Sentencia Social Nº 2578/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 372/2008 de 19 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02578/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100925, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000372 /2008

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: ASOCIACION DE SERVICIOS ASER

Recurrido/s: I.N.S.S, Angelina , T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES de DEMANDA 0000287 /2007

SENTENCIA Nº: 2578/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a diecinueve de Septiembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO de SUPLICACION 0000372 /2008, formalizado por el Letrado D. ALFONSO CAMUÑAS SANCHEZ, en nombre y representación de ASOCIACION DE SERVICIOS ASER, contra la sentencia de fecha tres de septiembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000287 /2007, seguidos a instancia de ASOCIACION DE SERVICIOS ASER representada por el Letrado D. Alfonso Camuñas Sánchez frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados ambos organismos por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL y Angelina representada por el letrado D. Carlos Estevez Rodríguez, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha tres de septiembre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- Con fecha 1.6.1990 Dª Angelina comenzó a prestar servicios como Auxiliar de Ayuda a Domicilio en el municipio de Avilés por cuenta de la Cooperativa Margen. En fecha 21.1.1998, ASOCIACIÓN DE SERVICIOS ASER se subrogó en los derechos y obligaciones de la cooperativa, al resultar adjudicataria del Servicio de Ayuda a Domicilio de Avilés.

2.- El 3.3.2005 Dª Angelina sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba las funciones propias de su categoría profesional en el domicilio de la usuaria Dª Ana en Avilés.

Al proceder la trabajadora a realizar el aseo de la usuaria, de considerable peso, y, concretamente, al cogerla en la cama con la ayuda de un familiar, levantarla y sentarla en una silla, sufrió un tirón en el hombro derecho.

Inició a partir del 7.3.2005 un proceso de Incapacidad Temporal, a cargo de la MUTUA UMIVALE, aseguradora de la contingencia. Seguido posteriormente expediente administrativo de incapacidad permanente, el 21.6.2005 se dictó resolución por el INSS por la que Dª Angelina fue declarada afecta de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una pensión equivalente al 75% de su base reguladora de 782,01 euros y un cuadro clínico residual de rotura completa supraespinoso, infraespinoso y bíceps y parcial subescapular del hombro derecho.

Dicha resolución fue impugnada judicialmente - autos 895/05 del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés. En virtud de sentencia dictada el 20.4.2007 por el TSJA, en recurso de suplicación contra la dictada en primera instancia el 28.2.2006, se confirmó la resolución administrativa de Incapacidad Permanente en grado de total de la Sra. Angelina .

3.- Se iniciaron en el mes de febrero de 2006 actuaciones inspectoras, que llevaron aparejado el levantamiento del acta de infración nº 23/2, de 23.2.2006, a la empresa ASOCIACIÓN DE SERVICIOS ASER.

Se recogió en el acta inspectora:

"El pasado día 3-3-2005 a las 11 horas se produjo un accidente laboral calificado como leve que afectó a la trabajadora de la empresa supraindicada Dña. Angelina , con categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio, mientras realizaba las funciones propias de su puesto de trabajo en un domicilio particular sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 . de Avilés, concretamente cuando realizaba tareas de aseo a la usuaria Dña. Ana .

Dicho accidente de trabajo no fue investigado en su día por esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social al ser calificado como leve en el correspondiente modelo oficial de parte de AT remitido a la Autoridad Laboral, en el cual se consignó como descripción del accidente: "Al coger a la usuaria de la cama y sentarla en la silla sintió un tirón en el hombro. No trascendió más cuando el dolor volvió al día siguiente."

Al objeto de determinar las circunstancias concurrentes en dicho siniestro, se visitó por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social que suscribe el nuevo domicilio social de la empresa en Asturias, sito en Avilés, c/Emile Robín nº 11-1º, manteniéndose una reunión en dicha visita de fecha 6-2-06, con Dña. Lidia , Gerente de la patronal en Asturias y D. Valentín , Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de Nivel Superior de la empresa que nos ocupa.

De las actuaciones anteriores y revisión documental (informe empresarial de investigación del accidente laboral de referencia y Evaluación de Riesgos de fecha 22-4-2002, vigente en la fecha del accidente que nos ocupa) obrante en el Expediente y que se halla en el archivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a disposición de las partes y Autoridades Administrativas y Judiciales que de aquél puedan conocer, se constató que el siniestro ocurrió el día, hora y en el lugar antedichos, al proceder la trabajadora que nos ocupa a realizar el aseo de la usuaria antedicha, al coger a la usuaria de la cama y sentarla en una silla - tarea que realizaba auxiliada por un familiar de aquella- y utilizar su brazo derecho para levantarla, sufriendo un tirón en dicho hombro, lesión que determinó su baja para el trabajo con fecha 7-3-05.

La representante empresarial Dña. Lidia reconoció en la fecha de la visita al Inspector de Trabajo y Seguridad Social que suscribe que la trabajadora accidentada en la fecha del siniestro no había recibido la formación preceptiva en materia de Prevención de Riesgos Laborales sobre los riesgos del puesto de trabajo de auxiliar de ayuda a domicilio susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud, concretamente el de sobreesfuerzo y las medidas preventivas a aplicar constatándose de la revisión documental de la Evaluación de Riesgos a que antes se ha hecho mención que en sus páginas 33, 34 y 35 define para el puesto de la accidentada, el peligro de sobreesfuerzo, señalándose como causas objetivas de ese peligro la movilización de usuarios y se consignan como medidas preventivas, entre otras, la "Formación e información sobre la forma correcta de manipular cargas y movilización de pacientes y los riesgos que corren de no hacerlo de dicha forma", estableciéndose asimismo en la página 53 de dicha documentación respecto al Grupo de Auxiliares de Ayuda a domicilio de Aser-Avilés que la formación consistirá en un curso impartido por la empresa en noviembre de 2002, curso que no recibió la accidentada.

Por todo lo expuesto, se infringe en el supuesto que nos ocupa lo preceptuado por los arts. 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE. del 10 ) de Prevención de Riesgos Laborales y 4 del Real Decreto 487/1997, de 14 de abril (BOE. del 23 ).

La conducta empresarial se tipifica y califica preceptivamente como una infracción GRAVE, según el artículo 12.8, del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social (BOE del 8 ), apreciándose en su grado MINIMO, de conformidad con las circunstancias previstas en el art. 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 .

Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de:

MIL QUINIENTOS DOS EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS

(1.502,54 EUROS)"

4.- El 1.3.2006, por el Inspector de Trabajo, D. Andrés , en virtud de lo establecido en el art. 27 del RD 928/1998 , por el que se regula el Procedimiento Sancionador para la Infracciones del Orden Social y de los expedientes de Liquidación, instó a la Dirección Provincial del INSS la declaración del Recargo en las Prestaciones reconocidas a Dña. Angelina como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en fecha 3.3.2005.

El 13.3.2006 por parte del INSS se dictó oficio comunicando a la ASOCIACIÓN DE SERVICIOS ASER la iniciación de un expediente de Recargo de las Prestaciones reconocidas a Dña. Angelina , a instancias de la Inspección de Trabajo, en virtud de lo establecido en el art. 27 del RD 928/1998 y del art. 3.1b) y 3.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 .La empresa hizo las alegaciones oportunas.

5.- El 12.1.2007 se dictó por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Asturias del INSS propuesta de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el tipo de un 30% de las prestaciones reconocidas a Dña. Angelina .

6.- El 6.2.2007 se dictó por la Directora Provincial del INSS de Oviedo, resolución por la que se declaró la procedencia de recargar en un 30%, por falta de medidas de seguridad, las prestaciones reconocidas a Dña. Angelina como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el día 18.11.2000. Junto con dicha resolución se notificó el dictamen propuesta del EVI.

Se interpuso, en fecha 6.3.2007, Reclamación Previa, no estimada.

7.- Dña. Angelina había sido tratada en mayo de 1999 de "Hombro Doloroso Derecho con Perforación del Tendón Supraespinoso", en el Hospital San Agustín.

En junio de 1999 la trabajadora comunicó esa circunstancia a la ASOCIACIÓN DE SERVICIOS ASER, a la que entregó un informe en el que se le recomendaba evitar trabajos en los que se requiriese emplear mucha fuerza en los brazos.

8.- Dña. Angelina no había recibido en la empresa ASOCIACIÓN DE SERVICIOS ASER la formación preceptiva en materia de Prevención de Riesgos Laborales sobre los riesgos del puesto de trabajo de auxiliar de ayuda a domicilio susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud, concretamente el de sobreesfuerzo ,y las medidas preventivas a aplicar.

En la Evaluación de Riesgos se definía para el puesto de la accidentada el peligro de sobreesfuerzo y, en concreto, el peligro por la movilización de usuarios. Se consignaban como medidas preventivas, entre otras, la "Formación e información sobre la forma correcta de manipular cargas y movilización de pacientes y los riesgos que corren de no hacerlo de dicha forma", estableciéndose respecto al Grupo de Auxiliares de Ayuda a domicilio de Aser-Avilés que la formación consistiría en un curso impartido por la empresa en noviembre de 2002, curso que no recibió la accidentada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Avilés, que desestimó la demanda interpuesta por la empresa Asociación de Servicios Aser contra la Resolución del INSS., por la que se acordó el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por la codemandada Angelina , es recurrida por la citada patronal, articulando motivo al amparo de lo dispuesto en el artº 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la citada Sentencia.

Distribuye el desarrollo del motivo en dos apartado, denunciando en el primero infracción del artº 24,1 de la Constitución Española, artículos 87,1 y 91,2 de la Ley de Procedimiento Laboral , art. 217,6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la doctrina jurisprudencial que menciona.

Concreta su impugnación al sostener que la Resolución del INSS., "incurre en causa de nulidad por lesionar el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, en este caso el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ex Art. 24 de la Constitución Española, así como por prescindir del cauce procedimental esencial causante de indefensión a la parte, cual es omitirse el trámite de audiencia, establecido en el Art. 11.4 de la Orden de 18 de enero de 1996 , por la que se aplica y desarrola el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio de 1995 , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, al no darse traslado del dictamen del equipo de valoración con carácter previo al dictado de la resolución, dictamen cuya confección deriva y viene impuesta por mor de lo establecido en el Art. 10.1.6. de la Orden de 18 de enero de 1996 , para que, en consecuencia, y sobre la base de lo establecido en el ARt. 12 de dicho cuerpo normativo, la parte tuviera la posibilidad de presentar las correspondientes alegaciones y pruebas que estimara oportunas y que contradijesen el dictamen- propuesta, tras lo que, el INSS., debiera haber reexaminado lo actuado y requerir un dictamen complementario".

SEGUNDO.- Invoca la recurrente la jurisprudencia que sostiene la competencia del orden social para decidir la nulidad del expediente administrativo (no repara en que la vías mas correcta dadas las normas que considera infringidas sería el apartado a) del artº 191 del Texto Procesal y, en cuanto a la causa de nulidad incluso cita una Sentencia de esta Sala, de 23 de marzo de 2007 , que, efectivamente acogió pretensión idéntica (no la del transcurso de los 135 días, alegación que en este caso ya se abandona en la vía de recurso).

Pero, si bien esta posición se mantuvo por esta Sala y otras de Tribunales Superiores, así como por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, hoy ya tiene pronunciamiento para unificación de doctrina de la Sala Cuarta, en Sentencia de 30 de abril de 2007, seguidos por esta, entre otras, en la de 13-6-08 .

Precisamente en la expresada Sentencia del Tribunal Supremo, aunque se juzgaba un supuesto de responsabilidad empresarial por incapacidad permanente de un trabajador, se admite como Sentencia de contraste otra referida a recargo de prestaciones en cuyo expediente administrativo no se había dado la audiencia que aquí es objeto de discusión. El Tribunal Supremo declara que "constituye una conducta abusiva el que alegue la nulidad de las actuaciones fundadas en la omisión de ese trámite, porque tenía la información necesaria y, desde luego, pudo formular alegaciones tanto en su oposición a la reclamación previa del trabajador, como luego en la propia reclamación previa interpuesta por la misma recurrente, aportando además cuantos "documentos" y "justificaciones" considerara convenientes. Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar pruebas...".

Así pues, se rechaza el motivo por tratarse de asunto decidido en unificación de doctrina, a lo que se añade en el presente caso que la parte ni siguiera alegó este punto en la reclamación previa, con lo que resultaría esa conducta abusiva hacerlo en la jurisdicción.

TERCERO.- Dentro del mismo apartado del motivo se alega defecto de motivación de la Resolución administrativa objeto de impugnación, vulnerándose el artº 16 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , ya que la cita del artº 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , por su generalidad, no es suficiente como para la imposición del recargo de prestaciones que regula el artº 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . Vuelve a solicitar, sobre tal argumento, la nulidad de la Resolución administrativa.

Pero la representación de la recurrente confunde en este punto lo que es la ausencia de motivación con la posible errónea fundamentación, ya que en el fundamento de derecho segundo de la Resolución (folio 47 de los autos) se considera que hay incumplimiento de la empresa de su obligación de impartir un curso sobre la correcta actuación cuando hay riesgo de accidente por sobreesfuerzo, información que no recibió la trabajadora accidentada. De forma tajante se afirma que, según la Inspección, ese accidente se produce por incumplir ese deber la empresa (aunque a través de una expresión desafortunada, pues se dice "que en el accidente que nos ocupa concurre (sic) principalmente por el incumplimiento...".

Así pues, no se puede decir que la Resolución no esté motivada, con independencia de que esa motivación sea errada en derecho, lo que conecta con la alegación que formula la parte recurrente en el siguiente apartado, en el que, curiosamente reitera como infringidos los mismos preceptos y jurisprudencia que en el anterior, aunque en el desarrollo del mismo hace referencia a los requisitos que exige el artº 123 de la Ley General de la Seguridad Social para que proceda el recargo de prestaciones.

CUARTO.- En este aspecto resulta contraria a derecho la argumentación contenida en la Resolución administrativa y, por ende, en la Sentencia que la confirma. Y es que el artº 123 citado requiere una relación acreditada de causa a efecto entre el incumplimiento de la norma sobre seguridad y la producción del evento dañoso. Pero, tanto la Resolución administrativa como la Sentencia constatan un incumplimiento, el deber de información o formación sobre el manejo de cargas, lo que motiva sanción administrativa, efectuando un enlace directo con el resultado del accidente. Lo que se hace es suponer que ese incumplimiento es la causa de la lesión en el tendón suspraespinoso, cuando lo que debía constatarse es que el accidente se produce por una incorrecta actuación de la trabajadora al efectuar mal una carga, lo que no se prueba en absoluto. La visita (tiempo después) del Inspector solo constata el levantamiento de la paciente con ayuda de un familiar, que es una de las funciones correspondientes a la profesión de la actora, pero no que lo hubiera hecho mal o contraviniendo norma o instrucción alguna. Todo lo demás es establecer una relación entre la falta de información o formación y el suceso o producción del siniestro, que ni siquiera constituye el enlace lógico de las presunciones judiciales a las que refiere el artº 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Esta ausencia de prueba, sustituida por mera suposición, de la relación causa a efecto, conduce a acoger una responsabilidad objetiva, proscrita por el artº 123 de la Ley General de la Seguridad Social , según reiterada doctrina jurisprudencial, lo que determina la estimación del recurso.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando el recurso interpuesto por Asociación de Servicios ASER contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Avilés, recaída en Autos 287/07 , revocamos dicha Sentencia en el sentido de dejar sin efecto la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declaró el recargo de prestaciones en el accidente que nos ocupa.

Dése al depósito constituido el destino legal.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.