLAIS A COMUNIDADE, condeno a la demandada a que de forma solidaria abone al demandante la cantidad de 4899,96€ con el interés del 10% por mora en el pago. Ello con la intervención del FOGASA.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SERVIZOS SOCIAIS A COMUNIDADE SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha veintiocho de septiembre de dos mil quince.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de abril de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA Filomena contra la empresa SERVIZOS SOCIAIS A COMUNIDADE y condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 4899,96 € con el interés del 10% por mora en el pago. Frente a dicho pronunciamiento se alza la empresa demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se anule la de instancia reponiendo las actuaciones al momento previo del dictado de la misma, para que 'dicte una nueva en la que el Magistrado, con libertad de criterio y plena jurisdicción resuelva lo procedente en derecho completando el relato fáctico y jurídico conforme ha quedado expuesto en el primer y segundo motivos de este recurso, o subsidiariamente, se revoque la de instancia y dicte otra en su lugar por la que, estimando el presente recurso, se desestime la demanda formulada por la actora'. El recurso ha sido impugnado por la demandante.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, la recurrente, con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS pretende que se declare la nulidad de la sentencia con reposición de las actuaciones al momento del dictado de la misma, alegando que la sentencia de instancia infringe normas o garantías del procedimiento que le producen indefensión, por inaplicación de los artículos 97.2 de la LRJS en relación con los art. 216 , 217 y 218 LEC , y ello por resolver exclusivamente sobre la validez del descuelgue y no resolver nada en relación con el salario pretendido por la actora, las horas de trabajo del mes de mayo y la prescripción del plazo para impugnar el acuerdo de empresa.

La solución a este motivo de recurso pasa por la premisa de que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sean posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia.

El art. 218 de la LEC , al regular el contenido de las sentencias, señala que las mismas deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Por su parte el art. 97.2 de la LRJS in fine, establece que por último la sentencia 'deberá fundamentar suficientemente los pronunciamiento del fallo'.

La interpretación de tal normativa ha de hacerse al amparo de la doctrina sentada tanto por el Tribunal Constitucional ( STC de 15 de abril de 1996) como por el Tribunal Supremo ( STS de 1 de diciembre de 1998 o 5 de junio de 2000 entre otras) conforme a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse vulnerado cuando la sentencia infringe el principio de congruencia, principio que obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

De tal doctrina se extrae que existen cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes.

En ocasiones, estas dos últimas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada «incongruencia por error», denominación adoptada en la STC 28/1987 , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( STCo 136/1998, de 29 junio ).

La recurrente concreta su alegación en una incongruencia omisiva ya que claramente señala que la sentencia omite pronunciamientos sobre cuestiones que no han sido admitidas por la empresa y por lo tanto se han constituido en controvertidas. En relación con este tipo de incongruencia la doctrina del TCo ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 [RTC 199095 ], 128/1992 [RTC 1992128 ], 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , etc.). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, o como establece la STCo 124/2000 la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.'

Partiendo de estas premisas los argumentos de la recurrente no son admisibles por no encajar dentro del vicio denunciado y así:

a) La sentencia no omite pronunciamiento en relación con el salario que entiende que le corresponde a la actora, y así claramente señala que las posturas que enfrentan a las partes con respeto al salario es que la actora pretende que se le abone el que resulta del cálculo correspondiente partiendo del salario base actualizado del Convenio Colectivo para la actividad de ayuda a domicilio de la Comunidad Autónoma de Galicia (964,15 € lo que supone un salario hora de 7,69 €) frente a la demanda que pretende que tal cálculo se realice partiendo del salario base fijado en el acuerdo de inaplicación que fija el mismo en 688,49 € mes, lo que supone 5,49 € la hora. Lo que hace la sentencia es admitir el salario pretendido por la actora al entender que el acuerdo de descuelgue no es oponible frente a la misma. Por lo tanto no existe incongruencia en este punto, sin que tampoco exista en relación con el cálculo del valor hora trabajado en festivos y domingos ya que tal cuestión no fue planteada en el momento de contestar a la demanda.

b) En cuanto a las horas de mayo, es cierto que la empresa alega que discrepa del cálculo de la actora, y que en realidad no son 90 horas como señala demanda sino que son 87,29 horas; pero tampoco podemos entender que el hecho de que nada en concreto diga sobre estas pocas horas de discrepancia pueda llevar a la nulidad de la sentencia dictada habida cuenta que en la misma sí se pronuncia expresamente en el sentido de considerar ciertas el total de horas trabajadas peticionadas por aportar ambas partes los partes de trabajo en donde se recogen las jornadas correspondientes. Por lo tanto la recurrente lo que tiene que hacer es solicitar una modificación fáctica para que se constate en hechos probados las horas concretas trabajadas en el mes de mayo y denunciarlo por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS y no acudir a un medio tan gravoso como la petición de nulidad de sentencia.

c) En cuanto a la prescripción de la posible impugnación que la actora pueda hacer del acuerdo de la inaplicación del convenio la sentencia resuelve esta cuestión en el fundamento de derecho segundo, en su última parte, alegando que no existe la prescripción alegada en tanto en cuanto no consta que la actora fuera conocedora de este acuerdo de inaplicación hasta el acto del juicio , recordando la interpretación restrictiva que ha de hacerse con respecto a la institución de la prescripción.

Por lo tanto este motivo de nulidad no prospera.

TERCERO.- A continuación la recurrente solicita igualmente la nulidad de la sentencia, por el cauce del apartado a) del art. 193 LRJS al entender que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 41 y 59.2 del Estatuto de los Trabajadores puesto que la actora tendría que haber acudido al cauce del art. 138 LRJS e impugnar el acuerdo de descuelgue en el plazo de 20 días. Añade que aun cuando se entendiese que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo no se hubiera adoptado siguiendo el procedimiento previsto en el art. 41.1 del ET operaría en todo caso el plazo de prescripción anual previsto en el art. 59.2 del ET e igualmente la acción estaría prescrita.

El motivo no prospera ya que la actora no está ejercitando una acción de modificación sustancial o pretendiendo una impugnación individual de un acuerdo de inaplicación del Convenio Colectivo, sino que está ejercitando una acción de reclamación de cantidad por diferencias salariales conforme a lo fijado en Convenio Colectivo estatutario siendo la empresa la que se opone a tal pretensión alegando la corrección de las mensualidades en base a la existencia de dicho acuerdo de inaplicación considerando el Juez a quo que es precisamente en el acto del juicio cuando la trabajadora tiene conocimiento de tal acuerdo de inaplicación, sin que se pueda admitir el argumento de la empresa de que la empresa tenía que saberlo por la reducción de su nóminas ya que tal como se concreta en el hecho probado primero la actora es subrogada en fecha 31 de julio de 2013, firmándose un contrato en fecha 26 del mismo mes con una reducción en el valor de la hora. Por lo tanto la acción ejercitada por la trabajadora está en plazo sin que en ningún caso se le pueda aplicar la caducidad prevista en el art. 138 de la LRJS para las modificaciones sustanciales ya que no nos encontramos ante una modificación sustancial del art. 41 del ET , sino que nos encontramos ante una inaplicación de convenio del artículo 82.3 del ET al afectar a una de las materias (cuantía salarial) previstas en el convenio colectivo aplicable y que se pretende dejar de aplicar. La diferencia es importante, y a los concretos efectos que ahora nos ocupa, por dos cuestiones:

a) Que el legislador, en relación con el acuerdo alcanzado, y

a diferencia de lo previsto para el caso de las modificaciones sustanciales ( art. 41ET y 138 LRJS ) o para los despidos colectivos ( art. 51 ET y 124.13 LRJS ) no prevé expresamente la acción individual para impugnar el acuerdo de inaplicación si bien la doctrina mayoritaria entiende que no existe impedimento para plantear tal pretensión por el cauce del proceso ordinario, postura que igualmente ha sido admitida por los Tribunales de Justicia, pudiendo citarse en este sentido la sentencia del TSJ de Andalucía de 3 de junio de 2015, rec. 1288/2014, que haciendo un análisis de la doctrina existente en la materia señala que 'por lo que se refiere a las posibilidades de impugnación individual, el régimen aparentemente excluyente que deriva del art. 82.3 ET debe entenderse en el sentido de que los trabajadores individualmente considerados carecen de acción directa para impugnar acuerdos de descuelgue -o laudos-. No impide, sin embargo, que los actos de ejecución que afecten a cada trabajador puedan ser objeto de cuestionamiento mediante el correspondiente proceso ordinario'

b) Que el legislador tampoco prevé de forma expresa la notificación individual a los trabajadores como sí lo hace en el art. 47 respecto de la suspensión y la reducción de jornada o el artículo 41 respecto de la modificación sustancial de condiciones de trabajo o el art. 51 para el despido colectivo.

Por lo tanto si el legislador no prevé expresamente la impugnación individual y solo se admite por la interpretación extensiva de doctrina y jurisprudencia no podemos entender que el ejercicio de tal acción no esté sometida, ni al cauce del art. 138 LRJS ni a la caducidad prevista en el art. 59.4 del ET habida cuenta la interpretación restrictiva -como señala el Juez a quo- de dicha institución y que el legislador en este último precepto habla de decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo, e insistimos que no estamos ante una modificación sustancial, sino ante una inaplicación de convenio. Pero es que aun cuando fuera admisible la alegación de la recurrente el propio art. 59.4 del ET , en consonancia con el art. 138. 1 LRJS , señala que el plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de la notificación de la decisión empresarial, notificación que en este caso -como hemos visto- no existe porque no lo impone el legislador, por lo que tan solo operaria el plazo de prescripción anual que tampoco ha transcurrido habida cuenta que el documento de inaplicación fechado el 25 de septiembre de 2013, se presentó ante la Xunta de Galicia el 18 de octubre de 2013 y la papeleta de conciliación de la actora se presenta ante el SMAC el 29 de agosto de 2014. Finalmente hemos de señalar no puede hacer equivaler a la notificación individual la presentación y depósito de tal acuerdo ante la Xunta de Galicia, ya que tales actos no atribuyen publicidad, la cual solo se obtiene mediante la publicación en el Boletín Oficial correspondiente lo que no consta que se haya producido ya que tal como se desprende de los documentos en los que se apoya la recurrente acreditan el registro y depósito de tal acuerdo en el registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo de la Comunidad Autónoma de Galicia dando cumplimiento así al requisito previsto en el art. 2.1.h del RD 713/2010 , pero no al de publicación que para algunos casos la jurisprudencia ha considerado como requisito constitutivo y como fecha de entrada en vigor de la inaplicación acordada no pudiendo tener esta efectos retroactivos ( STS de 26 de octubre de 2015 rec, 276/2014 que a su vez se remite a la doctrina contenida en las STS de 7 de julio y 15 de septiembre de 2015 , rec. 206/2014 y 218/2014 )

Por lo tanto este motivo de nulidad tampoco prospera.

CUARTO.- En el último motivo, y con amparo en el art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el art. 82.3 , 84.2 y 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 138 LRJS señalando que el acuerdo de descuelgue posee plena validez y eficacia al haberse respetado los trámites establecidos legalmente. Y así señala que ha habido un periodo de negociación que se plasmó en las reuniones mantenidas entre empresa y trabajadores tal como señaló el propio administrador en el acto del juicio; alega que el acuerdo alcanzado tiene validez de convenio colectivo y que al haber finalizado el proceso con acuerdo de la mayoría y sin que haya impugnado es plenamente efectivo. También alega la imposibilidad de comunicar tal acuerdo a la Comisión paritaria del Convenio como lo acredita por documento que adjunta con el recurso. La sentencia de instancia no reconoce al acuerdo alcanzado la eficacia de convenio colectivo ya que expresamente le niega eficacia general y normativa señalando que solo tiene eficacia de contrato -suponemos que por equipararlo a un convenio o acuerdo extraestatutario- vinculando exclusivamente a los firmantes del acuerdo entre las cuales no está la actora la cual ha tenido conocimiento de la existencia de este acuerdo de descuelgue salarial en el acto del juicio. Llega a esta conclusión tras señalar que no se respeta el periodo de consultas establecido en el art. 82 del ET , ni se ha dado traslado a la Comisión Paritaria del Convenio, incumpliendo así el contenido del art. 50 del Convenio Colectivo que se pretende inaplicar, y tampoco se ha acreditado la concurrencia de la causa, conclusiones compartidas por la parte actora ahora impugnante del recurso .

A la vista del relato fáctico y de las argumentaciones vertidas por el Juez a quo consideramos que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho la cuestión planteada y así compartimos con el Magistrado de instancia que el examen de los documentos obrantes en los folios 148 a 157 no permite concluir que se hayan cumplido las exigencias previstas en el art. 82. 3 en relación con el art. 41.4 del ET ya que:

a) el documento de fecha 31 de agosto de 2011 no es un documento de inicio de periodo de consultas, sino que se limita a exponer por parte del administrador las tablas salariales convencionales, la posibilidad de inaplicación de convenio, pero ni menciona la causa, ni aporta la documentación a las trabajadoras al efecto de conocer la situación de la empresa y estar en condiciones de hacer contraofertas u ofertas alternativas para poder así realizar una verdadera negociación y que el periodo de consultas pueda alcanzar sus fines, habiéndose propuesto por la doctrina y jurisprudencia como parámetro a tener en consideración la documentación que exige el art. 20 del RD 1362/2012 exige para que resuelva la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos ya que no tiene sentido que el órgano a quien se responsabilidad de la resolución de los desacuerdos en el periodos de consulta disponga que más información que los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas a quienes corresponde precisamente alcanzar sus fines. Si no se aporta la documentación citada la consecuencia es la nulidad de la medida ( SAN de 4 de junio de 2013, proc 1/2013 )

b) Tampoco se fija en esa comunicación inicial un calendario de reuniones ni se acreditan que las mismas hayan tenido lugar sin que a tal efecto pueda ser tenido en consideración que así lo haya declarado en juicio el administrador de la empresa. Por lo tanto no puede afirmarse que haya habido una negociación real que cumpla con el requisito de negociar de buena fe ya que la lectura del documento refiere la aprobación si nadie dice nada en contra en ese periodo de 15 días naturales establecido por el legislador.

c) Por otro lado, como señala el Magistrado a quo el art. 50 del Convenio Colectivo de Ayuda a Domicilio de Galicia refiere que ha de ponerse en conocimiento de la Comisión Paritaria del Convenio la intención de desvincularse del mismo, requisito que no se ha cumplido en el caso de autos sin que pueda modificar tal conclusión el documento que se anexiona al recurso de suplicación ya que además de no haber solicitado su unión con las formalidades previstas en el art. 233 de la LRJS el referido documento no cumple las exigencias previstas en tal precepto legal ya que se refiere a cuestiones acaecidas, todas ellas, antes de la celebración del acto del juicio y que debieron de ser acreditadas en dicho momento procesal.

d) Nada se acredita y negocia en relación con la causa -económica, técnica, organizativa o de producción- que pueda justificar la necesidad de inaplicación del convenio y menos si se tiene en consideración la contrata adjudicada a la recurrente incidiendo el Juzgador de instancia, a nuestro juicio con acierto, en el dato de que el punto número 8 del pliego de cláusulas administrativas particulares 'Base o tipo de licitación', de fecha 23 de mayo de 2013, fija como que el precio mínimo de la hora de trabajo efectivamente realizado no puede ser inferior al recogido en el Convenio Colectivo de Galicia para la actividad de ayuda a domicilio, no siendo de recibo que se establezca en la adjudicación un valor como importe en fecha 8 de agosto de 2013 (10,92 horas ordinaria y 12,48 domingos y festivos) y que el día 31 de ese mismo mes la empresa muestre su voluntad de no aplicar las tablas del Convenio. Tampoco puede presumirse su concurrencia en los términos previstos en el art. 82.3 del ET desde el momento en el que se considera que el acuerdo no es válido por no haberse cumplidos los requisitos formales previstos.

e) Finalmente como señala la parte impugnante del recurso, y hemos también mencionado con anterioridad, el legislador exige que el acuerde concrete su duración, dentro de la cual está su entrada en vigor, la cual nunca puede tener efectos retroactivos ni ser anterior a la fecha de su adopción o en su caso de su publicación el boletín oficial correspondiente ( STS de 26 de octubre de 2015 rec, 276/2014 que a su vez se remite a la doctrina contenida en las STS de 7 de julio y 15 de septiembre de 2015 , rec. 206/2014 y 218/2014 ), de tal forma que no se puede pretender su aplicación al mes de agosto de 2013, ni a los 24 primeros días de septiembre.

Por todo lo dicho el recurso no puede prosperar, debiendo procederse a la íntegra confirmación de la sentencia dictada, con condena a la recurrente del abono de las costas procesales causadas, incluyendo los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 601 €, y con la pérdida del depósito constituido.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Feliciano Nogueira Vidal, actuando en nombre y representación de la empresa SERVICIOS SOCIAIS A COMUNIDADE S.L., contra la sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra , en autos 775/2014 seguidos a instancia de DÑA. Filomena contra la empresa recurrente debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia, condenando a la recurrente al abono de las costas procesales que se hubieran devengado, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 601 €.

Dese al depósito y consignación efectuados el destino legal oportuno.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.