Sentencia SOCIAL Nº 2572/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 992/2017 de 16 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2572/2017
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 992/2017 , interpuesto por Dª. Camila contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en fecha 9 de febrero de 2017 , en Autos núm.
389/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Camila en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2017 , por la que desestimando la demanda absuelve a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero.- Doña Camila , nacida el NUM000 /1973, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y viene dedicada a la actividad de comercio en un secadero de jamones, en régimen de trabajadora autónoma.

Segundo.- La actora, en situación de incapacidad temporal, agotó en fecha 25/08/2015 la duración máxima de 365 días prevista inicialmente para tal proceso, que fue prorrogado por otros 180 días, transcurridos los cuales se acordó por la entidad gestora iniciar un expediente de incapacidad permanente.

Tramitado el mencionado expediente, se emitió consideró válido como informe de síntesis el informe médico de evaluación de incapacidad laboral por facultativo evaluador del INSS en fecha 24/02/2016, en el que se consignaron como limitaciones orgánicas y/o funcionales que aquejaban a la actora las siguientes: 'Síndrome del túnel carpiano bilateral intervenido el derecho en enero-15, con evolución favorable.

Exploración normal.

Diabetes tipo I desde los 10 años de edad. Asma bronquial crónica. Trastorno adaptativo. Trastorno del comportamiento alimentario crónico. Cardiopatía isquémica desde 2012 estable en tratamiento con vasodilatadores.'+ Tras dictamen propuesta del EVI de 25/02/2016, la Dirección Provincial del INSS, por resolución de 15/03/2016, denegó la solicitud de la demandante por considerar que las lesiones que padecía no conllevaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Frente a tal decisión la parte actora formuló reclamación previa que no prosperó.

Tercero.- De estimarse la demanda la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente sería de 695,37 €.

Cuarto.- Doña Camila viene afectada por los siguientes padecimientos de la salud: - Cardiopatía isquémica crónica estudiada desde diciembre de 2012 por angina de esfuerzo, con ergometría positiva a baja carga, coronaria derecha de fino calibre y vasos distales con estenosis en límite de severidad siendo un vaso de fino calibre, árbol coronario izquierdo de fino calibre en general (vasos de diabética) sin estenosis significativas concretas y ecocardiograma normal. Esta situación se mantenía en la revisión de enero de 2016, que arrojó como resultado situación clínica estable, con previsión de revisión de función ventricular en un año con ecocardiograma. El juicio clínico emitido seguía siendo el de cardiopatía isquémica crónica, angor de esfuerzo II y enfermedad coronaria difusa en coronaria derecha.

A la demandante, además de tratamiento farmacológico, le viene recomendado perder peso, evitar esfuerzos físicos intensos y realizar ejercicio moderado y viene citada para revisiones anuales en servicio de cardiología.

- Obesidad.

- Hipertriglicerideremia.

- Diabetes mellitus tipo 1 desde los 10 años de edad, con insuficiencia renal leve, retinopatía diabética leve y pie diabético asintomático.

- Asma bronquial persistente moderada y rinoconjuntivitis alérgica, con sensibilización a pólenes de olivo, artemisia y gramíneas, sin síntomas de importancia a fecha 16/01/2015.

- Intervenida para la implantación de balón intragástrico en el año 2010 y ganancia de 14 kg tras su retirada. A fecha 10/07/2015 fue asistida en servicio de trastornos del comportamiento alimentario del Complejo Hospitalario Universitario de Granada, que emitió informe en el que se hizo constar que la demandante no hacía ejercicio, seguía dieta por raciones que controlaba bien y presentaba como problemática 'un cuadro de ansiedadánimo deprimido y provoca hipoglucemias para darse un atracón.' - Talalgia bilateral compatible con trastorno del nervio tibial posterior, diagnosticada, para la que se ha indicado en mayo de 2016 añadir almohadillado a las plantillas rígidas que venían prescritas, autoestiramientos de fascia plantar y derivación a Centro de Salud para analgesia.

- Síndrome de túnel carpiano bilateral, diagnosticada en agosto de 2014, con lesión grave de ambos nervios medianos a la altura del canal del carpo respectivo, con recomendación de liberación quirúrgica del nervio mediano derecho.

Quinto.- Don Eutimio expidió certificado en fecha 01/04/2016 en el que indicaba que su actividad comercial venía encuadrada en el epígrafe 647.1 (comercio al por menor de productos alimenticios) y que el 90% de la actividad consistía en la venta de jamones, actividad que suponía subir una escalera, descolgar el jamón, bajarlo, pesarlo y empaquetarlo y que dicho trabajo se realizaba por la persona dedicada a la venta en cada momento, pudiendo serlo el titular de la explotación o doña Camila , como familiar colaboradora.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Camila , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia en la que se ha desestimado la demanda en la que la recurrente, nacida en el año 1973, afiliada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como familiar colaboradora en un secadero de jamones dedicado al comercio, solicitaba pensión de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente en el grado de total, se alza en suplicación, dedicando el primer motivo al amparo del art.

193 b) de la LRJS , a que el hecho probado cuarto quede con la siguiente redacción alternativa: 'Doña Camila viene afectada por los siguientes padecimientos de la salud: - Cardiopatía isquémica crónica estudiada desde diciembre de 2012 por angina de esfuerzo, con ergometría positiva a baja carga, coronaria derecha de fino calibre y vasos distales con estenosis en límite de severidad siendo un vaso de fino calibre, árbol coronario izquierdo de fino calibre en general (vasos de diabética) sin estenosis significativas concretas y ecocardiograma normal. Esta situación se mantenía en la revisión de enero de 2016, que arrojó como resultado situación clínica estable, con previsión de revisión de función ventricular en un año con ecocardiograma. El juicio clínico emitido seguía siendo el de cardiopatía isquémica crónica, angor de esfuerzo II y enfermedad coronaria difusa en coronaria derecha.

A la demandante, además de tratamiento farmacológico, le viene recomendado perder peso, evitar esfuerzos físicos intensos y realizar ejercicio moderado y viene citada para revisiones anuales en servicio de cardiología.

- Obesidad grado III, con balón intagrástico en 2011 (folio 22).

Hipertriglicerideremia.

Diabetes insulinodependiente, de más de 20 años de evolución, con mal control, a pesar del seguimiento intensivo por parte del endocrino, y los esfuerzos de la paciente, pero la respuesta metabólica es abigarrada, y muy complejo su control (folio 22).

- Asma bronquial persistente moderada y rinoconjuntivitis alérgica, con sensibilización a pólenes de olivo, artemisia y gramíneas.Reaccion alérgica al metamizol. Valoración en consulta de alergia cada seis meses (folio 22).

- Reacción mixta de ansiedad y depresión secundarias al cuadro de pluripatologías, que se decidió desde salud mental, esperar para tratar, dada la fobia que empezaba a presentar a las citas y pruebas en las múltiples consultas (folio 22).

- Trastorno del comportamiento alimentario, secundario al tratamiento con balón intragástrico, con manipulación de las dosis de insulina y medicación para conseguir efectos anorexígenos, lo cual complica aún más el control de diabetes (derivada desde el endocrino a Salud Mental ), sin diagnostico claro por parte de estos.

- Talalgia bilateral compatible con trastorno del nervio tibial posterior, diagnosticada, para la que se ha indicado en mayo de 2016 añadir almohadillado a las plantillas rígidas que venían prescritas, autoestiramientos de fascia plantar y derivación a Centro de Salud para analgesia.

- Síndrome de túnel carpiano bilateral, diagnosticada en agosto de 2014, con lesión grave de ambos nervios medianos a la altura del canal del carpo respectivo, con recomendación de liberación quirúrgica del nervio mediano derecho.

Intervenida del túnel carpiano derecho en 2014. Lo presenta también en mano izquierda (folio 22). El mejor tratamiento para un síndrome del túnel carpo es no realizar la pinza con las manos de forma mantenida ni repetitiva (folio 48).

- Gonartrosis y gonalgia súbita, pendiente de estudio radiológico, por la sospecha de ¿Condrocalcinosis ¿ Meniscopatía ¿ (folio 22)'.

Invoca para ello los folios 22 y 25 en los que constan informe clínico de la medico de familia datado en 20 de enero de 2016, asi como otro informe clínico del Servicio de Neurocirugía del Hospital fechado en 23 de septiembre de 2014.

En cuanto a la revisión táctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de esta doctrina la redacción alternativa no puede prosperar, pues la revisión, que en los términos expuestos se solicita trata de justificarse a través de los datos que obran en el historial clínico de diversa procedencia y fecha, no coincidentes entre sí, de los que se extraen las conclusiones específicas mas favorables que tratan de incorporarse a la relación de probanza de la sentencia que se impugna, con lo que no puede aceptarse, al no tratarse de informes que de forma inequívoca demuestren la existencia del error que se denuncia, no pudiendo prevalecer la versión subjetiva que se ofrece sobre la valoración en conjunto de la prueba practicada efectuada por el Magistrado de instancia.

Segundo. - Al amparo del art 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del artículos 193. 1 y 194.2 de la LGSS . En realidad se trata de los artículos 193.1 y 194 5 y 4, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre que ya estaba en vigor en la fecha del presente hecho causante.

La cita en el desarrollo del recurso de varias Sentencias del Tribunal Supremo anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, en relación con las líneas generales de interpretación del grado de absoluta regulado en el anterior 135.5, hace que resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 del nuevo texto refundido de la LGSS ). Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991 ), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Y como esta Sala, al no prosperar la revisión de hechos probados por la vía del artículo 193 b) de la LRJS ,a la hora de analizar si la demandante esta o no encuadrada en alguno de los grados que reclama ha de estar por encima de las apreciaciones subjetivas que se hacen al hecho probado cuarto complementado con el segundo,del que resulta que la actora padece Cardiopatía isquémica crónica estudiada desde diciembre de 2012 por angina de esfuerzo, con ergometría positiva a baja carga, coronaria derecha de fino calibre y vasos distales con estenosis en límite de severidad siendo un vaso de fino calibre, árbol coronario izquierdo de fino calibre en general (vasos de diabética) sin estenosis significativas concretas y ecocardiograma normal. Esta situación se mantenía en la revisión de enero de 2016, que arrojó como resultado situación clínica estable, con previsión de revisión de función ventricular en un año con ecocardiograma. El juicio clínico emitido seguía siendo el de cardiopatía isquémica crónica, angor de esfuerzo II y enfermedad coronaria difusa en coronaria derecha.

A la demandante, además de tratamiento farmacológico, le viene recomendado perder peso, evitar esfuerzos físicos intensos y realizar ejercicio moderado y viene citada para revisiones anuales en servicio de cardiología.

Obesidad.

Hipertriglicerideremia.

Diabetes mellitus tipo 1 desde los 10 años de edad, con insuficiencia renal leve, retinopatía diabética leve y pie diabético asintomático.

Asma bronquial persistente moderada y rinoconjuntivitis alérgica, con sensibilización a pólenes de olivo, artemisia y gramíneas, sin síntomas de importancia a fecha 16/01/2015.

Intervenida para la implantación de balón intragástrico en el año 2010 y ganancia de 14 kg tras su retirada. A fecha 10/07/2015 fue asistida en servicio de trastornos del comportamiento alimentario del Complejo Hospitalario Universitario de Granada, que emitió informe en el que se hizo constar que la demandante no hacía ejercicio, seguía dieta por raciones que controlaba bien y presentaba como problemática 'un cuadro de ansiedad- ánimo deprimido y provoca hipoglucemias para darse un atracón.' Talalgia bilateral compatible con trastorno del nervio tibial posterior, diagnosticada, para la que se ha indicado en mayo de 2016 añadir almohadillado a las plantillas rígidas que venían prescritas, autoestiramientos de fascia plantar y derivación a Centro de Salud para analgesia.

Síndrome de túnel carpiano bilateral, diagnosticada en agosto de 2014, con lesión grave de ambos nervios medianos a la altura del canal del carpo respectivo, con recomendación de liberación quirúrgica del nervio mediano derecho, lo que se efectuó en enero de 2015 con evolución favorable, siendo la exploración normal.

De acuerdo con las definiciones legales que se hacen, no puede recogerse el recurso ni parcialmente al no haberse infringido el artículo 137.4, no se diga ya el 137.5 de la LGSS , ya que la actora no está inhabilitada de manera previsiblemente definitiva para la realización de las fundamentales tareas de su profesión por la que está afiliada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como familiar colaboradora en un secadero de jamones dedicado al comercio, pues aunque sea una actividad que requiere el coger los jamones predominantemente de los espacios en alto en los que se secan, para bajarlos, pesarlos, empaquetarlos para luego venderlos, que dados sus pesos, implica la realización de esfuerzos manuales de tipo moderado, del cuadro que presenta la actora por el síndrome del túnel carpiano no se revela actualmente limitación, pues se trata de una dolencia ya intervenida en lo que al brazo derecho se refiere y no consta fracaso de la cirugía ni limitación funcional, como lo revela que el facultativo evaluador del INSS encuentre normalidad de la exploración.

Y de los restantes diagnósticos tan solo reviste importancia a los efectos de una posible reducción de la capacidad funcional la cardiopatía isquémica, pero una vez estabilizada tan solo limita a la actora para el desarrollo de esfuerzos intensos y no puede considerarse que su actividad comercial tal y como razona el Magistrado de instancia venga caracterizada por la realización habitual de tales esfuerzos. Por todo ello debe ser desestimado el motivo y con ello el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Camila contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en fecha 9 de febrero de 2017 , en Autos núm. 389/2016, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0992.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0992.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.