Sentencia SOCIAL Nº 2571/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 974/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 974/2019-B Sent. Núm. 2571/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 22 de julio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2571/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Flora contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1
de los de Sevilla, autos nº 364/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Flora contra Concentra Servicios y Mantenimiento S.A, DLM Insolvia S.L.P, Isotron, S.A.U, Emasesa y Fogasa, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3 de septiembre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- Doña Flora , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios en la empresa 'Concentra Servicios y Mantenimiento S.A.', con CIF A84659614 (en adelante Concentra), desde el 25 de agosto de 2014. Su categoría profesional es la de oficial de primera, administrativa, a jornada parcial de 37,5 horas por semana, y a virtud de un contrato temporal, por obra o servicio, consistente en el 'mantenimiento de instrumentación de Emasesa, según contrato mercantil firmado entre Emasesa y Concentra Servicios y Mantenimiento S.A.U.' (contrato de trabajo, folios 24 a 27).

La actora prestaba sus servicios en el centro de trabajo de la entidad Emasesa. El convenio colectivo de aplicación es el del del Sector de Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla, publicado por el BOP de 30 de septiembre de 2015. Doña Flora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical. Con anterioridad, la actora prestó servicios para la entidad 'Electrónica Organización y Montajes S.A.U.', con CIF A41048489 (en adelante Electroamsa), entre el 4 de julio de 2005 y el 3 de julio de 2007, así como entre el 4 de julio de 2007 y el 8 de agosto de 2014, conforme a la vida laboral al folio 29, y contratos de trabajo a los folios 17 a 23, que se dan por reproducidos. Con fecha 8 de agosto de 2014, la actora solicitó su baja voluntaria en dicha empresa (folio 248).

La entidad Electroamsa fue absorbida por la entidad 'Isastur S.A.' en agosto de 2014, y su actividad fue objeto de segregación parcial en favor de la entidad 'Isotron S.A.U.', con CIF A33684309 (prueba aportada en formato digital por 'Isotron S.A.U.').

II.- El salario bruto de la actora era de 54,14 euros/día, que se desglosa los siguientes conceptos: salario base 31,94 euros/día, parte proporcional de pagas extras 6,03 euros/día, plus de asistencia 6,26 euros/día, plus de productividad 9,14 euros/día, y plus de absentismo 0,77 euros/día (nóminas, folios 224 a 238).

III.- Con fecha de 22 de febrero de 2017, la empresa demandada Concentra notificó a la trabajador carta de finalización de contrato por conclusión del servicio concertado con Emasesa, con efectos a partir del 28 de febrero de 2017, cuyo contenido obra al folios 32 de las presentes actuaciones, al que esta resolución se remite en su integridad.

IV.- La entidad 'Empresa municipal de abastecimiento y saneamiento de aguas de Sevilla S.A.'. con CIF G41991571 (en adelante Emasesa) celebró con la entidad Electroamsa con fecha de 17 de febrero de 2006, contrato para la ejecución de trabajos de mantenimiento preventivo de la instrumentación de Emasesa, primera fase. Dicho contrato obra a los folios 265 y 266, que se dan por reproducidos.

Posteriormente, con fecha 29 de diciembre de 2008, y con fecha de 28 octubre 2011, las entidades Emasesa y Electroamsa concertaron modo contrato para la ejecución de trabajos de mantenimiento preventivo de instrumentación y sistemas de alimentación ininterrumpida, folios 267 y 268, así como 293 y 294 que igualmente se dan por reproducidos.

Con fecha 1 de julio de 2010, y 7 de agosto de 2014, la entidad Emasesa, junto con otras empresas municipales de Sevlla, celebraro con la entidad Concentra contrato para la prestación de diferentes servicios comunes, folios 269 a 290, así como 295 a 308 308, que se dan por reproducidos.

V.- Constan aportados a las actuaciones correos electrónicos recibidos y remitidos por la actora durante su período de prestación de servicios para Concentra, folios 314 a 665, que se dan por reproducidos.

VI.- La empresa Concentra adeuda a la parte actora la cantidad de 1620,02 euros, en concepto de salarios devengados en el mes de febrero de 2017 (folio 36).

VII.- La entidad Concentra fue declarada en situación de concurso voluntario por auto de fecha 8 de mayo de 2017, autos 375/2017, del Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid.

VIII.- En fecha de 24 de marzo de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 20 de abril de 2017, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 10 de abril de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por las codemandadas Concentra Servicios y Mantenimiento S.A, Isotron, S.A.U y por Emasesa.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 3 de septiembre 2018 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla dictó sentencia en la que, estimando en parte la demanda formulada por la actora, declaró que el cese por fin del contrato por obra o servicio determinado suscrito el 25 de agosto de 2014 con Concentra, Servicios y Mantenimiento, S.A., que le fue notificado por esa empresa con efectos de 28 de febrero de 2017, constituía un despido improcedente, al haberse establecido la cláusula de temporalidad en fraude ley, y condenó a la citada mercantil a ejercitar la opción legal inherente a esa calificación, así como a abonar a la trabajadora la suma de 1.620,02 euros en concepto de salarios adeudados, incrementada con el interés por mora.

El órgano jurisdiccional de primer grado absolvió a la anterior concesionaria del servicio, así como a la entidad comitente en cuyas instalaciones desarrolló la demandante su actividad laboral como oficial 1ª administrativo, - Empresa Municipal de abastecimiento y saneamiento de aguas de Sevilla (EMASESA) - adscrita al servicio de mantenimiento de instrumentación adjudicado a Concentra, al no haberse acreditado que en la ejecución de la contrata se hubiese producido una situación constitutiva de cesión ilegal de mano de obra.

Razona el juez 'a quo' en ese punto que 'la única prueba al respecto aportado por la parte demandante consiste en una serie de correos electrónicos, remitidos entre diferentes trabajadores de Emasesa y la demandante que, sin embargo, por sí solos no pueden reclutarse (sic) prueba suficiente de la existencia de una cesión, como tampoco lo es que la trabajadora prestara servicios en un centro de trabajo de Emasesa (....).

Añade la sentencia que 'no consta que Emasesa hubiera ejercido facultades que únicamente corresponden al empresario real de la demandante, y ello sin perjuicio de que, en aplicación del contrato mercantil que vinculaba a Concentra con Emasesa, pudieran existir lógicas relaciones de cooperación y colaboración entre trabajadores de ambas empresas, a fin de llevar a cabo correctamente los servicios comunes contratados. De hecho, mucho de los correos electrónicos remitidos por la actora tienen por objeto precisamente informar a la Emasesa de las actuaciones que cada día tiene prevista realizar Concentra, lo cual es indicativo de que es precisamente esta última entidad quien daba instrucciones a la trabajadora acerca de su trabajo diario'.



SEGUNDO.- I. Contra el pronunciamiento referido al pretendido prestamismo se alza la demandante en suplicación con la pretensión de que se extiendan a EMASESA las responsabilidades derivadas de la declaración improcedencia de su despido en su condición de empresario real, computando como tiempo de servicios todos los períodos trabajados para dicha entidad, tanto bajo Concentra como bajo la anterior empresa contratista.

A tal fin articula, con debido amparo procesal, tres motivos, uno dirigido a la modificación de la premisa histórica y dos de impugnación del derecho aplicado, susceptibles estos últimos de estudio conjunto, dado que en el inicial denuncia la infracción del art. 1, apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, al considerar que en todo momento su auténtico empleador fue EMASESA, mientras que el restante señala como vulnerado el art. 43 de ese mismo Texto Legal con el argumento de que en cualquier caso concurren los presupuestos para su aplicación ya que siempre ha estado bajo las directrices de EMASESA, sin que las contratistas hayan ejercido sobre ella las funciones propias de un empresario.

II.- El motivo de revisión fáctica pretende que se dé nueva redacción al ordinal que encabeza la relación de hechos probados de la sentencia de instancia de forma que se deje constancia de que desde el 4 de julio de 2005 hasta el 28 de febrero de 2017 prestó servicios directamente para EMASESA y bajo su dependencia.

Esta petición está abocada al fracaso, pues lo que trata de introducir el Letrado recurrente no son datos precisos de la realidad histórica que den noticia de las concretas condiciones en las que su defendida llevó a cabo su actividad laboral a lo largo de un período tan dilatado, sino una afirmación absolutamente genérica que comporta un auténtico juicio de valor predeterminante del fallo.

A mayor abundamiento, la propuesta adolece de una defectuosa fundamentación, pues en su apoyo el profesional que la formula se limita a hacer mención de manera conjunta e indiscriminada a los correos electrónicos obrantes en autos a los folios 315 a 665, sin hacer referencia a sus fechas respectivas y sin explicar en qué manera evidencian que la trabajadora actuaba bajo las directrices y dependencia de la empresa principal, incumpliendo así de manera flagrante e insubsanable los requisitos que para la viabilidad de un motivo de esta naturaleza establecen los números 2 'in fine' y 3 del artículo 196 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Tan trascendental omisión no la puede salvar esta Sala de oficio a la vista de las manifestaciones efectuadas en el primer motivo de censura jurídica en el que se hace referencia específica a la transmisión a la actora, en determinadas fechas comprendidas entre noviembre de 2015 y enero de 2017, de ciertos correos electrónicos por parte del Jefe de Departamento de Instrumentación y Sistemas de Control de EMASESA (ocho mensajes), el Jefe de Mantenimiento de Instrumentación y Sistemas de Control de dicha empresa (tres mensajes) y un auxiliar técnico de esa misma empresa (un mensaje).

Son varias las razones que lo impiden. En primer lugar, porque la cita de esos correos se hace en un motivo inapropiado para alterar la relación de probanzas. En segundo lugar, porque los documentos invocados se refieren a un período muy concreto, no ilustrando sobre los hechos sucedidos antes de noviembre de 2015 y menos aún de los ocurridos bajo la vigencia de la anterior contrata. En tercer lugar, porque este Tribunal no está facultado para construir por su propia iniciativa el motivo, incorporando a la relación de probanzas un texto ajustado a lo que resultaría de los e-mails designados, so pena de perder su neutralidad y quebrantar las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y equilibrio procesal. Por último, porque el juzgador ya apreció ese medio de prueba y concluyó que los correos no eran reveladores de que fuese EMASESA la que diese las instrucciones a la demandante, antes al contrario, lo que pone de relieve que lo que realmente denuncia la recurrente no es un error en su valoración sino su disconformidad con la efectuada por el órgano 'a quo'.



TERCERO.- I. La desestimación del motivo de revisión fáctica necesariamente acarrea la de los dedicados a la impugnación del derecho aplicado. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la prueba de los hechos determinantes de la situación irregular, alegada de forma totalmente insuficiente e imprecisa en el escrito de demanda, y de que por ende en la ejecución de la contrata se desbordaron los límites propios de la subcontratación lícita de un servicio de carácter auxiliar para la comitente, correspondía a la parte que alegaba su existencia, por lo que no habiéndose acreditado hecho alguno revelador de que la empresa principal ejercitase el poder de dirección y organización sobre la actividad laboral que realizaba la actora, no es posible afirmar que EMASESA asumiese realmente la posición de empresario de la demandante, por lo que al declararlo así la sentencia de instancia no incurrió en las infracciones que se le achacan. Procede, por consiguiente, su confirmación y la desestimación de la pretensión planteada en el recurso.

II.- Atendiendo a lo preceptuado en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a imponer a la actora las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Flora contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla de fecha 3 de septiembre de 2018, dictada en los autos nº 364/2017, seguidos a su instancia frente a Concentra Servicios y Mantenimiento, S.A., y otros, en Impugnación de despido y Reclamación de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.