Sentencia Social Nº 2574/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7125/2014 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

Recurs de Suplicació: 7125/2014

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 14 d'abril de 2015

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2574/2015

En el recurs de suplicació interposat per Alejandra a la sentència del Jutjat Social 20 Barcelona de data 3 de juliol de 2014 dictada en el procediment núm. 1176/2013, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 15-11-13 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 3 de juliol de 2014 , que contenia la decisió següent:

Que desestimando la demanda interpuesta por Alejandra en reclamación de situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- Alejandra , nacida el NUM000 de 1952, en situación de alta o asimilada a la de alta en el régimen general de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de técnica de educación y civismo.

SEGUNDO.- Inició situación de incapacidad temporal el 30 de enero de 2012, extendiéndose alta con propuesta de incapacidad permanente el 28 de junio de 2013.

TERCERO.- Mediante resolución del INSS de 12 de agosto de 2013 se declaró a la parte actora en situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada, derivada de enfermedad común, con efectos desde el 10 de junio de 2013.

Interpuesta reclamación previa por la demandante, se desestimó por resolución de 30 de septiembre de 2013.

CUARTO.- Según dictamen del ICAM de 10 de junio de 2013 la parte actora presenta las siguientes lesiones: 'carcinoma lobulillar infiltrante mama izq (pT2pN1a). Trat.: mastectomía+linfadenectomía+QMT+RDT. Según último TAC sin evidencia de recidiva. FX D12 de origen osteoporótico (portadora de lumbostato) y omalgia izq con limitación funcional. Lupus eritematoso sistémico en trat. y controles', siendo la conclusión 'presunción de IP'.

QUINTO.- La demandante padece las lesiones recogidas en el citado dictamen del ICAM de 10 de junio de 2013, con limitación en la movilidad del hombro izquierdo, con mínima pérdida de altura y discreta retropulsión del muro posterior tras aplastamiento vertebral secundario a osteoporosis, junto con una fibromialgia diagnosticada sin compromiso articular asociado ni limitación funcional objetivada. Trastorno depresivo en control por CSMA desde 2013.

SEXTO.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación es de 2.649'45 euros mensuales y la fecha de efectos 10 de junio de 2013, no controvertido.

SEPTIMO.- La actora percibe prestación de viudedad desde el 1 de septiembre de 2003.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. L'objecte del recurs de la treballadora demandant contra la Sentència que desestima declarar-la en situació d'incapacitat permanent en el grau d'absoluta i manté el reconeixement administratiu de la incapacitat permanent total per a la seva professió habitual de tècnic d'educació i civisme, és revisar els fets declarats provat de la Sentència i examinar la infracció de les normes substantives i de la jurisprudència en empara en l'article 193 b) i c) de la Llei 26/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 11 d'octubre ( BOE 11 de desembre).

Segon. Postula la modificació del cinquè fet provat referit a les lesions i seqüeles que pateix i proposa un text alternatiu en el qual s'addicioni respecte de la patologia de fibromiàlgia ' de 18 punts fibrosítics positius sobre 18 punts gatell i poliartràlgia secundària a la seva malaltia base. Trastorn depressiu en control pel CSMA des de febrer de 2013. També presenta una ossi patia i discopatia a nivell lumbar.' Basa la modificació en el document que també porta el propi Ens gestor .

La doctrina jurisprudencial dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits de què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova. També la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem i d'aquesta Sala dictada en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991 entre moltes d'altres, ha vingut assenyalant que, davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstàncies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d'instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 de la Llei processal laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

En el cas present l'esmena al cinquè fet provat que postula la part es basa en prova mèdica aportada per la recurrent en la seva prova documental i en prova mèdica del Institut Nacional de la Seguretat Social que va examinar i valorar el magistrat de la instància juntament amb l resta de proves practicades i elements de convicció aportats per les parts al procés en la facultat que li atorga l'article núm. 97.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social. Entenem que aquests informes mèdics són totalment coincidents entre sí quant a les patologies, si be la determinació de la incidència funcional és facultat exclusiva de l'òrgan judicial d'acord amb l'article núm. 97.2 de la Llei 36/2011 ja citat. No considerem que el magistrat de la instància hagi patit error d'apreciació de la prova que comporti la modificació postulada, tota vegada que en els fets provats s'han de recollir i que siguin transcendents a efectes de la decisió judicial d'incapacitat permanent, sense que l'òrgan judicial tingui obligació de recollir en la relació fàctica totes les patologies que pateix la treballadora demandant si no són rellevants per a l'acció postulada, o són conformes.

Aquest és el cas de l'addició postulada respecte de la fibromiàlgia, que no resulta invalidant pel fet que afecti els 18 punts gatell, ja que no consta que la patologia neurològica estigui exacerbada, de la mateixa manera que passa amb el quadre psiquiàtric en control o la ossi patia i discopatia lumbar que no consta sigui limitant independentment del control mèdic i tractament pal liatiu que hagi de seguir.

En conseqüència, en aplicació de la doctrina jurisprudencial esmentada, desestimem aquest motiu de recurs.

Tercer. En aquest objecte del recurs, denuncia la infracció de l'article núm. 136 i 137 de la Llei General de la Seguretat Social (RD Legislatiu 1/1994 de 20 de juny) en la redacció anterior a la reforma per la Llei 24/1997 i la Disposició Addicional 5 ena. bis del Real Decret Legislatiu citat respecte del seu article núm. 137, 5 i subsidiàriament 4. Cita doctrina i criteri de la Sala jurisprudencial, i manté que respecte de les patologies que refereix la sentència, el magistrat no te en compte el conjunt de patologies que presenta, doncs oncològica pel càncer de mama amb neoplàsia de l'esquerra comporta la limitació funcional de la mobilitat de l'espatlla esquerre en l'abducció i en la rotació externa q 100 graus. La patologia fibromiàlgica comporta dolor a les articulacions. L'aixafament vertebral dorsal 12 per ossi porosi comporta pèrdua d'alçada. També la ossi porosi provoca dolor . A mes s'ha de sumar la discopatia lumbar, el lupus eritematòs sistèmic amb miàlgies a les articulacions, i el trastorn depressiu secundari al quadre de base. Te limitades les tasques de bimanualitat, esforços físics moderats i relació amb tercers. Aquest quadre i seqüeles comporta un patiment important que impedeix que pugui realitzar cap activitat laboral amb el mínim d'eficàcia, rendiment i professionalitat, partint de que no pot desplegar les tasques fonamentals de la seva professió de tècnica d'educació i civisme, que no requereix grans esforços, és lleugera en general i de canvis de postura corporal.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem (SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social , la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar un treball retribuït encara que sigui sedentari, i entén que tot i que funcionalment pugui dur-lo a terme, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solsament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en la última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball, també el sedentari, és absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques.

Referent a les lesions que presenta, el cinquè fet provat no modificat confirma un conjunt de patologies físiques i psíquica importants, que no impedeixen que pugui efectuar activitats laborals lleugeres, que no exigeixin força ni esforç important. Ara per ara l fibromiàlgia no és limitadora i el quadre psiquiàtric no requereix un quadre greu crònic. En el seu conjunt, independentment del control i tractament pal liatiu que per si mateix no significa cap limitació, sinó contràriament la estabilitat de la patologia, i independentment dels brots puntuals que pugui patir de la fibromiàlgia a la patologia psiquiàtrica que impedeixin temporalment poder prestar serveis, la demandant no presenta patologies i seqüeles severes que impedeixin que pugui desplegar tasques lleugeres, amb variació postural del cos.

En conseqüència no es troba impedida per a realitzar un treball de tipus sedentari o lleuger, amb canvi postural per compte propi o per compte d'altre amb la professionalitat, eficàcia i hàbit exigits en el mercat del treball, de forma que no concorren les condicions exigides per l' article 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social per declarar-la en situació d'incapacitat permanent absoluta, motiu pel qual desestimem aquest objecte del recurs i confirmem la sentència de la instància.

Atesos els fonaments jurídics precedents,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat per Doña. Alejandra de 3 de juliol de 2014 dictada pel Jutjat Social núm. 20 de Barcelona en el procediment núm. 1176/2013, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.