Sentencia SOCIAL Nº 2571/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1364/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚMERO: 2571-2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 10 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1364-16, interpuesto por D. Celso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE JAÉN, en fecha 2 de marzo de 2016 , en autos núm. 471-15. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada DoñaRAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Celso , sobre materias laborales individuales, contra CSQ NON STOP SHOPS, S.L.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 2 de marzo de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda de impugnación de sanción interpuesta por D. Celso , frente a la empresa CSQ Non Stop Shops S.L., debo confirmar y confirmo la sanción de empleo y sueldo de 60 días impuesta por la demandada al actor mediante correo electrónico de 3 de Julio de 2.015 y posteriormente mediante burofax de 6 de Julio de 2.015, ABSOLVIENDO a la demandada de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. D. Celso , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa CSQ Non Stop Shops S.L. desde el día 18 de Julio de 2.007, con la categoría profesional de comercial, ejerciendo funciones de director general de la empresa en España, con un salario de 101.276,44 euros anuales, diario de 277,46 euros.

SEGUNDO. Mediante correo electrónico de 3 de Julio de 2.015 y posteriormente mediante burofax de 6 de Julio de 2.015 la empresa le comunicó la imposición de sanción de suspensión de empleo y sueldo de 60 días, imputándole la comisión de falta considerada muy grave, derivada de los siguientes hechos: haber sido requerido por la empresa mediante correo electrónico de 1 de Julio para comparecer en el domicilio de la empresa en Barcelona el día 2 de Julio de 2.015 a las 18,00 h., respondiendo el trabajador por la misma vía a las 19,30 h. manifestando su imposibilidad no acreditada de comparecer, siendo citado nuevamente para comparecer el día 3 de Julio, instrucción desobedecida por el trabajador.

TERCERO. El día 29 de Junio de 2.015 el demandante había remitido al domicilio de la empresa en Barcelona una carta certificada reclamando 'ante los últimos acontecimientos que se habían producido en la empresa' el pago de 609.049,40 euros por comisiones no pagadas. El 1 de Julio de 2.015 mediante correo electrónico del administrador de la empresa le requirió para comparecer el 2 de Julio a las 18,00 h. en el domicilio de la empresa en Barcelona con aportación de documentos relativos a su reclamación. Mediante correo electrónico del mismo día el demandante contestó afirmando no poder acudir por compromisos previos y remitiendo al administrador a consultar en los archivos de la empresa para obtener la documentación requerida. Con posterioridad el mismo día el administrador de la empresa le requirió nuevamente para comparecer el 3 de Julio en el domicilio de la empresa para dar explicaciones y aportar documentos, invocando la necesidad de liberar cualquier compromiso previo por las altas responsabilidades del demandante en la empresa, cita a la que no compareció el demandante.

CUARTO. Resulta de aplicación a la relación laboral entre las partes el Convenio Colectivo nacional del Ciclo de Comercio del papel y artes gráficas (BOE 5 de Julio de 2.010), cuyo artículo 48.2.5 tipifica como falta grave la mera desobediencia a sus superiores en acto de servicio. Si la desobediencia implica quebranto manifiesto para el trabajo o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave.

El artículo 49 establece las sanciones a imponer, siendo la suspensión de empleo y sueldo de 20 a 60 días, inhabilitación por un período no superior a cinco años para ascender de categoría, salvo los ascensos que se produzcan automáticamente por razón de edad, traslado forzoso del servicio a distinta localidad y despido las previstas para las faltas muy graves.

QUINTO. Con fecha 27 de Julio de 2.015 tuvo lugar el acto de conciliación, intentado sin efecto.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Celso , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de procedencia recaída en materia de Impugnación de Sanción impuesta al trabajador, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte demandante a través de tres motivos. El primero, con amparo procesal en el art. 193 a) LRJS , alegando nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías de procedimiento que causan indefensión; el segundo, al amparo del art. 193..b) de la LRJS , dirigido a la revisión del hechos probados; y el tercer motivo, con amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS , dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de la normativa que se cita. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Se alega por el recurrente actor, al amparo del art. 193.a) infracción de normas y garantías del procedimiento que ha producido indefensión por incongruencia omisiva y subsidiariamente falta de motivación en cuanto a la pretensión de nulidad de la sanción por vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la intimidad. Igualmente se considera que se infringido normas y garantías de procedimiento produciendo indefensión puesto que no se ha invertido la carga de la prueba.

El Artículo 218. de la LECivil señala que:'...1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...'.

Al respecto hay que señalar que existen tres tipos de incongruencia que afectan al contenido de la sentencia y la invalidan:1.-Incongruencia interna, que consiste en una clara contradicción entre los fundamentos de derecho de la resolución y el fallo o parte dispositiva de la misma ( SSTC 22/94 ; 117/96 ; 68/97 ).2.-Incongruencia omisiva, por la cual el órgano judicial no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones de las partes, siendo necesaria la concurrencia de dos requisitos, la invocación en la instancia correspondiente de su concurrencia y la ausencia de una respuesta razonada por parte del Juzgador, sin perjuicio de que el silencio también pueda ser interpretado como una desestimación táctica si se han resuelto las pretensiones de una forma global ( SSTC 20/82 ; 263/93 ; 87/94 ; 103/95 ; 195/95 ).3.-Incongruencia extensiva o extra petita, cuando el Juez resuelve sobre cuestiones totalmente ajenas a las pretensiones de las partes ( SSTC 86/86 ; 156/88 ; 172/94 ; 91/95 ; 9/98 ). 4.- Asimismo no hemos de olvidar que la congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y las demás pretensiones', consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de los pedido.

Por lo tanto y de conformidad con otra sentencia del T. onstitucional en la materia, de 20-12-2004, nº 250/2004, BOE 18/2005, de 21 de enero de 2005, rec. 5771/2002:'... Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3) EDJ 1982/20, en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 EDJ 1998/9 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 EDJ 1999/772 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 EDJ 1999/19187 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 EDJ 2001/26479 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3 EDJ 2004/92361)'.

Dicho lo anterior implica que no se puede acceder a la nulidad de la sentencia peticionada en la medida en que si se hace referencia en la fundamentación jurídica de la sentencia a los indicios sobre vulneración de la garantía de indemnidad los cuales han sido valorados y se consideran por el Magistrado de instancia como insuficientes a efectos de considerar que existe tal vulneración de derechos fundamentales, entendiendo en este sentido que la causa o motivo que llevó a la empresa a la imposición de la sanción aparecen fundados según la sentencia que se recurre. Ampliando en este sentido que no se ha producido vulneración de derecho fundamental alguno por lo cual no se puede proceder a la nulidad de la sentencia alegada por el recurrente.

TERCERO.- Interesa, al amparo del art. 193.b LRJS , por el recurrente la revisión de los hechos declarados probados. Concretamente, para que al hecho probado primero se le adicione lo siguiente:'126.200'42 euros durante 2014 y de 60.000'01 euros durante los seis primeros meses de 2015, lo que hace un salario bruto de 123.100'22 euros anuales y de 337'26 euros diarios entre los meses de julio de 2014 y junio de 2015, ambos inclusive. El actor no tenía un único centro de trabajo concreto, sino que debía desarrollar su actividad en todo el territorio nacional y también en el extranjero.

Según el Registro Mercantil, la empresa CSQ Nos Stop Shops, S.L. tiene el siguiente objeto social: "La distribución de títulos de transporte de la autoridad del Transporte competente a los operadores de transporte acogidos al sistema tarifario integral. La prestación y comercialización de servicios de telefonía, servicios prepago de telefonía móvil y fija y recarga de tarjetas de telefonía, la distribución de minutos telefónicos offline y la distribución, instalación y explotación de terminales de recarga telefonía, así como la asistencia técnica, mantenimiento y reparación de los mismos. La venta, comercialización y suministros de todo tipo de productos de los expendidos en despachos de quinielas, apuestas y loterías. Las actividades enumeradas en el párrafo anterior podrán ser realizadas por la Sociedad, ya directamente, ya indirectamente, incluso mediante su participación en otras sociedades de objeto idéntico o análogo o mediante cualesquiera otras formas admitidas en Derecho" (documento nº. 4.3 de la parte actora).

Según D. Blas , socio único y administrador único de empresa CSQ Non Stop Shops, S.L., la actividad principal de la empresa son las recargas de telefonía, lo que proporciona grandes ingresos a la empresa (documento nº. 3 de la parte actora, que incluye las comisiones e ingresos por recargas de telefonía correspondientes al actor, así como un correo electrónico de D. Blas de 2011 referido al "informe recargas del 05/09/2011". Conforme a la documentación emitida por la empresa CSQ, el negocio original de ésta eran las "recargas" (documento nº. 4.4 de la parte actora).

Según el contrato de agente comercial de 15 de julio de 2007, el objeto social de la empresa CSQ Non Stop Shops, S.L. es "la venta y comercialización de productos de telefonía y suministro de multiproducto, incluso electrónicamente" (documento nº. 1.1. de la parte actora)".

También se interesa, bajo el mismo amparo procesal, que se modifique el hecho probado segundo para que se añada'La carta de sanción no menciona el Estatuto de los Trabajadores y no identifica cuál es el convenio en que dice basarse'. También para que se modifique el hecho probado tercero y se le dé la siguiente redacción alternativa:'TERCERO. El día 29 de junio de 2015, el demandante había remitido al domicilio de la empresa en Barcelona un burofax reclamando [ante los últimos acontecimientos que se habían producido en la empresa] el pago de 609.049'40 euros por comisiones no pagadas. La reclamación de cantidad se basaba en un contrato mercantil de agente comercial, de fecha 15 de julio de 2007, sometido a la Ley 12/1992, de 7 de mayo, del contrato de agencia.

El 1 de julio de 2015 mediante correo electrónico del administrador de la empresa, que tenía intervenido el correo electrónico del trabajador sin conocimiento de éste, le requirió para comparecer el 2 de julio a las 18'00 h. en el domicilio de la empresa en Barcelona con aportación de documentos relativos a su reclamación.

Mediante correo electrónico del mismo día 1 de julio de 2015 el demandante, sin saber que su correo estaba siendo intervenido por la empresa,contestó afirmando no poder acudir por compromisos previos que no había podido cambiar y remitiendo al administrador a consultar en los archivos de la empresa para obtener la documentación requerida, consistente en un contrato firmado por la empresa con el actor y con el hermano de éste, así como en los justificantes de las comisiones devengadas por cada uno y asimismo volvió a reclamar el pago de dicha cantidad. Finalizaba el actor su correo electrónico reiterando la reclamación del pago de lo que se le debía.

El compromiso previo del trabajador que le impedía acudir a Barcelona era una consulta médica en Jaén prevista para el 3 de julio de 2015, a las 11'00 horas, debido a una dolencia cardíaca, tal como la empresa sabía.

Con posterioridad, el mismo día el administrador de la empresa le requirió nuevamente para comparecer el 3 de julio en el domicilio de la empresa para dar explicaciones y aportar documentos, invocando la necesidad de liberar cualquier compromiso previo por las altas responsabilidades del demandante en la empresa, cita a la que no compareció el demandante.

Con fecha 6 de julio de 2015 la empresa, aduciendo «razones de operativa» en la carta de sanción de 3 de julio de 2015, desactivó la cuenta de e-mail del trabajor ( DIRECCION000 ).

En la misma fecha 6 de julio de 2015 la empresa CSQ envió una primera Comunicación a todos los colaboradores, prohibiendo la relación de los clientes con el actor y con su hermano D. Oscar en España, y asimismo envió una segunda Comunicación a todos los colaboradores prohibiendo la relación de los clientes con el actor en la República Dominicana.

El 9 de julio de 2015 el trabajador envió un burofax a la empresa pidiendo que pusiera de inmediato a su disposición toda la información personal a la que se accedía a través de la cuenta de correo electrónico que antes tenia en la empresa ( DIRECCION000 ), incluyendo todos los archivos, datos y expedientes, a cuyo acceso nadie habia sido autorizado por el trabajador.

También, para que al hecho probado cuarto se le dé la siguiente redacción:'CUARTO. El convenio colectivo nacional del ciclo de comercio del papel y artes gráficas de 2010 (documentos n° . 4.1 de la parte actora y n°. 3 de la empresa), al igual que el del anterior Convenio del mismo sector de 2007 (documento n° . 4.2 de la parte actora), al establecer el ámbito funcional de dicho Convenio, dice lo siguiente en el art. 3: [El presente Convenio obliga con carácter general a todas las empresas cuya actividad principal pertenezca al comercio de productos editoriales y material de escritorio, es decir, mayoristas y minoristas del libro nuevo y viejo; mayoristas y minoristas de papelería, objetos de

escritorio y material didáctico; mayoristas y minoristas de papel de impresión y escritura; mayoristas y minoristas de papel de embalaje y similares; mayoristas y minoristas de papel usado de recuperación y manipulación; mayoristas y minoristas del comercio filatélico, así como la distribución, importación y exportación de los mencionados productos; y la venta minorista de discos]'.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina respecto del hecho probado primero no procede la modificación interesada por ser intrascendente para el fallo teniendo en cuenta que lo que se discute es la imposición de una sanción al trabajador. Respecto del hecho probado segundo tampoco procede la modificación porque igualmente es intrascendente para el fallo que se refiere al ET y al Convenio Colectivo cuando además precisamente dicho argumento podrá posteriormente ser utilizado como fundamento de la impugnación. Respecto del hecho probado tercero no procede su modificación porque igualmente que el anterior resulta intrascendente para el fallo. En igual sentido debe ser el contenido que se pretende

del hecho probado cuarto relativo a lo que dispone el Convenio Colectivo. En consecuencia de todo lo anterior se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso interpuesto por el trabajador recurrente por infracción del art. 115.1 d) LRJS en relación con los preceptos constitucionales y legales y con la jurisprudencia que se cita en cuanto que se considera que la sanción de 3 de julio de 2015 es nula por vulneración de los derechos fundamentales siguiente: derecho a la garantía de indemnidad, derecho al secreto de las comunicaciones salvo resolución judicial, secreto a la intimidad personal y familiar. También se dice por el recurrente la que sanción es ilegal por que se funda en un Convenio colectivo inaplicable, además de carecer de fundamento jurídico.

En principio, dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia, pone de manifiesto que por la empresa por correo electrónico, el 3 de julio de 2015 y posteriomente por burofax, el 6 de julio de 2015 se comunicó por la empresa la imposición al trabajador de la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 60 días por falta muy grave derivada de que la empresa requirió por correo electrónico el 1 de julio para que compareciese en el domicilio de la empresa en Barcelona el día 2 de julio de 2015 respondiendo el trabajador por la misma vía la imposiblidad de comparecer, citado nuevamente el 3 de julio. Con anterioridad el 29 de junio el actor le remite a la empresa una carta certificada reclamando unas cantidades.

Ciertamente en base a tales hechos pone de manifiesto la directa correlación entre la reclamación efectuada por el trabajador con la sanción impuesta al mismo no solo relación cronológica sino nexo causal existente entre una reclamación y la consecuencia de la sanción impuesta. Por lo tanto se hace necesario analizar la primera de las vulneraciones alegadas por el recurrente relativa a la garantía de indemnidad.

El principio de 'indemnidad' que como tal derecho fundamental que aduce el recurrente, la misma va Ínsita en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española y reside en la prohibición de que el empleador utilice sus facultades de dirección y organización para sancionar o obstaculizar el legitimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales, configurándose como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales.

La propia Doctrina del Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la infracción del derecho a la Tutela Judicial efectiva, consagrado por el artículo 24-1 de la Constitución Española , no sólo deriva de irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su realización resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción administrativa tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria al meritado Derecho Fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, con arreglo al artículo 4-2-g) del Estatuto de los Trabajadores .

El repetido artículo 24-1 de la Constitución Española reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos administrativos o jurisdiccionales a lograr una decisión fundada en derecho, esto es, a una prestación que corresponde proporcionar al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo. Pero dicho derecho no solo se satisface mediante la actividad de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia dimanantes del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. La medida disciplinaria del despido (en el caso que nos ocupa sería el de sanción de 60 dias de suspensión de empleo y sueldo) como respuesta al ejercicio de acción judicial aparece expresamente proscrita en el artículo 5-c) del Convenio número 158 de la OIT, al excluir de las causas válidas de terminación del contrato 'El haber planteado una queja o haber participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

Pero tal restricción ha de hacerse extensiva asimismo, a cualquier otra medida encaminada a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la Tutela Judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los Derechos Fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos otras consecuencias que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho.

Debe tenerse en cuenta que no exista causa o motivo que determine además la sanción impuesta puesto que frente a la reclamación del 2 9 de julio se efectúa una comunicación por la empresa con fecha de 1 de julio para que comparezca el 2 de julio, siendo citado nuevamente el 3 de julio, pero el propio 3 de julio se comunica por vía de correo electrónico la imposición de sanción por la incomparecencia. No ha existido ni tramitación de expediente contradictorio que determine la imposición de sanción sino que directamente se le ha impuesto la misma ante la incomparecencia teniendo todo ello relación con la reclamación que efectúo por carta certificada el propio

trabajador. En consecuencia se entiende que al existir tal conexión derivado de la misma se ha intentado con la imposición de tal sanción por el empresario coartar el derecho

del trabajador a poder reclamar lo que a su derecho convenga, en consecuencia se le ha vulnerado dicho derecho fundamental, en consecuencia la sanción asi impuesta careciendo la misma de

cualquier requisito formal y efectuada como consecuencia de la

acción ejercitada por el trabajador es nula de pleno de pleno derecho. Sin necesidad de entrar en las otras vulneraciones de derechos fundamentales alegadas por el recurrente.

De conformidad con el art. 115d) de la LRJS : 'Declararla nula, si hubiese sido impuesta sin observar los requisitos formales establecidos legal, convencional o contractualmente, o cuando éstos presenten defectos de tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad para la que fueron requeridos, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del articulo 108 . También será nula la sanción cuando consista en alguna de las legalmente prohibidas o no estuviera tipificada en las disposiciones legales o en el

convenio colectivo aplicable...'.

Por lo tanto se declara la nulidad de la sanción impuesta reponiendo al trabajador en los derechos que tenia con anterioridad a tal sanción.

No procede sin embargo la petición que se efectúa por el recurrente de determinación del salario ya que nos encontramos ante un procedimiento de impugnación de sanción y no así de reclamación de cantidad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Queestimando el Recurso de Suplicacióninterpuesto por D. Celso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE JAÉN, en fecha 2 de marzo de 2016 , en autos n° 471-15, seguidos a su instancia, sobre materias laborales individuales, contra CSQ NON STOP SHOPS, S.L.,debemos revocar y revocamos la sentencia recurriday, en consecuencia, declaramos la nulidad de la sanción impuesta con las consecuencias legales inherentes a tal declaración de nulidad.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el articulo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.