Sentencia SOCIAL Nº 2573/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1101/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000664
CR
Recurso de Suplicación: 1101/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 21 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2573/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por SWISSPORT HANDLING SA frente a la Sentencia del
Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 17 de abril de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 323/2017
y siendo recurrido/a Juan Ignacio y Ministerio Fiscal, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA
PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de abril de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Juan Ignacio contra la entidad Swissport Handling S.A. y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO la extinción de la relación laboral que unía a la demandante con la empleadora por causa de incumplimiento de sus obligaciones laborales por parte de la empleadora con fecha de efectos de la presente resolución 18 de abril de 2018 CONDENANDO a la entidad demandada a estar y pasar por la presente declaración y a que abone al trabajador demandante la cantidad de 55.375,20 euros en concepto de indemnización derivada de la extinción de su relación laboral.

Cantidad que devengará los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin realizar especial pronunciamiento en relación a las costes del proceso.

Se tiene por desistida a la parte actora de la prosecución del presente procedimiento respecto de la entidad Swissport Spain S.A.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Juan Ignacio acredita relación laboral con la entidad demandada con antigüedad desde el 1 de junio de 1997 Categoría Profesional de Agente de Servicios Auxiliares (operario), percibiendo un salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 2.307,42 euros.

(extremos no controvertidos a la vista de las manifestaciones de las partes realizadas en el acto de la vista en relación a la categoría profesional y antigüedad y respecto al salario nóminas aportada por la parte demandada desde febrero de 2017 hasta marzo de 2018, bloque documental 4, folios 15 a 28).



SEGUNDO.- El convenio colectivo de aplicación lo constituye el de la empresa demandada publicado en el BOE en fecha 11 de junio de 2015.

(no controvertido).



TERCERO.- Mediante informe de especialista en Otorrinolaringologia de fecha 8 de julio de 2016 se pone de manifiesto que el demandante presenta hipoacusia bilateral con caída en frecuencias agudas por lo que aconseja ocupar un puesto de trabajo cn menos ruido para evitar el empeoramiento de la hipoacusia.

(documento 20 del ramo de prueba de la parte actora).



CUARTO.- El demandante solicitó recolocación a la vista del hecho probado anterior solicitando un turno fijo mediante correo electrónico dirigido a la empresa en fecha 10 de julio de 2016.

(documento 21 del ramo de prueba de la parte actora).



QUINTO.- Consta informe de reconocimiento médico efectuado por el servicio de prevención de la empresa en fecha 18 de julio de 2016 el que se recomienda que no puede trabajar a turnos debe trabajar en turno fijo de tarde, no puede trabajar en puestos de más de 80 db A (si puntualmente), no puede conducir vehículos (solo puede conducir carretilla de almacén).

El propio servicio de prevención lo declara apto con limitaciones con las mismas recomendaciones que en el informe anterior en fecha 2 de diciembre de 2015.

El demandante recibe comunicación de la empresa en fecha 3 de enero de 2017 de que procederá a la adaptación de su puesto de trabajo.

(documentos 22, 23, 24 del ramo de prueba de la parte actora).



SEXTO.- Mediante comunicación de 26 de mayo de 2017 el demandante recibe comunicación de que pasara a desempeñar, por razón de vigilancia de la salud, las tareas propias de su grupo laboral en el terminal de Carga Aerea del Aeropuerto de Barcelona, en régimen de turnos de tarde, convocándolo el 6 de junio para recibir la formación necesaria.

(documento número 25 del ramo de prueba de la parte actora).

SEPTIMO.- El demandante recibe comunicación de 15 de junio de 2017 y de 18 de diciembre de 2017 en el que se le asignan funciones de verificación ddocumental de la mercancía en la caseta de aceptación de mercancía puesto de trabajo con medición de ruido inferior a 80 db y en un momento posterior funciones de apoyo a facturación Lost & found.

(documento número 26 y 27 del ramo de prueba de la parte actora).

OCTAVO.- Consta informe de la Inspección de Trabajo de fecha de salida 3 de abril de 2017 en el que consta: .- 'De las comprobaciones efectuadas, se constata que el trabajador Juan Ignacio , no se le asigno efectiva prestación de servicios por el periodo 23 de noviembre de 2016 a 3 de enero de 2017, debiendo presentarse según el turno consignado en cuadrante (se trata de un trabajador fijo a tiempo completo, con una antigüedad de 1 de junio de 1997) durante ese periodo y permanecer sentado en el lugar visitado' .

- 'De las comprobaciones efectuadas, en concreto los cuadrantes horarios remitidos del trabajador desde julio de 2016, se constata que efectivamente se le asigna el turno de tarde con fecha 1 de octubre de 2016, que tiene horario de 15 a 23 horas.

No obstante, hasta la fecha, no consta una evaluación de riesgos de carácter especifico para el trabajador Juan Ignacio -que necesariamente requiere la entrega al mismo, de conformidad con el artículo 18 de la ley 31/1995 - donde se recojan de manera clara las limitaciones, los riesgos a los que esta expuesto que conllevan posibles medidas temporales de adaptación y los riesgos existentes en el nuevo puesto de trabajado que se le reubica con fecha 3 de enero de 2017' (documento número 28 del ramo de prueba de la parte actora).

NOVENO.- Consta un segundo informe de la Inspección de trabajo de fecha de salida 21 de marzo de 2018 en el que consta: .- Se estima como HECHO PROBADO: La destinación de un trabajador especialmente sensible a un puesto de trabajo, para el cual no se había realizado la completa evaluación de riegos, teniéndose en cuenta la especial sensibilidad del trabajador, y en concreto en relación a la falta de evaluación de los niveles de exposición a los riesgos derivados del ruido como consecuencia del tráfico de equipos circundantes, y en este sentido no había llevado a cabo las evaluaciones de riesgos ni realizado las actividades de prevención necesarias con el alcance y contenido establecido en la normativa de prevención de riesgos.

Procediendo al levantamiento de la correspondiente acta de infracción.

(documento número 29 del ramo de prueba de la parte actora).

DECIMO.- Consta informe aportado por la entidad demandada de seguimiento al actor en el periodo comprendido entre el día 7 de abril de 2018 al 14 de abril de 2018. El informe relata que el día 7 y 8 de abril no se destaca ninguna incidencia. El día 9 de abril se le visualiza conduciendo una motocicleta Triump Tiger de gran cilindrada a las 12,15 horas no pudiendo concretar hora de finalización. En los mismos términos es visualizado el día 10 de abril conduciendo la misma moto a las 13,51 horas para dirigirse al aeropuerto. El jueves 12 de abril de 2018 y es visualizado conduciendo su motocicleta a las 14,08 horas y se marcha al aeropuerto. Y el sábado 14 de abril es visualizado conduciendo su vehículo Kia Rio. Y conduciendo su moto.

En ese mismo informe manifiesta que el tope de decibelios permitidos en vehículo a motor es de 91 decibelios (página 77) y 'entiende' que el régimen de revoluciones de la moto supera las 4.600 lo que se traduciría en un mínimo de 92 db (página 79).

(documento número 31 del ramo de prueba de la entidad demandada).

DECIMO
PRIMERO.- Consta demanda de la entidad demandada presentada en los Juzgados de Barcelona en fecha 9 de abril de 2018 contra el acta de infracción reseñada en el hecho probado octavo en el que la empresa manifiesta que como máximo el periodo de no ocupación debe ser como máximo desde dos semanas antes de la visita de inspección y no desde el 23 de noviembre.

(página 4 de 7, documento número 28 del ramo de prueba de la entidad demandada).

DECIMO

SEGUNDO.- Con carácter previo el demandante ha intentado conciliación con la empresa demandada en fecha 16 de marzo de 2017 con el resultado que consta en las actuaciones de sin avenencia entre las partes.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Swissport Handling, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa recurrente, Swissport Handling SA, formula un primer motivo, al amparo del artículo 193.a) de la LRJS , en el que postula la reposición de los autos por la comisión de una infracción de normas o garantías del procedimiento. Alega que el juzgador de instancia ha incurrido en un flagrante error en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida ya que ha considerado que de los dos informes de la Inspección de Trabajo, de 3.4.2017 y 21.3.2018, se han derivado dos actas de infracción cuando lo cierto es que solo consta una única acta, que le fue notificada el 6.4.2017 y que ha sido recurrida, hallándose pendiente el procedimiento judicial, por lo que en el presente procedimiento concurre la excepción procesal de litispendencia, ya que existe identidad de hechos entre ambos al versar los dos procesos sobre si se ha producido o no un falta de ocupación efectiva del actor y la empresa impugnó el acta de infracción antes de que se admitiera a trámite la demanda de extinción del contrato del actor, por lo que el actual procedimiento debió suspenderse hasta la finalización del proceso judicial que interpuso contra el acta de infracción, citando como preceptos infringidos el artículo 86.4 de la LRJS y el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Según el artículo 86.4 de la LRJS 'la tramitación de otro procedimiento ante el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la presente ley, sin perjuicio de los efectos propios de la litispendencia cuando se aprecie la concurrencia de dicha situación procesal. No obstante, a solicitud de ambas partes, podrá suspenderse el procedimiento hasta que recaiga resolución firme en otro procedimiento distinto, cuando en este debe resolverse la que constituye objeto principal del primer proceso'.

Por su parte el artículo 410 de la LEC , de aplicación supletoria en el procedimiento laboral, establece que 'la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida'.

Dicha excepción procesal tiene por finalidad impedir que se tramiten dos procedimientos judiciales distintos con el mismo objetivo que pudieran dar lugar a sentencias contradictorias y requiere la concurrencia de una triple identidad: de partes, de objeto y de causa de pedir.

En el presente caso no concurren los requisitos para apreciar dicha excepción procesal. El actor interpuso la demanda solicitando la extinción de su contrato de trabajo el 25.4.2017, la cual fue turnada al Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona el 26.4.2017 y admitida a trámite por Decreto de 27.4.2017. La entidad demandada presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Barcelona el 9.4.2018, en la que impugnaba el acta de infracción de 3.4.2017, es decir en fecha muy posterior a la demanda interpuesta por el trabajador, por lo que esta segunda demanda, cuya admisión a trámite no consta, no puede producir litispendencia en relación a la primera, al margen de los trámites seguidos en vía administrativa impugnándola, ya que según la artículo 410 de la LEC la litispendencia se produce desde la interposición de la demanda si después es admitida, no por actuaciones extraprocesales previas a su interposición.

Por otra parte, no hay entre ambos procedimientos identidad de partes, ya que en la demanda interpuesta por la empresa no figura el trabajador como demandado, ni tampoco coinciden el objeto de ambos procedimientos, pues en un caso se está impugnando un acta de la Inspección de Trabajo que impuso a la empresa una sanción por no dar ocupación efectiva al actor, mientras que en el presente procedimiento el actor solicita la extinción de su contrato de trabajo, no solo por falta de ocupación efectiva, sino también por otros incumplimientos contractuales o legales.



SEGUNDO.- En un segundo motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , solicita la empresa la revisión de los hechos probados octavo y noveno. Del octavo para que se sustituya el último párrafo por otro con el siguiente contenido: 'Sin embargo se constata en los cuadrantes del demandante, aportados como documento nº 15 del ramo de prueba de la parte demandada, que al demandante sí se le dio ocupación efectiva durante el periodo comprendido entre el 23 de noviembre de 2016 a 3 de enero de 2017, ya que en dicho cuadrante se observa que el demandante: a) trabajó los días 23 de noviembre de 2016, 30 de noviembre de 2016, 1 de diciembre de 2016, 3 y 4 de diciembre de 2016, 9 de diciembre de 2016, 11 y 12 de diciembre de 2016 y 21 y 22 de diciembre de 2016; b) estuvo de libranza o vacaciones los siguientes días: del 25 al 29 de noviembre de 2016, del 5 al 8 de diciembre de 2016, 10 de diciembre de 2016, 13 de diciembre de 2016, del 15 al 20 de diciembre de 2016 y del 23 al 31 de diciembre de 2016. Del referido informe de la Inspección de Trabajo derivó acta de infracción que ha sido recurrida por la compañía, tal y como consta en los documentos nº 27 y nº 28 del ramo de prueba de la parte demandada. Está pendiente de señalar la fecha de juicio del procedimiento judicial iniciado por la compañía contra la referida acta de infracción. La compañía ha realizado una evaluación de riesgos de todos los puestos de trabajo que ha ocupado el demandante, tal y como se acredita en los documentos nº 10, 17 y 22 del ramo de prueba de la parte demandada'.

El documento nº 15 aportado por la empresa es un documento confeccionado por ella que no ha sido reconocido y del que no es posible determinar con exactitud los días en que el actor se supone que trabajó y los que libró. En cualquier caso descontados los días festivos y de libranza los días no trabajados estarían comprendidos entre las dos semanas que manifestó el testigo Dionisio en el acta de la Inspección de Trabajo de 27.3.2017 y los 20 días que el propio actor reconoció el propio actor en la posterior acta de 12.3.2018.

Que el acta de infracción derivada del informe de la Inspección de27.3.2017 ha sido recurrida por la empresa es algo que ya figura en el relato de hechos probados, aunque no se cita documento alguno del que resulte que está pendiente de señalar la fecha de juicio.

Por otra parte, es cierto que la empresa ha realizado evaluación de riesgos de los puestos ocupados por el demandante según los documentos que cita, pero lo que se le imputa en el informe levantado por la Inspección de Trabajo en relación al puesto de trabajo de mozo de almacén en la caseta del muelle es que la evaluación no fue completa al no constar informe específico de evaluación de la exposición al ruido, que es lo que también recoge la sentencia en el fundamento de derecho sexto a la vista del documento nº 22 aportado por la empresa.

En el hecho probado noveno pretende se suprima la referencia a que la Inspección de Trabajo procedió al levantamiento de la correspondiente acta de infracción y se añada lo siguiente: 'Sin embargo, de los documentos nº 10, 17 y 22 del ramo de prueba de la parte demandada se desprende que la compañía ha evaluado los riesgos de todos los puestos de trabajo que ha ocupado el Sr. Juan Ignacio y, en concreto, se ha evaluado el nivel de exposición a los ruidos de todos estos puestos de trabajo. No obra en autos ninguna acta de infracción derivada de este informe de la Inspección de Trabajo, con fecha de salida de 21 de marzo de 2018'.

Ha de aceptarse que la empresa el 9.6.2017, en fecha posterior al informe de la Inspección de Trabajo de 3.4.2017, realizó un informe de evaluación de exposición al ruido del puesto de trabajo de mozo de almacén, tareas de aceptación documental en caseta, en el que consta un nivel de exposición al ruido de 78.0 dB y un nivel de pico de 128.0, según figura en el en documento nº 22 aportado por la empresa. En relación al informe de la Inspección de Trabajo de 21.3.2018 consta que se levantó acta de infracción, si bien no hay constancia de que se haya impuesto sanción alguna.



TERCERO.- Postula también la revisión del hecho probado 11º propugnando para el mismo la siguiente redacción: 'Consta demanda de la entidad demandada presentada en los Juzgados de lo Social en fecha 9 de abril de 2018 contra el acta de infracción reseñada en el hecho probado octavo, en el que la empresa manifiesta que no se ha producido un supuesto de falta de ocupación efectiva. Subsidiariamente se alega en dicha demanda que si se entendiese que no se dio trabajo al demandante durante algunos días, solamente no se habría encomendado trabajo al demandante durante un total de 8 días con el fin de reubicarle a un nuevo puesto que respetase las limitaciones de salud establecidas en el informe emitido por la mutua de la compañía'.

Dicha revisión ha de ser rechazada por irrelevante al descansar únicamente en alegaciones de parte en relación a una demanda que ni siquiera consta que haya sido admitida a trámite.



CUARTO.- En el siguiente motivo, encaminado al examen de la vulneración de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la empresa la infracción del artículo 410 de la LEC y del artículo 86.4 de la LRJS , por entender que concurre en el presente caso la excepción de litispendencia, denuncia que no puede prosperar por las razones ya expuestas al resolver el primer motivo del recurso.

Denuncia también la infracción del artículo 23 de la Ley 23/2015 en cuanto al valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo, por entender que no debieron tenerse como ciertos los informes emitidos por la Inspección el 3.4.2017 y el 21.3.2018, ya que de los documentos aportados se desprende que la empresa sí ha evaluado los riesgos que se podrían derivar para el actor en los distintos puestos de trabajo que ha ocupado, entre ellos los de exposición al ruido.

Dicha denuncia debe ponerse en relación con los hechos que se han declarado probados y con la siguiente en la que se invoca la vulneración del artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina sentada por diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que cita. Alega, al alegarse que no todo incumplimiento empresarial conlleva que el trabajador tenga derecho a la extinción indemnizada de su contrato de trabajo ya que es necesario que el incumplimiento empresarial sea de carácter grave y tenga suficiente entidad como para provocar la ruptura de la relación laboral y que en el caso ahora enjuiciado la falta de ocupación efectiva durante un corto periodo de tiempo debido a tener que reubicar al trabajador en otro puesto por motivos de salud, no reviste gravedad y que en todos los puestos de trabajo que ha ocupado se han evaluado los riesgos para su salud y en ninguno de ellos se ha evidenciado que pudiera estar expuesto a ningún riesgo que le generase un perjuicio para la misma.

Con arreglo al artículo 50.1.c) del ET son justas causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato cualquier incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario. Según la jurisprudencia no cualquier conducta es considerada suficiente para fundamentar la acción resolutoria, sino únicamente aquella que constituya una transgresión de las obligaciones que la empresa tiene contraídas por razón del contrato de trabajo. La resolución del vínculo contractual por este motivo es una solución extrema que ha de ser proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial, por lo que tan sólo procede en casos de graves y reiterados incumplimientos por su parte de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral, de los que se infiera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador. Únicamente en tales supuestos puede entenderse justificada la acción de extinción a instancia del trabajador ( STS de 18 de diciembre de 1989 y 16 de enero de 1991 ).

Por lo que se refiere al derecho a la ocupación efectiva, este es uno de los derechos laborales básicos del trabajador, pero no todo incumplimiento empresarial respecto a la falta de ocupación efectiva determina la resolución del contrato, sino solamente aquéllos supuestos que sean especialmente graves. Y para cumplir con el requisito de gravedad se requiere que el incumplimiento empresarial tenga entidad suficiente tanto en lo relativo al tiempo, siendo continuado y persistente, como en lo que respecta a la ausencia de ocupación efectiva debida ( STSJ de Madrid de 16 de julio de 2012 ).

Según se recoge en el relato de hechos probados de la sentencia el actor presta servicios para la empresa demandada desde el 1.6.1997, con la categoría profesional de agente de servicios auxiliares (operario). En un informe de reconocimiento médico efectuado por el servicio de prevención de la empresa el 18.7.2016, se le declaró apto para su trabajo con limitaciones, en el que se recomienda que no puede trabajar a turnos, sino en un turno fijo de tarde, no puede trabajar en puestos de más de 80 db A (sí puntualmente) y no puede conducir vehículos, solo carretilla de almacén.

El actor recibió comunicación de la empresa el 3.1.2017 de que procederá a la adaptación de su puesto de trabajo. El 26.5.2017 recibe comunicación de que pasará a desempeñar por razón de vigilancia de la salud, las tareas propias de su grupo laboral en la terminal de carga área del aeropuerto de Barcelona en turno de tarde, convocándole el 6 de junio para recibir la formación necesaria. El demandante recibe comunicación el 15.6.2017 y el 18.12.2017 en que se le asignan funciones de verificación documental de la mercancía en la caseta de aceptación de mercancía, puesto de trabajo con medición de ruido inferior a 80 db y en un momento posterior funciones de apoyo a facturación Lost & Found.

Los hechos que han servido de base al juzgador de instancia para estimar la demanda y reconocer al actor el derecho a la extinción indemnizada de su contrato de trabajo son sendos informes de la Inspección de Trabajo. El primero, de 3.4.2017, dio lugar a una propuesta de sanción, que efectivamente le ha sido impuesta a la empresa y está recurrida, por falta de ocupación efectiva durante el periodo comprendido entre el 23.11.2016 y el 3.1.2017 y por falta de evaluación de riesgos como trabajador especialmente sensible. En el segundo informe de 21.3.2018 se reitera que el trabajador especialmente sensible fue destinado a un puesto de trabajo para el cual no se había realizado una completa evaluación de riesgos y, en concreto, la falta de evaluación de los niveles de exposición a los riesgos derivados del ruido, procediendo también a levantar acta de infracción, aunque no consta sanción a resultas de este segundo informe, sin duda por referirse a hechos que son reiteración del anterior y que no pueden ser sancionados dos veces.

En el presente procedimiento se trata de decidir si la empresa incurrió en infracciones de la suficiente gravedad como para justificar la extinción de la relación laboral al amparo del artículo 50 del ET . En relación a la primera de ellas, la falta de ocupación efectiva durante un corto periodo de tiempo entre el 23.11.2016 y el 3.7.2017, pero que descontados los festivos y de libranza pudieron oscilar entre 15 y 20 días, aunque pudiera considerarse como una infracción del derecho del trabajador a la ocupación efectiva, tal como le reconoce el artículo 4.2.a) del ET , no puede calificarse como un incumplimiento contractual grave, teniendo en cuenta que se produjo en un periodo de tiempo en el que la empresa estaba procediendo a la readaptación de su puesto de trabajo como consecuencia de determinados riesgos para su salud derivados de la exposición al ruido.

La falta de una completa evaluación de riesgos que también aprecia la Inspección de Trabajo en cuanto al puesto que temporalmente se le asignó de verificación documental de la mercancía en la caseta de aceptación de mercancías, por no constar una evaluación de riesgos de carácter específico, que necesariamente requiere la entrega al trabajador, donde se recojan de manera clara las limitaciones, los riesgos a los que está expuesto en su nuevo puesto de trabajo, aun pudiendo ser una infracción, tampoco constituiría un incumplimiento contractual grave y culpable, si tenemos en cuenta que el trabajo que se le asignó debía desarrollarse en el interior de una caseta ubicada en la entrada de un almacén en el que el nivel de ruido es de 84 db, pero la propia Inspección constata que el nivel de ruido en el interior de la caseta ha de ser lógicamente inferior y según la medición realizada por la empresa este nivel sería de 78 db, aunque puntualmente, si tuviera que salir de la misma, este nivel puede ser superior, lo que el propio informe del reconocimiento acepta como admisible. En estas condiciones no se aprecia que el trabajador haya estado expuesto a un grave riesgo para su salud, máxime cuando este riesgo lo asume el mismo, cuando para sus desplazamientos conduce una motocicleta Triump Tiger de gran cilindrada, tal como se recoge en el hecho probado décimo, cuyo nivel de exposición al ruido no es despreciable, siendo así que según reconocimiento médico realizado por la empresa no puede conducir vehículos, solo la carretilla de almacén.

Finalmente, según manifestó el trabajador a la Inspección en su informe de 12.3.2018 ha vuelto a su anterior puesto de trabajo, aunque se desconoce desde qué fecha, en la sección Lost & Found como operario de pasaje, que sí es un puesto adaptado de forma correcta según la sentencia.

En definitiva la Sala no aprecia incumplimientos de la suficiente entidad y gravedad como para considerar justificada la extinción del contrato de trabajo del actor con derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente, por lo que al haberse infringido el artículo 50 del ET , el recurso ha de ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Swissport Handling SA contra la sentencia de 17 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona en los autos nº 323/2017, seguidos a instancia de D. Juan Ignacio contra la citada empresa, Swissport Spain SA y la intervención del Ministerio Fiscal, la cual debemos revocar, desestimando la demanda y absolviendo de la misma a la empresa recurrente. Procédase a la devolución del depósito y a la cancelación del aval prestado para recurrir una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.