Sentencia SOCIAL Nº 2578/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2869/2016 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.869/2016
Recursos de Suplicación - 002869/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.578 DE 2017
En el Recurso de Suplicación - 002869/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de junio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX , en los autos 000021/2015, seguidos sobre
invalidez, a instancia de Alfredo , asistido por el Letrado D. Hermenegildo Rodríguez Pérez y representado por
la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Ramírez Gómez, contra ILIDEX S.A.; MUTUA MAZ representada por
la Letrada Dª Cristina Aguilar Sanchis; e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas ambas entidades por la Letrada Dª Josefa Buendía
Maturana, y en los que es recurrente Alfredo , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco
Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Alfredo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; la entidad MAZ, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 11, y la mercantil ILICITANA DE DEMOLICIONES Y EXCAVACIONES, S.A., debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El demandante Alfredo , nacido en fecha NUM000 - 1969, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta en el Régimen General en la fecha del hecho causante (accidente de trabajo) como consecuencia de su prestación de servicios laborales para la empresa demandada ILICITANA DE DEMOLICIONES Y EXCAVACIONES, S.A., la cual tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con la mutua Maz. En dichas fechas la profesión habitual del actor era la de conductor de excavadora mini-retro, oficial 2ª. 2.- En fecha 01-04-1996 el trabajador sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa demandada, causando baja médica con diagnóstico de fractura bimaleolar de tobillo izquierdo y fractura de maléolo tibial del derecho, pasando a situación de incapacidad temporal.

Una vez agotadas las posibilidades terapeúticas y rehabilitadoras, el cuadro clínico residual que presentaba el trabajador derivado de dicho accidente de trabajo era: limitación de la movilidad global de tobillo inferior al 50% y del izquierdo superior al 50%; incipiente artrosis postraumática en tobillo izquierdo. Mediante resolución del INSS de fecha 11-07-1997, confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social Dos de Alicante y por sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 17-05-2001 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para el desempeño de su profesión habitual. 3.- En fecha 01-12-2006 el trabajador se dio de alta en el RETA para la actividad de instalador de aire acondicionado, concertando con la Mutua MAZ la cobertura de la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes, pero no para las profesionales. El demandante ha cesado en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos en fecha 31-10-2014. 4-. En fecha 24-10-2012 el demandante inició proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, con diagnóstico de monoartritis no especificada de tobillo-pie, con alta médica por mejoría en 24-06-2013 y nueva baja por recaída el 27-09-2013, y una vez agotado el plazo máximo de 365 días de duración de incapacidad temporal, se emitió el alat médica por el INSS con efectos de 03-04-2014, la cual fue impugnada judicialmente y dejada sin efecto por sentencia del Juzgado de los Social número Uno de Elche de fecha 17-09-2015 , prorrogándose la IT hasta 24-07-2014. 5.- Tramitado expediente de revisión de grado de incapacidad permanente, se emitió informe de valoración médica de fecha 16-09-2014 y dictamen propuesta por el EVI en fecha 18-09-2014, en el sentido de no calificar al trabajador como incapacitado permanente, por presentar dolencias derivadas de accidente de trabajo ya indemnizadas con Incapacidad Permanente Parcial. En fecha 23-09-2014 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS de Alicante en virtud de la cual se denegaba la prestación de incapacidad permanente por no existir modificación en la calificación de la incapacidad permanente existente con anterioridad. Frente a la citada resolución se interpuso pro el demandante reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución de fecha de salida 16-12-2014.

En fecha 05-01-2015 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 6.- En el informe de valoración médica de fecha 26-09-2014 se definen como deficiencia más significativas: artrosis severa postraumática de tobillo izquierdo, artrosis leve moderada postraumática tobillo derecho. Antecedentes previos de fractura bimaleolar de tobillo izquierdo y maléolo tobial tobillo derecho. Artrosis inicial tobillo izquierdo, definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales marcha autónoma discretamente claudicante, deformidad en valgo ambos tobillos, hipotrofia pierna izquierda (1cm), limitación funcional activa tobillo izquierdo, artrosis severa postraumática tobillo izquierdo y leve moderada tobillo derecho, objetivándose limitación para sobrecarga biomecánica, posturas forzadas y movimientos repetitivos tobillo izquierdo, así como la bipedestación y/o deambulación prolongadas y/o por terreno irregular, desaconsejándose la sobrecarga biomecánica de tobillo derecho. En la exploración el trabajador presentaba BAA tobillo izquierdo: flexión dorsal limitada últimos 30º respecto contralateral, flexión plantar limitada últimos 20º respecto contralateral, inversión limitada primer tercio, eversión limitada primeros grados. Según informe del Servicio de COT del Hospital de la Vega Baja, de fecha 04-03-2015, relativo al seguimiento de monoartritis de tobillo, el actor, que en el año 1994 sufrió un accidente de trabajo con fractura bimaleolar de ambos tobillos, que fue operado por la mutua con osteosíntesis en ambos tobillos, desde hace cinco años ha seguido controles periódicos por dolor en ambos tobillos. A nivel del tobillo izquierdo presenta dolor, limitación de la movilidad, rigidez, edema, inflamación en cuanto realiza sobrecarga biomecánica de dicho tobillo. En Rx de tobillo izquierdo se aprecia artrosis severa y como única indicación sería realizar artrodesis de tobillo. El paciente presenta incapacidad para la realización de su trabajo. 7.- Además de las dolencias derivadas del accidente de trabajo y afectantes a los tobillos, el trabajador presenta Trastorno de adaptación ansioso/depresivo, en tratamiento y seguimiento por el servicio de psiquiatría y por psicología, con síntomas a la exploración de preocupación, tristeza y ansiedad ante su situación profesional; por otra parte presenta hipertensión arterial, asma bronquial y pancreatitis con colecistectomía. 8.- La profesión de conductor de excavadora mini-retro requiere la utilización de los dos pies y manos para poder manejar correctamente los mandos y pedales de la máquina, al objeto de conducir la misma y llevar a cabo todas las funciones de que está dotada. 9.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 780,71 euros mensuales, y para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 606,96 euros mensuales'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Alfredo , que fue impugnado por la Mutua. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Se recurre por el letrado designado por don Alfredo , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. de Elche que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 23 de septiembre de 2014, confirmada por la de 16 de diciembre del mismo año, que rechazó su solicitud de ser declarado afecto de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual.



SEGUNDO .- 1. En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) que se modifique el hecho probado sexto de la sentencia -aunque sin duda por error se alude al hecho tercero- para que se añada un nuevo párrafo que, dada su amplitud, se da por reproducido. Lo que en definitiva se pretende por el recurrente, es que se refleje el contenido del informe medico pericial de parte que obra a los folios 58 a 63, en relación con el resto de la documental aportada por el demandante al acto del juicio (folios 83 a 95).

2. El motivo no puede prosperar, pues como hemos señalado en numerosas ocasiones lo que se pretende en él es que por la Sala se realice una nueva valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, lo que no resulta posible en el ámbito de un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación que se funda en motivos tasados. Y así, por lo que respecta a la modificación de la declaración de hechos probados que contiene la resolución impugnada, el artículo 193 b) de la LRJS exige que se base en prueba documental o pericial de la que resulte el error de la magistrada en la redacción del hecho. Error que debe ser patente y que no es identificable con una mera discrepancia en la valoración de la prueba, que es lo que acontece en el presente caso en que la magistrada se ha inclinado por recoger las dolencias y limitaciones expuestas en el informe de valoración médica. Pero es que además, ni las dolencias que se describen por el recurrente ni las limitaciones funcionales que se derivan de ellas varían sustancialmente de las que expone la sentencia recurrida, salvo en lo relativo a las valoraciones subjetivas que se realizan en el escrito de recurso sobre el grado de incapacidad permanente que se le debería reconocer al trabajador, que por ser una cuestión jurídica no deben tener reflejo en este apartado de hechos probados.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 137 y 143.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente, que las dolencias que padece y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de conductor de máquinas excavadoras derivada de accidente de trabajo.

2. Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal y en la indicada redacción, señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Asimismo, de conformidad con el artículo 143.2 LGSS , la incapacidad puede revisarse, además de por error de diagnóstico -que no es el caso que nos ocupa-, por el cambio del estado invalidante profesional, bien por agravación o bien por mejoría de las dolencias y limitaciones sufridas por el afectado. En cuanto a la solicitud de revisión por agravación, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos básicos: (i) que tal agravación se haya producido 'independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez'; y (ii) que sea de entidad suficiente para subsumir las lesiones o dolencias que padece el solicitante en el nuevo grado invalidante postulado.

3. Pues bien, la sentencia que ahora se recurre en suplicación, no obstante reconocer que la situación clínica del trabajador se ha agravado desde que en el año 1996 la fue reconocida una incapacidad permanente en el grado de parcial para su profesión de conductor de excavador mini-retro Oficial 2ª derivada de accidente de trabajo, entiende que tal agravación no es de suficiente entidad para reconocerle el grado de total. Y a la vista del relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida consideramos que esta valoración judicial no contraviene la previsión contenida en el artículo 137.4 LGSS . En efecto, la dolencia principal que presenta el Sr. Alfredo consiste en artrosis postraumática severa del tobillo izquierdo y artrosis moderada del tobillo derecho, lo que le produce limitación para la sobrecarga biomecánica, posturas forzadas y movimientos repetitivos del tobillo izquierdo, así como para la bipedestación y/o deambulación prolongadas y/o por terreno irregular, desaconsejándose la sobrecarga biomecánica de tobillo derecho. Siendo ello así, no cabe considerar que el Sr. Alfredo esté impedido para realizar todas o las fundamentales tareas de una profesión en la que no se exige la bipedestación o deambulación prolongada ni tampoco la sobrecarga continuada de los tobillos.

No cabe duda que en la conducción de máquinas se deben manejar no solo las manos sino también los pies, por lo que el actor puede tener mayor dificultad en realizar esa tarea, pero tal dificultad ya le fue compensada en su día con el reconocimiento de una incapacidad parcial, sin que conste que la agravación posterior le impida de forma permanente llevar a cabo las tareas de conducción. Así pues y dado que el resto de dolencias que tiene diagnosticadas tampoco tienen una repercusión funcional severa, procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Alfredo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de Elche de fecha 8 de junio de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2869 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.