Sentencia Social Nº 2575/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7523/2011 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8009762

RU

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 3 de abril de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2575/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Cultural Sense, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 6 de junio de 2011 dictada en el procedimiento nº 191/2011 y siendo recurridoS Narciso , Silvio , Luis Pablo , Antonio y Daniel . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de marzo de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimo la pretensión principal de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Narciso , DON Silvio , DON Luis Pablo , DON Antonio Y DO Daniel contra CULTURAL SENSE SLU y, en su consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad de la extinción de los contratos de trabjao por causas objetivas que afectó a cada uno de los actores, condenando como condeno a CULTURAL SENSE a estar y pasar por la anterior declaración así como a proceder a la indemdiata readmsión de DON Narciso , DON Silvio , DON Luis Pablo , don Antonio y DON Daniel en sus puestos de trabajos y con las mismas condiciones que regían la relación de trabajo con anterioridad al despido. Condeno igualmente a la demandada a abonar a los demandantes los salrios dejados de percibir por los mismos desde el despido y hasta la notificación de esta sentencia'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1°.- Don Narciso . Don Silvio , Don Luis Pablo , Don Antonio y Don Daniel , mayores de edad, con DNI NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 respectivamente han prestado servicios por cuenta de la empresa demandada Cultural Sense SLU, todo ellos con la última categoría profesional de oficial montador

2°.- Los actores iniciaron la prestación de servicios por cuenta de la empresa demandada a través de un contrato temporal de la modalidad obra o servicio determinado Al primer contrato sigue pluralidad de contratos de la misma tipología y hasta la suscripción de contrato indefinido

3°.- Don Narciso suscribió un primer contrato para obra o servicio determinado el día 16 de enero de 2005. Al mismo siguió la suscripción de un total de 47 contratos por obra o servicio determinado por un total de 572 dias, hasta el día 16 de octubre de 2007 y un último contrato, ya indefinido, el día 5 de noviembre de 2007. A lo largo de dicho periodo mantuvo otros dos contratos para obra o servicio determinado de corta duración con BlM Soiund SL de 12 a 13 de agosto de 2005 y con 5. Coop Autonomía de l'Espectacle SCC de 29 a 29 de diciembre de 2005

Obra en autos la vida laboral a los folios 361 a 363 que damos por reproducida.

4°.- Don Silvio suscribió un primer contrato para obra o servicio determinado el día 10 de octubre de 2006. Al mismo siguió la suscripción de un total de 92 contratos por obra o servicio determinado, por un total de 1,201 días y un último contrato, ya indefinido, el día 14 de octubre de 2010. A lo largo de dicho periodo mantuvo un solo contrato para obra o servicio determinado de corta duración con ltinerant Exposición en Moviment SL, de 11 a 12 de julio de 2010 y, ocasionalmente, percibió prestaciones por desempleo.

Obra en autos la vida laboral a los folios 373 a 376 que damos por reproducida

5°.- Don Luis Pablo suscribió un primer contrato para obra o servicio determinado el día 24 de enero de 2005 Al mismo siguió la suscripción de un total de 138 contratos por obra o servicio determinado por un total de 1186 días A lo largo de dicho periodo mantuvo dos contratos para obra o servicio determinado de corta duración con Penny Wise SL, de un solo día. el 14 de febrero de 2005. y Manterola División Arte, de 22 a23 de febrerode 2005) de 11 a 12 de julio de 2010.

Obra en autos la vida laboral a los folios 386 a 389 que damos por reproducida.

6° - Don Antonio suscribió un primer contrato para obra o servicio determinado el día 19 de julo de 2006 Al mismo siguió, la suscripación de un total de 74 contratos por obra o servicio determinado por un total de 665 días. El contrato indefindo fue suscrito el dia 17 de octubre de 2010 A lo largo de dicho período el actor no mantuvo relación alguna de trabajo con diferente empresa

Obra en autos la vida laboral a los folios 399 a 403. que damos por reproducida

7°.- Don Daniel , suscribió un primer contrato para obra o servicio determinado el día 26 de marzo de 2008. Al mismo siguió la suscripción de un total de 45 contratos por obra o servicio determinado por un total de 380 días. El contrato indefinido fue suscrito el día 4 de noviembre de 2010. A lo largo de dicho periodo el actor mantuvo relación de trabajo dependiente con el Ayuntamiento de Tárrega durante dos días de 26 a 28 de marzo de 2008, y de un día con Triple Onda SA el 24 de mayo de 2010

Obra en autos la vida laboral a los folios 412 y 413. que damos por reproducida.

8°.- Con ocasión de la suscripción de los contratos de trabajo de duración indefinida la empresa demandada reconoció cada uno de los demandantes la antigüedad a todos los efectos siguiente:

Don Narciso 5 de noviembre de 2007, reconocida en juicio

Don Silvio , 16 de junio de 2010 (folio 368).

Don Luis Pablo , 20 de noviembre de 2007 (folio 381)

Don Antonio , 28 de noviembre de 2008 (folio 394).

Don Daniel 7 de septiembre de 2009 (folio 408).

9°.- Don Narciso . Don Silvio , Don Luis Pablo . Don Antonio y Don Daniel carecen de la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa

10°.- En fecha de 21 de enero de 2011 la empresa demandada extinguió los contratos de trabajo de Don Narciso . Don Silvio Don Luis Pablo Don Antonio y Don Daniel por causas objetivas de tipología económica y productiva haciendo entrega a los demandantes de carta con el siguiente contenido:

Lamentamos tener que comunicarle que nos vemos en la ineludible necesidad de amortizar su puesto de trabajo, procediendo a su despido objetivo; lo que hacemos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , según redacción dada al mismo por la Ley 35/2010, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.

Las causas que motivan esta decisión de carácter económico y productivo.

El desarrollo de CULTURAL SENSE, S.L.U. como empresa se produce de la mano de nuestro primer y principal cliente, la 'Fundación La Caixa', con quien logramos contratar la itineración, traslados, montajes y desmontajes de muchas de las exposiciones que dicha entidad efectuaba en todo el territorio español.

En el año 2009 'Fundación La Caixa' decidió poner en práctica una cláusula contractual de garantía para la institución conforme a la cual, las empresas contratadas por ella no podrán superar el 30% de facturación directa a la Fundació respecto de la total cifra de negocios contratada. Consecuencia de esta apreciación se fue reduciendo progresivamente el número de exposiciones cuya itineración, montaje y desmontaje se encargaba nuestra empresa.

De esta forma se ha producido una reducción del volumen de facturación que responde al detalle siguiente:

Ejercicio Cifra de Negocio Disminución

2008 9.849.000 Euros

2009 4.980.000 Euros -49,44%

2010 2.100.800 Euros -57,80%

La pérdida del 80% del volumen de negocio en tan solo dos años, con la consiguiente reducción de la carga productiva, ha determinado que, pese a los esfuerzos llevados a cabo para abrir nuevos mercados y nuevas líneas de actividad, no haya sido posible remontar la situación. Por lo que en el ejercicio 2010 se prevé que cerrara con una pérdidas de explotación de 750.000 Euros, pendiente aún de cerrar el ejercicio.

A ello se añade que 'Fundación La Caixa' nos ha notificado formalmente que los contratos celebrados con CULTURAL SENSE, S.L.U. no serán renovados a su vencimiento, el 31 de diciembre de 2010, y que no se nos convocará para nuevos proyectos en tanto no cambie la situación económica general.

Todo ello hace que la empresa se vea totalmente imposibilitada para afrontar el ejercicio 2011 con la misma estructura. No tenemos más alternativa que reducir nuestra estructura, eliminar gastos y ajustarnos a nuestra actual carga productiva.

Vd. desempeñaba el puesto de montador de las itineraciones de 'Fundació La Caixa'. Es obvio que este puesto ha quedado vacío de contenido como consecuencia de la pérdida de la 'Fundación La Caixa' como cliente. Por consiguiente, no tenemos más alternativa que la de amortizar su puesto de trabajo.

De conformidad a lo expuesto en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , ponemos en su conocimiento que:

1) Acredita Vd. derecho al preaviso legal de 15 días. No pudiendo proporcionarle ocupación efectiva, optamos por su compensación a metálico, que se abonará juntamente con la liquidación, de manera que su contrato SE EXTINGUE EN EL DÍA DE HOY.

2) En pago de la indemnización legal correspondiente a su despido objetivo, hacemos entrega de un cheque nominativo nº NUM005 de 2.806 Euros importe correspondiente al 60% a cargo de las empresa, de la indemnización de 20 días de salario por año de servicios, que, salvo error u omisión, asciende a la suma de 4.677 Euros.

3) Hemos procedido a calcular el importe de su liquidación de haberes devengados, partes proporcionales y vacaciones, incluyendo la compensación del preaviso.

Se le adjunta el desglose por anexo; y su importe neto lo ponemos a su disposición mediante cheque adjunto.

4) Le adjuntamos, asimismo, el certificado de bases de cotización, a fin de que pueda solicitar las prestaciones de desempleo, si le conviene.

Quedamos a su disposición para cualquier aclaración que precise, y le agradecemos los servicios prestados.

Le rogamos se sirva firmar el duplicado como acuse de recibo de esta carta documentación y cheque adjunto.

Atentamente,

Obra unida a autos la referida carta, que damos por reproducida

11°.- A fecha del despido Don Narciso percibía un salario mensual con prorrata de pagas extras de 2.18463 € en tanto que el salario mensual con prorrata de pagas extras de Don Silvio , Don Luis Pablo , Don Antonio y Don Daniel ascendía a 2.250 €.

Dichas cuantían fueron aceptadas por la parte demandada.

12°.- La demandada despidió por motivos disciplinarios a Don Alonso el día 17 de septiembre de 2010 y con efectos extintivos del día 14 de noviembre siguiente. La empresa reconoció en dicho escrito la improcedencia del despido, cuantificando la indemnización en 10.000 €. En esa misma fecha, l7 de septiembre de 2010, empresa y trabajador firmaban convenio de resolución de contrato con los efectos e indemnizaciones ya fijados y percibiendo la indemnización mediante cheque (folios 214 a 216).

13°.- La demandada despidió por motivos disciplinarios a Don Dimas el día 17 de septiembre de 2010 y con efectos extintivos del día 14 de noviembre siguiente. La empresa reconoció en dicho escrito la improcedencia del despido, cuantificando la indemnización en 10 000 €. En esa misma fecha, 17 de septiembre de 2010, empresa y trabajador firmaban convenio de resolución de contrato con los efectos e indemnizaciones ya fijados y percibiendo la indemnización mediante cheque (folios 217 a 219).

14°.- La demandada despidió por motivos disciplinarios a Don Justo el día 20 de septiembre de 2010 y con efectos extintivos del dia 25 de octubre siguiente La empresa reconoció en dicho escrito la improcedencia del despido, cuantificando la indemnización en 11. 000 €. En esa misma fecha de 20 de septiembre empresa y trabajador firmaban convenio de resolución de contrato con los efectos e indemnizaciones ya fijados y percibiendo la indemnización mediante cheque (folios 220 a 222)

15°.- La demandada notificó la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas y productivas a los trabajadores de la misma Don Romulo y Don Luis Miguel . La comunicacion escrita es del msmo tenor que el obrante en la carta entregada a los actores. Tales despidos objetivos fueron notificados el día 24 de enero de 2011 y con efectos extintivos del mismo día compensando en metálico la inobservancia del preaviso (folios 223 a 230)

16°.- La empresa demandada promovió expediente de regulación de empleo mediante solicitud de 12 de enero de 2011 con la finalidad de obtener autorización para la extinción de diez contratos de trabajo (folios 196 y 197)

17°.- El día 13 de enero de 2011 la demandada y la representación de los trabajadores elegida al efecto mantuvieron una reunión al efecto, no alcanzándose acuerdo por considerar la representación de los trabajadores que las indemnizaciones ofrecidas eran insuficientes y ofreciendo otra alternativa para su estudio por la demandada (folios 200 y 201)

18°.- La empresa demandada comunicó a la representación de los trabajadores que la medida extintiva afectaría a tan solo nueve trabajadores, por lo que procedería a desistir del expediente de regulación de empleo sobre la base del número de afectados (folio 202),

19°.- La demandada desistió de dicho expediente por escrito presentado ante la autoridad laboral el día 27 de enero de 2011 (folio 203).

20°.- El total de despidos objetivos por las mismas causas afectó a 9 trabajadores y entre ellos los actores en un periodo de referencia inferior a un mes.

21°.- Cultural Sense SLU tiene por actividad, traslados, montajes y desmontajes de exposiciones.

22°.- Cultural Sense SLU tuvo como principal cliente a La Fundació La Caixa, sí bien en 2009 año 2009 Fundació La Caixa decidió poner en práctica una cláusula contractual de garantía para la institución conforme a la cual, las empresas contratadas por ella no podrían superar el 30% de facturación directa a la Fundació respecto de la total cifra de negocios contratada. Posteriormente Fundació La Caixa notificó formalmente a la demandada que los contratos celebrados con CULTURAL SENSE, S L U no serían renovados a su vencimiento, el 31 de diciembre de 2010 así como que no serían convocados para nuevos proyectos en tanto no cambiase la situación económica general

23°.- Cultural Sense SLU ha venido suscribiendo diferentes contratos de trabajo bajo la modalidad de obra o servicio determinado durante los 90 días anteriores y posteriores a los nueve despidos objetivos llevados a cabo en enero de 2011 (vida laboral de la empresa a los folios 64 a 92) y en particular hasta finales de mayo de 2011 sin perjuicio de las interrupciones entre diferentes contrataciones

1. Sra. Almudena de 13 a 17 de diciembre de 2010 y de 27 de diciembre de

2010 a 22 de marzo de 2011

2. Sr Edmundo , dias 23 de febrero y 21 y 23 de marzo así como de 9 a 11 de mayo de 2011.

3. Sra. Florencia de 12 de abril a 12 de mayo de 2011

4. Sr. Leoncio de 20 a 21 de enero de 2011

5. Sr Virgilio de 28 de marzo de 2011

6. Sr Pablo Jesús , has 9 contratos desde 21 de febrero a 20 de mayo de 2011

7. Sr. Blas , de 27 a 28 de marzo de 2011

8. Sr. Felicisimo , 4 contratos, desde 13 de diciembre de 2010 a 11 de febrero de2Oll.

9. Sr. Mario , 7 contratos entre 15 de noviembre de 2010 y 16 de mayo de

2011.

10. Sr. Jose Manuel , desde 23 de mayo.

11. Sr. Marco Antonio , lo contratos, desde 7 de enero a 27 de abril de 2011

12. Sr. Arsenio , desde 7 a 11 de febrero de 2011.

13. Sra. Begoña , 2 contratos, desde 7 de febrero a 6 de abril de 2011.

14. Sr. Erasmo , desde 24 de febrero a 20 de marzo de 2011.

15. Sr. Justiniano , 2 de mayo de 2011.

16. Sr. Sabino , 8 contratos, entre 11 de noviembre de 2010 y 19 de mayo de

2011.

17. Sr. Juan Luis , 1 de febrero de 2011.

18. Sra. Josefa , desde 11 de abril de 2011, sin que conste baja.

19. Sr. Alfredo , 10 contratos entre 16 de octubre de 2010 y 23 de mayo de

2011. sin que conste su baja,

20. Sr. Eutimio , de 17 a 26 de enero de 2011.

21. Sr Lázaro , 8 de febrero de 2011.

22. Sr, Severiano , de 22 a 23 de noviembre de 2010

23. Sr. Juan Enrique , 12 contratos, entre 11 de octubre de 2011 y 23 de mayo de 2011, sin que conste su baja

24. Sr. Anibal , 11 contratos, de 25 de octubre de 2010 a 30 de marzo de

2011.

25. Sra. Adela desde 22 de octubre de 2010, sin que conste su baja.

26. Sr. Eloy , 4 contratos. desde 7 de febrero a 30 de marzo de 2011.

27. Sr. José , de 19 a 22 de diciembre de 2011.

28. Sra. Salvador , de 2 de febrero a 3 de febrero de 2011

29. Sr. Juan Ignacio . 6 contratos, desde 11 de octubre de 2010 a 22 de febrero de 2011

30. Sr. Amador 20 de mayo de 2011

31. Sr. Eduardo , 3 contratos de 1 de octubre a 12 de mayo de 2011

32. Sr. Joaquín , desde 21 de enero de 2011 sin que conste su baja

33. Sr. Ruperto , 9 contratos, desde 13 de octubre de 2011 a 20 de mayo de

2011.

34. Sr. Juan Miguel , 2 contratos de 19 y 23 de mayo de 2011.

35. Sr. Aquilino , 16 contratos, de 15 de noviembre de 2010 a 20 de mayo de

2011

36. Sr Epifanio 14 contratos desde 5 de noviembre de 2010 a 16 de rnayo de

2011 sin que conste a baja en el último contrato.

37. Sr Lorenzo , 4 contratos desde 7 de febrero a 26 de abril de 2011

24°.- Desde enero de 2009 a 24 de mayo de 2011 la demandada contó con un total de hasta distintos 135 afiliados a la Seguridad Social

25°.- Se intentó la conciliación por solicitud de 10 de febrero, concluyendo el acto celebrado el día 9 de marzo, amos de 2011 con el resultado de sin avenencia. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado , lo impugnó en forma y elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la empresa demandada en el presente procedimiento, Cultural Sense, S.L., se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión principal formulada por los trabajadores demandantes, Sres. Narciso , Silvio , Luis Pablo , Antonio y Daniel , declaró la nulidad de los despidos objetivos que les fueron comunicados por cartas de fecha 21 de enero de 2.011, con la consecuencia inherente de su readmisión en su antiguo puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación, siendo la causa fundamental de la declaración de dicha nulidad la de que dado el número de trabajadores afectados por los despidos se debía haber tramitado el correspondiente Expediente de Regulación de Empleo (ERE), cuya infracción tiene las consecuencia previstas en el artículo 124 de la Ley de Procedimiento Laboral . El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por los trabajadores demandantes en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

La empresa, con posterioridad a la interposición de su recurso de suplicación, presentó ante esta Sala escrito de fecha 28 febrero 2012 en el que adjuntaba la sentencia dictada por la misma, número 1183/2012, de 14 de febrero , que afecta a otras dos trabajadoras de la empresa, Noelia y Alejandra , solicitando su incorporación al recurso de acuerdo con lo establecido en el artículo 231 de la LPL , habiéndose dictado auto por esta Sala en fecha 1 de marzo de 2012 inadmitiendo su petición, al no tratarse de documentos en el sentido de la Ley, aunque lógicamente al ser una sentencia de esta Sala habrá de ser tenida en cuenta para la resolución del presente recurso de suplicación, máxime porque se trata de la misma empresa, de dos despidos objetivos muy cercanos en el tiempo al de estas actuaciones, y a que en ambos casos se cuestiona si los ceses en la empresa de los trabajadores, Don Alonso , Don Dimas y Don Justo a partir del día 22 de octubre de 2.000, es decir dentro de los 90 días anteriores a los de los demandantes, se han de computar o no a efectos de la aplicación del artículo 51.1 del Estatuto de los trabajadores , habiendo llegado la sentencia 1183/2012 a la conclusión de que no computan, mientras la recurrida en el presente procedimiento a que sí computan.

SEGUNDO.-Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Para que se modifique el hecho declarado probado octavo en lo relativo a la antigüedad de los trabajadores demandantes en la empresa, para que se haga constar que la antigüedad reconocida a los mismos fue fruto de un pacto al reconocérseles su condición de trabajadores por tiempo indefinido, consensuando sus antigüedades, teniendo en cuenta y computándose sus vinculaciones anteriores como si hubieran sido trabajadores fijos discontinuos, es decir, computando exclusivamente el tiempo real de servicios prestados, llevándolo a cómputo anual, lo que se dice figura en las cláusulas anexas a los contratos celebrados, ( Narciso , folio 97; Silvio , folio 112; Luis Pablo , folio 129; Antonio , folio 147; y Daniel folio 162), petición de modificación que no puede prosperar, aunque pudiera ser cierta, ya que del contenido de los contratos de trabajo referenciados no se desprende directamente que las antigüedades que les son reconocidas a los trabajadores correspondan al tiempo efectivo de servicios previos prestados a la empresa en la forma que ahora se propugna al no existir referencia alguna a ese respecto en los contratos, lo que muy fácilmente se podría haber efectuado en dicho momento, tratándose ahora de una hipótesis, razonamiento o elucubración inhábil para fundamentar la modificación de hechos probados en fase de recurso de suplicación.

2)Para que se adicione un hecho probado 15º bis, del siguiente tenor literal 'En conclusión, Cultural Sense, SLU, ha realizado: dos despidos objetivos en fecha 19/1/11 ( Romulo y Luis Miguel /folios 223 a 230); cinco despidos objetivos en fecha 21/1/11 (los actores, Narciso , Silvio , Luis Pablo , Antonio y Daniel / folios 204 213; y dos despidos objetivos en fecha 24/1/11 ( María Luisa e Alejandra /folios 414 a 416 de las actuaciones). En total, nueve despidos. En el periodo 25 octubre de 2010 a 24 de enero de 2011 -90 días anteriores a la última extinción por despido objetivo -la parte demandada no efectuó ningún otro despido. Además tuvieron lugar tres extinciones por mutuo acuerdo, dos en fecha 17/09/11 ( Alonso y Dimas ) y una en fecha 20/09/11 ( Justo ) (folios 214 a 222)'.

La modificación pretendida tiene trascendencia a efectos del cómputo de los extinciones/despidos en lo referido a los tres últimos trabajadores mencionados, Sres. Alonso , Dimas y Justo , no pudiendo prosperar ya que va frontalmente en contra de lo declarado probado en los hechos 12º, 13º y 14º de la sentencia recurrida, en que expresamente se declara que fueron despedidos por motivos disciplinarios reconocidos por la empresa como improcedentes, de modo que dicho reconocimiento de improcedencia, que de la propia sentencia parece ser que fue fraudulento para que tuvieran derecho a prestaciones de desempleo y aceptaran su despido, lo que da lugar a que el magistrado de instancia lo considere como una posible infracción del Real Decreto Legislativo 5/2000, 4 agosto, por el que se aprueba la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, manifestando que se dará traslado de la sentencia de instancia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por si se ha infringido la legislación vigente, no puede dar lugar a que ahora la empresa vaya en contra de sus propios actos manifestando que no se trató de despidos sino de extinciones por mutuo acuerdo. Sin embargo, dado que la sentencia de esta Sala 1183/2012 , ya referenciada, los considera como ceses y no como despidos, la sentencia que ahora se dicta ha de explicitar porqué se han llegado a conclusiones distintas lo que se efectuará en un fundamento de derecho posterior.

3)Para que se modifique el hecho probado 23ª, y se le añada la frase ' sin que ninguno de los contratos temporales haya sido declarado judicialmente como despido', lo que no puede prosperar ya que se trata de la afirmación de un hecho negativo sin que, por otra parte, en el hecho probado combatido se diga lo contrario, es decir, que fueran declarados como despido, no siendo motivo de controversia en estas actuaciones.

TECERO.-Como siguiente motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se denuncia que la antigüedad reconocida a los trabajadores no es la ajustada a derecho a efectos indemnizatorios, sin concretar norma alguna del ordenamiento jurídico que haya sido infringida por la sentencia recurrida, no pudiendo prosperar ya que al no haberse modificado el contenido del hecho declarado probado octavo en que la empresa intentaba justificar el porqué de las antigüedades pactadas con los trabajadores, ha de prevalecer el razonamiento que se contiene en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia en que se determina que se está en cada uno de los trabajadores ante una relación laboral única, aunque se haya formalizado mediante distintos contratos de trabajo temporales, razonando que el abusivo recurso por parte de la empresa a la contratación temporal, ya que la misma desde enero de 2009 a mayo 2011 ha mantenido un total de 135 diferentes trabajadores en el sistema de Seguridad Social, denota un fraude de ley que hace aplicable la doctrina de la unidad del vínculo que invocaban los demandantes, con cita de la sentencia de la sala lo social del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2011, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina 1991/2010 siendo considerada dicha antigüedad a todos los efectos, incluso a los indemnizatorios del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , ya que el fraude de ley no puede beneficiar a quien lo utiliza, debiéndose tener en cuenta el contenido del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores sobre indisponibilidad de los derechos de los trabajadores, de manera que ante la firma de un nuevo contrato de trabajo que los convertía en trabajadores fijos de plantilla, a lo que en principio ningún trabajador se niega ya que le favorece, la empresa tenía la obligación de detallar claramente el motivo por el que se reconocía una determinada antigüedad posterior en el tiempo a la fecha de inicio de la prestación de servicios. Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación de este primer motivo de recurso, que en realidad tiene su razón de ser para el supuesto de que esta Sala cambie la declaración de nulidad de los despidos por su improcedencia o procedencia, ya que en el momento actual no se ha fijado indemnización alguna a favor de los trabajadores que dependa de su antigüedad, sino su readmisión para la que no juega la antigüedad en la empresa.

CUARTO.-Como último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores ya que la declaración de nulidad de los despidos de los demandantes se ha producido por entender la sentencia de instancia que se superaba el umbral de los despidos objetivos y que se tenía que haber acudido a un expediente de regulación de empleo (ERE), lo que no podía efectuar por cuanto aunque en un principio se había recurrido a la vía del ERE, al final al tratarse de despidos objetivos que afectaban únicamente a 9 trabajadores, se han de llevar a cabo por la vía del despido objetivo del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , ya que en el periodo comprendido entre los días 25 octubre 2010 a 24 enero 2011, periodo invocado en la demanda, que son los 90 días anteriores a los 9 despidos reconocidos, no se procedió por la empresa a ningún otro despido, ni objetivo ni disciplinario, reafirmándose otra vez en que los ceses de los Sres. Alonso , Dimas y Justo , no son auténticos despidos, con cita de varias sentencias de este orden jurisdiccional social, pudiéndose citar también nuestra sentencia nº 1183/2012 .

Al objeto de resolver el presente recurso explicación esta sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución y en particular de sus combatidos hechos declarados probado 12º, 13ª y 14ª, en que se declara que fueron disciplinarios con reconocimiento de improcedencia los despidos referidos a los trabajadores señores Alonso , Dimas y Justo , a lo que ha de unirse el hecho no negado por ninguna de las partes en el sentido de que en el periodo de referencia de los 90 días anteriores al despido de los demandantes, entre el 25 octubre 2010 y el 24 enero 2012, había habido, incluyendo el despido de los demandantes, un total 9 despidos objetivos del apartado c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , que se incrementarían a 12 en caso de incluirse a los trabajadores anteriormente mencionados, con la consecuencia de la aplicación o no del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien, aunque en la sentencia de esta Sala nº 1183/2012 , no se computan como despidos los extinciones de los contratos de trabajo de los Sres, Alonso , Dimas y Justo , siguiendo la doctrina de la misma, razonándose: 'se han producido exclusivamente los señalados 9 despidos objetivos, incluidos los de las recurrentes, no siendo computables las tres extinciones de contrato de mutuo acuerdo a las que se refiere el ordinal fáctico octavo con las modificaciones introducidas a instancia de las recurrentes; esta Sala ha establecido reiteradamente, entre otras, en Sentencias de 18 de marzo de 2009 , 2 de febrero de 2010 y 13 de enero de 2012 , que para determinar si se sobrepasan los umbrales del artículo 51.1 del ET , no son computables las extinciones de contratos de duración determinada por expiración de los mismos, los despidos disciplinarios declarados procedentes, los despidos objetivos fundamentados en una causa diferente de la prevista por el artículo 52.c) del ET , siempre que resulten procedentes, las extinciones producidas a raíz de modificación sustancial o traslado, las realizadas en virtud de las causas válidamente consignadas en el contrato , las derivadas de cese, dimisión o baja voluntaria, las derivadas de jubilación fallecimiento o invalidez del trabajador, ni tampoco las derivadas de cese de mutuo acuerdo, de modo que las referidas a los Sres. Alonso , Dimas y Justo quedan, por tal causa, excluidas del cómputo', lo cierto es que dichas extinciones contractuales se formalizaron posteriormente como 'despidos exprés' del entonces vigente artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores en un contexto de fraude, ex artículo 6.4 del Código Civil , lo que se analiza en la sentencia de instancia, y que no pudo serlo en la sentencia de la Sala 1183/2012 , al no constar datos u hechos probados de dicho contexto de fraude.

Así, en la sentencia de instancia se razona, razonamiento que hace suyo ahora la Sala, respecto de las extinciones/despidos de los Sres., Alonso , Dimas y Justo , que sin necesidad de pronunciarse sobre si se trataron de extinciones por mutuo acuerdo o de despidos, lo cierto es que encubren y propician una acción fraudulenta para que los citados trabajadores obtengan prestaciones de desempleo, logrando así mediante dicho pacto y contraprestación reducir la plantilla fija de la empresa, de modo que al no llegar a un acuerdo con los representantes de los trabajadores en la tramitación de un ERE ante la Autoridad Laboral, la empresa desistió de éste apoyándose en que ya solo afectaba a 9 trabajadores en una plantilla de menos de 100 trabajadores, siendo lo significativo, además, a lo que se le da un énfasis importante en la sentencia de instancia y que no pudo ser valorado en la sentencia de esta Sala 1183/2012 , que mientras tanto la empresa continuó haciendo un uso muy elevado de la contratación temporal, anterior, simultánea y posteriormente a los despidos/extinciones, lo que denota necesidades estructurales de una plantilla superior que ha sido disminuida artificialmente, y una actuación de sustitución de trabajadores con contrato indefinido por contratos temporales en la modalidad de obra o servicio determinado, careciendo de justificación el despido de los actores, lo que los convertiría en improcedentes, llegando a la declaración de nulidad por cuanto las extinciones/despidos de los Sres. Alonso , Dimas y Justo , se llevaron a cabo en un contexto de fraude no habiendo probado la empresa, a quien le corresponde la carga de la prueba de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que fueran unas extinciones de mutuo acuerdo ya que después se tramitaron como despido reconocido como improcedente, aplicando el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , no pudiendo favorecer el fraude a quien lo propicia, teniendo la empresa en sus manos una prueba tan fácil al respecto como la de haber llevado o pedido que dichos tres trabajadores comparecieran como testigos en el acto del juicio, a fin de que se pudiese determinar si sus extinciones/despidos estaban vinculadas o desvinculadas con la extinción de los contratos de trabajo de los cinco trabajadores de este procedimiento.

En definitiva, la sentencia de instancia aplica lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil , común a todo el ordenamiento jurídico, según el cual 'los actos realizados al amparo de una norma que persigan el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir', en esto caso las de despido colectivo frente a las de despido objetivo, con la consecuencia de la declaración de nulidad de estos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 124 de la entonces vigente Ley de Procedimiento Laboral

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CULTURAL SENSE, SLU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona en fecha 6 de junio de 2.011 , recaída en el procedimiento 191/2011, seguido en virtud de demanda formulada por los trabajadores, Don Narciso , Don Silvio , Don Luis Pablo , Don Antonio , y Don Daniel , contra la empresa recurrente, en materia de despido por causas objetivas, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el importe el depósito, así como la cantidad consignada para poder recurrir, condenándole al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.