Sentencia Social Nº 2572/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3766/2013 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 4 d'abril de 2014

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2572/2014

En el recurs de suplicació interposat per Flor a la sentència del Jutjat Social 7 Barcelona de data 18 de març de 2013 dictada en el procediment núm. 645/2012, en el qual s'ha recorregut contra la part Institut Nacional de la Seguretat Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 2-7-12 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 18 de març de 2013 , que contenia la decisió següent:

Que desestimando la demanda planteada por Flor , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la entidad gestora de la pretensión deducida en su contra.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

1º.- Flor , nacida el NUM000 -1961, cuyas demás circunstancias personales se tienen por reproducidas, de profesión habitual Oficial Agencia Publicidad, en situación asimilada a la de alta en el Régimen General, por percibir el subsidio de desempleo, promueve expediente de incapacidad permanente el 9-3-12, con baja médica de 6-3-12.

2º.- El 27-4-12 de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que declaraba que la parte actora no se encontraba en ninguno de los grados de situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, teniendo acreditado el período mínimo de cotización, por no reunir el requisito de incapacidad permanente. Se valoraron las lesiones dictaminadas por el Institut Català d'Evaluacions Mèdiques en fecha 11-4-2012: 'COLECTOMIA TOTAL CON COLOCACION DE BOLSA DE COLOSTOMIA (1984) POR COLITIS ULCEROSA. ACTUALMENTE NO REQUIERE CONTROLES ESPECIALIZADOS. SINTOMATOLOGIA DEPRESIVA. INFECCIONES VAGINALES FRECUENTES'.

3º.- Interpuesta reclamación previa por considerar que está afecta de incapacidad permanente, fue desestimada por R. 6-6-12.

4º.- La parte actora padece:

--Colitis ulcerosa. Desde 1984 colectomía total con bolsa permanente. Cambio de bolsa 5-8 veces diarias. Infecciones vaginales frecuentes. En jul/2012, es remitida por especialista de su CAP a Digestólogo Hospital que en enero/2013 propuso reconstrucción intestinal (folio 56 y 50) que se rechaza.

--Lumbalgia crónica

--Hernia de hiato de pequeño tamaño y esofagitis por reflujo grado A (endoscopia jul/2009)

--Síndrome depresivo (en tratamiento especializado desde septiembre de 2012)

5º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente asciende a 511,82 €. Fecha de efectos: 11-4-2012.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. L'objecte del recurs de la demandant contra la sentència que desestima declarar-la en situació d'incapacitat permanent, és la revisió dels fets declarats provat de la sentència, i examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència, en empara en l'article 193 b) i c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre).

Segon. Postula la revisió del quart fet provat referit a les lesions i limitacions que pateix, i proposa un text alternatiu que digui que presenta: ' Colitis ulcerosa. Des de 1984 proto colectomia total amb borsa permanent. No tributària de reconstrucció del trànsit intestinal. Canvi de borsa 5-8 vegades diàries. Pèrdua de femta i gasos. Infeccions vaginals freqüents. Ulceres i èczemes en la iliostomia. Lumbàlgia crònica. Hèrnia de hiatus de mida petita i esofagitis per reflux grau A ( endoscòpia 7/2009) Síndrome depressiva ( en tractament especialitzat des de setembre de 2012).' Basa la modificació en els documents que cita i invoca criteri de la Sala sobre la severitat de les lesions similars a les que presenta.

Partim de la naturalesa extraordinària quasi de cassació del recurs de suplicació i no d'apel lació, en virtut del principi d'instància única que regeix el procediment laboral. D'aquesta manera, no correspon a la Sala , ni té competències per tornar a jutjar allò que ja ha estat jutjat, sinó únicament el control d'adequació a la legalitat de l'activitat jurisdiccional en la instància única. Aquest caràcter extraordinari del recurs de suplicació i el fet que no es tracta d'una segona instància impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ). És així que la modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient prevista en l'article núm. 193 b) i núm. 196.3 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables, perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè comporta un desplaçament de la funció judicial ordenada per l'article núm. 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l'article núm. 117.3 de la Constitució Espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals. També aquesta Sala ha vingut assenyalant, en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991, entre moltes d'altres, que davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstancies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 de la Llei processal laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

En el cas present la modificació que postula la part es basa en proves mèdiques que la magistrada de la instància també ha examinat juntament amb la resta de d'elements de convicció aportats per les parts al judici en la facultat judicial exclusiva que atorga l'article núm. 97.2 de la Llei processal laboral ja citat, sense que observem error de fet greu en la conformació del seu convenciment sobre les malalties que pateix, sense perjudici de la valoració jurídic que en pugui fer la Sala.

En conseqüència, pel raonat en aplicació de la doctrina jurisprudencial esmentada, desestimem aquest motiu de recurs.

Tercer. La part recurrent denuncia la infracció de l'article núm. 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social. Argumenta que el conjunt de patologies que pateix actualment la demandant impossibilita que pugui dur a cap una activitat laboral amb el rendiment i eficàcia exigible en el món del treball. Fa referència a la colitis ulcerosa evolucionada de forma greu i severa com a determinant, segons criteri judicial d'aquesta mateixa Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya que invoca en cas de colostomia terminal definitiva com la present.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem (SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta i Total, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social , la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat total o absoluta suposa respectivament la impossibilitat relativa d'executar les fonamentals tasques de la professió habitual o la impossibilitat de dur a cap un treball retribuït encara que sigui sedentari, i entén que encara que funcionalment pugui dur a terme una activitat, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en l'última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixen d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball, també el sedentari, és absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques. En concret l'article núm. 137.4 citat, porta a concloure que la invalidesa permanent en el grau d'incapacitat total per a la professió habitual , comporta la situació de la persona treballadora afectada que, després d'haver estat sotmesa a tractament mèdic prescrit i haver set donada d'alta mèdica, presenta reduccions anatòmiques o funcionals greus, susceptibles d'objectivació i previsiblement definitives, que l'inhabiliten per a la realització de les fonamentals tasques de la professió habitual, tot i que es pot dedicar a un altre distinta.

En el cas present el fet provat sobre les lesions que pateix no s'ha modificat, de forma que ens remetem a les patologies i seqüeles que hi consten, que considerem d'afectació instaurada, important i amb requeriment de tractament pal liatiu dels efectes i cura higiènica permanent respecte de la colectomia total amb borsa permanent instaurada des de 1984, no sent la resta de patologies d'entitat invalidant en si mateixes ni en el seu conjunt. El quadre psiquiàtric tampoc és invalidant. L'estat de salut de la recurrent de forma global no és sever ni precari, i pot efectuar activitats lleugeres, sense requeriment d'esforços, i amb mobilitat postural d'acord amb les exigències del mercat de treball.

No concorren doncs els requisits legals de l'article núm. 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social per declarar la demandant en situació d'incapacitat permanent absoluta, de forma que desestimem aquesta pretensió. És cert que aquesta Sala Social s'ha pronunciat en alguna ocasió anterior sobre la incapacitat permanent absoluta en cas de colostomia terminal definitiva a l'any 1999 tal com invoca la recurrent. Sense oblidar que en cada supòsit

Concorren elements i factors diferents referits al conjunt de l'estat de salut de cada treballador i a la concreta professió habitual que porta a que en general no es pugui invocar doctrina jurisprudencial en matèria d'incapacitats permanents, el cert és que els avenços tecnològics i d'asèpsia de la Sanitat Pública porten a una evolució positiva en els tractaments pal liatius de les patologies al llarg de les últimes dècades que beneficien clarament la qualitat de vida dels pacients en situacions que fa anys podien comportar un perill greu i una incidència funcional en els actes quotidians de la vida de les persones afectades.

Quart.- Atenent a la professió habitual que cal tenir en compte per decidir la procedència de la incapacitat permanent total que postula, partim de que és oficial d'agència publicitària, les exigències fonamentals de la qual és de tipus administratiu, amb possibilitat de canvis posturals i sense requeriments físics.

Així doncs la recurrent no presenta limitacions físiques i psíquica importants que impedeixen desplegar els requeriments de la professió habitual d'oficial en agència de publicitat. En aquest cas la demandant no presenta, ara per ara, limitacions funcionals per a les fonamentals tasques de la seva professió habitual, de forma que no concorren els requisits exigits en l'article núm. 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social, raó que obliga a desestimar la pretensió subsidiària.

Invoca que el ICASS li ha reconegut el 65% de discapacitat, inclosos els factors socials. Aquest fet resulta intranscendent per determinar la incapacitat permanent de la demandant en el Règim General de la Seguretat Social, que te referència exclusiva en la incidència del estat de salut en el mercat de treball, tan per compte d'altres com és el cas, com per compte pròpia, mentre que el reconeixement citat valora la incidència del conjunt de patologies en la vida quotidiana i no forma part de prestació del sistema públic de la Seguretat Social pel qual es regeixen les normes denunciades.

Atesos els fonaments jurídics precedents,

Fallo

Desestimar la pretensió principal i subsidiària del Recurs de Suplicació interposat per Doña. Flor contra la Sentència de 18 de març de 2013 dictada pel Jutjat Social núm. 7 de Barcelona en el procediment núm. 645/2012, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.