Sentencia SOCIAL Nº 2576/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2134/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 002134/2018
Ilmas. Sras.
Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidente
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002576/2019
En el Recurso de Suplicación 002134/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA, en los autos 000087/2017, seguidos sobre
contingencia, a instancia de FREMAP MCSS N 61 representada por el letrado D. Esteban Benito Bringue, contra
INSS, TGSS, AYUNTAMIENTO DE PATERNA y Arcadio , y en los que es recurrente FREMAP MCSS N 61 y EL
INSS, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Mutua FREMAP,frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa AYUNTAMIENTO DE PATERNA,y el trabajador D. Arcadio , debo declarar y declaro que la indemnización que corresponde al trabajador codemandado por la incapacidad permanente parcial que le ha sido reconocida por el INSS, asciende a la cantidad de 18.072€, condenando a los demandados a estar y pasar por esta resolución y al INSS a abonar la diferencia entre la indemnización que le fue reconocida de 18.323,04€ y la que ahora se reconoce'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Que el trabajador, D. Arcadio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -57, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con el número NUM002 , en fecha 28-8-14 sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa AYUNTAMIENTO DE PATERNA, en virtud de un contrato de duración determinada a tiempo completo para la formación y el aprendizaje, como alumno taller realizando funciones de soldador, cursándose parte de baja médica por la Mutua FREMAP, en fecha 2-12-14, con la que la empresa tenia concertadas las contingencias profesionales, encontrándose al corriente de sus obligaciones de alta y cotización, con el diagnostico de 'contusión de hombro'.

SEGUNDO.- Que se inicio ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, expediente de incapacidad.

TERCERO.- Que, tras realizarse informe médico de síntesis en fecha 10-6-16, en fecha 17-6-16 el equipo de valoración de incapacidades propone una lesión permanente no invalidante, baremo 71: Hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%, cuantía 990€.Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17-6-16, se dictó resolución en tal sentido.

CUARTO.- Contra esta resolución se formulóreclamación previa en vía administrativa por el trabajador en fecha 27-7-16, siendo estimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Valencia, en fecha 12-12-16, reconociendole la incapacidad permanente parcial, fijando como indemnización el importe de 18.323,04€, previo dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades de fecha 25-11-16 donde considera que el cuadro clínico es: secuelas de lesiones del hombro derecho por accidente de trabajo. Limitación por dolor e impotencia funcional contra resistencia que le incapacita de manera parcial para el desarrollo de su actividad.

QUINTO.-Que, el cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente, siendo la mano derecha la rectora: Síndrome subacromial y rotura parcial del tendón del supraespinoso. Alineación de hombros normal, dolor referido a la palpación en supraespinoso derecho.

Movilidad activa: Antepulsión consigue llegar a 160ª (a partir de 140º le tiembla el brazo). Aducción 140º.

Movilidad pasiva: Consigue casi el arco completo con dolor referido. La movilidad contra resistencia esta muy limitada. Aparentemente no es posible elevar el brazo contra resistencia apenas mas de 30º(Balance muscular muy pobre contra resistencia). Maniobras combinadas mano-escapula, llega hasta 15.IQ:10-02-15: acromionectomia + bursectomia y el20-10-15: osteotomía de escápula y clavícula.

SEXTO.- Que el demandante viene prestando servicios como soldador, que requiere la utilización de extremidades superiores.SÉPTIMO.- Que el salario mensual que percibía el demandante era de 753€.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte FREMAP MCSS N 61 y INSS si3neo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que estima en parte la demanda interpuesta por la Mutua, mantiene la Resolución de la entidad gestora que calificó las lesiones del trabajador como constitutivas de una IP Parcial, asi como que la contingencia derivaba de accidente de trabajo, pero señala que habiendo una diferencia cuantitativa entre lo abonado por la Mutua a instancias del INSS (18.323,04 euros) y lo debido abonar (18.072 euros), ésta debe ser satisfecha por el INSS.

Contra el anterior pronunciamiento recurre la misma Mutua Fremap, asi como el INSS en recursos que deben ser analizados separadamente.

Empezando por el interpuesto por la entidad Fremap, se solicita por ésta la revisión de los hechos probados primero, quinto y sexto, con la finalidad de que conste que el accidentado era no soldador, sino 'alumno de un taller de formación de carpintería metálica' (docs 2 a 6,11 y 23 a 25). Asímismo se amplíe el 5º para señalar que: 'El trabajador tras la descomprensión subacromial y la exéresis del extremo distal de clavícula ya no presenta lesión del supraespinoso, como lo demuestran las RNM realizadas', con cita de las mencionadas RNMs. Por ultimo para que el hecho sexto diga: ' Que el trabajador era alumno de taller de formación de carpintería metálica, con el objetivo de conseguir el certificado de profesionalidad, con un módulo de prácticas profesionales no laborales de 40 horas, no requiriendo movimientos de hiperflexión del hombro en mas del 10% del tiempo de trabajo, siendo lo normal extensiones de hasta 90º y flexiones hasta el 20º'.

Tales revisiones no proceden, la primera porque tal situación ya consta de las actuaciones al igual que la primera parte de la pretensión tercera. Y en cuanto al resto porque implican una valoración de la Mutua, respecto de la calificación de las lesiones y de la importancia de las mismas en relación con las funciones a desempeñar. Y siendo que las mismas han sido valoradas por el INSS de modo acertado, según señala la sentencia de instancia que como se sabe lo efectúa conforme a su libre valoración, y asi mismo se desprende del resultado de la intervención quirúrgica padecida, y la consecuente hipertrofia de la articulación, con dolor e inflamación, cuyas secuelas constas descritas de forma clara y concreta, debemos mantener el texto de los citados hechos conforme establece la sentencia ahora recurrida.

En el cuarto motivo, y al amparo del apartado c) del ya citado precepto procesal se alega la infracción de los arts 136 y 137.1 a) de la nueva LGSS, en la remisión que efectúa su DA decimosexta que define las características de la IP Parcial, pues considera que en el presente supuesto las secuelas del trabajador se han evaluado incorrectamente, siendo constitutivas de unas LPNI. Entiende la Mutua que es el codo y no el hombro el que trabaja para situar la mano por encima de la horizontal, y que existen medios auxiliares para situarse en dicho plano, que, sin embargo, no señala ni se deducen. A la vista de la documentación aportada por el INSS consta que el trabajador, que estaba realizando unas practicas en una escuela taller, que constituye un centro de trabajo del Ayuntamiento de Paterna, sufrio un accidente de trabajo en el hombro derecho el día 2.12.2014, que ha sido objeto de una doble intervención: la de 10.2.2015, consistente en una acromionectomía mas bursectomía, y el 20.10.2015 una osteotomía de escápula y clavícula, cuyas posibilidades terapeuticas a la fecha de inicio de la valoración de IP estaban agotadas, que le ha producido una secuela consistente en gonalgia del brazo derecho con un balance articular limitado en menos del 50%.; tanto el INSS como Fremap señalan la existencia de una hipertrofia de la articulación acromio clavicular tras las dos intervenciones que fué calificada de IP Parcial, tras la revisión efectuada por la reclamacion previa, por considerar que la limitacion por dolor le produce una impotencia funcional contra resistencia, que le incapacita parcialmente para una profesión que exige el uso de ambos brazos con total movilidad. A la vista de tales limitaciones funcionales estima la sala que la sentencia de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados, ni los relativos al grado de incapacidad ni en cuanto a la calificación de la contingencia, pues la caida se produjo en el centro y tiempo de trabajo.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el INSS, se formula al amparo de los apartados b) y c) del 193 de la LRJS. En el primero se solicita la adición del siguiente párrafo como hecho probado nuevo: 'El trabajador Arcadio solicitó a Fremap el abono de la prestación de incapacidad permanente parcial (18.323,04 euros) reconocida por el INSS mediante ingreso en cuenta corriente. La Mutua colaboradora abonó al trabajador el importe neto de dicha prestación (18.134,31 euros) por retencion fiscal de 188,73 euros', y es evidente que tal fue la cantidad satisfecha, constando que la Mutua efectuó la deducción correspodiente al IRPF, lo que no necesita constatarse al tratarse de un hecho admitido por la Mutua.

En el segundo motivo de recurso, el INSS se limita a solicitar que se determine que el sujeto responsable de la devolución de lo indebidamente satisfecho por Fremap al trabajador sea éste y no la entidad gestora, es decir, quien cobra en exceso la prestación, con denuncia por inaplicación, del art 55.1 y 2 de la LGSS vigente.l Y efectivamente señala el citado precepto que: 'Los trabajadores y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe', asi como que: 'quienes por acción u omisión hayan contribuído a hacer posible la percepción indebida de una prestación responderán subsidiariamente con los perceptores, salvo buena fé probada, de la obligación de reintegrar que se establece en el apartado anterior'. En el presente supuesto es evidente que la entidad gestora ha podido cometer un error de cálculo, pero tambien es evidente que el mismo se produjo de total buene fé, pudiendo, además, en su condición de entidad gestora revisar sus propios actos cuando provengan de un simple eror, que en el presente supuesto carece de entidad, por lo que el obligado a responder debe ser el que cobro indebidamente, es decir, el trabajador. No resulta de aplicación la sentencia del TS citada en apoyo de lo señalado en la instancia.

Por tanto, procede estimar el motivo y en consecuencia el recurso interpuesto por el INSS modificando en consecuencia el sujeto obligado a la restitución de lo indebidamentecobrado, que deberá incluir el importe de lo retenido por IRPF si la Mutua acredita dicho abono efectivo a la hacienda.



TERCERO.- Condenamos a la Mutua Femap a hacer pago a cada uno de los letrados impugnantes de su recurso, de la cantidad de 400 euros

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. ONCE de los de VALENCIA, de fecha 8 de febrero del 2018, en virtud de demanda presentada a instancia de MUTUA FREMAP. Por contra desestimamos el interpuesto por la citada Mutua contra dicha resolución.

En consecuencia, revocamos en parte la sentencia recurrida, en el estremo relativo a la persona responsable de la devolución de lo indebidamente satisfecho por la Mutua, que debe ser el trabajador Don Arcadio , confirmando el resto del pronunciamiento de la instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2134 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.