Sentencia SOCIAL Nº 2578/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2166/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02578/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001188
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002166 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000192 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Modesta
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RAFAEL GOMEZ CAMPA
, ,
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Modesta , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RAFAEL GOMEZ CAMPA , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
, , , ,
Sentencia nº 2578/18
En OVIEDO, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formada
por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ
CAMPOS, Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002166/2018, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social,
en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y por el Letrado D.
RAFAEL GOMEZ CAMPA en nombre y representación de Modesta , contra la sentencia número 341/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000192/2018,
seguidos a instancia de Modesta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA
PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Modesta presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 341/2018, de fecha 3 de Julio de 2018.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante, Modesta , nacida el NUM000 de 1972 y afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de peluquera, actividad que desarrolla en la empresa Svenson S.L. Había permanecido en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, en el período comprendido entre el 13 de junio de 2016 y el 17 de noviembre de 2017.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, se dicta, por el Instituto nacional de la seguridad social, resolución el día 26 de diciembre de 2017 por la que se declara que la actora no se encuentra afecta de incapacidad permanente al no alcanzar las lesiones que presenta un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. La reclamación previa formulada el día 16 de enero fue desestimada el 27 de febrero del año 2018.

3º.- La demandante presenta: Esclerosis múltiple remitente recidivante, diagnosticada en 2.003, con cambio de tratamiento en noviembre de 2016 por nuevos brotes. Artomialgias y algias difusas con sospecha de fibromialgia.

4º.- Fue reconocida por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 20 de diciembre de 2017.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 974,53 euros mensuales y la fecha de efectos el cese en el trabajo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Amparo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la seguridad social debo declarar y declaro a Dª Amparo afectada de incapacidad permanente, en grado de total, y derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al cincuenta y cinco por cien (55%) de una base reguladora de 739,80 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de las prestaciones económicas, siendo sus efectos desde el 28 de noviembre de 2017.' Por Auto de fecha 9 de julio de 2018 se procedió a la aclaración de la anterior sentencia en los siguientes términos: '

TERCERO.- Y, en el caso de autos, el examen de la prueba documental y pericial practicada impide concluir que la actora se encuentre privada de toda capacidad para el trabajo como, con carácter principal, reclama. Se encuentra diagnosticada de una esclerosis múltiple desde el año 2003 que se mantuvo estable, con algún brote, siendo a partir del año 2016 cuando la situación evolucionó de forma desfavorable, produciéndose dos brotes prácticamente consecutivos y apreciándose en una resonancia magnética realizada en ese año un aumento del cargo lesional de la enfermedad, con diez lesiones nuevas, por lo que, ante la actividad clínica y radiológica se decide realizar el cambio a terapia de segunda línea. Pues bien, tras ese brote del año 2016 la actora mantiene que la recuperación no ha sido total, especialmente en el brazo derecho.

Si bien el informe médico de síntesis alude a que la enfermedad se encontraba estable en el año 2017, sin embargo, a la vista del informe del servicio de neurología de junio de ese año, la actora presentaba una hipoestesia en el miembro superior derecho y alteración de la marcha en tándem. En el posterior informe, emitido en enero del año en curso, se alude a que la actora presenta un dolor persistente poliarticular, que si bien inicialmente se sospechaba de fibromialgia por el servicio de reumatología se relaciona con el trastorno ansioso depresivo que presenta, sensación de mareo intermitente, caída de objetos de las manos y una astenia marcada, que es una característica de la enfermedad que presenta. Si bien esa situación no le impide realizar todo tipo de actividad, pues desde el punto de vista psíquico el médico evaluador no apreció la existencia de síntomas depresivos ni ansiedad, si que le impide realizar una actividad eminentemente manual como es la de peluquera, que le exige utilizar utensilios con las manos para las principales tareas de su profesión y, además, permanecer de pie durante toda la jornada laboral, situación incompatible con la astenia que presenta y con el adormecimiento de la mano derecha, por lo que debe concluirse que no puede realizar esa profesión en las condiciones que el mercado laboral actual exige. Por todo lo expuesto procede acoger la petición subsidiaria, declarando a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con la base reguladora y fecha de efectos señalados en el hecho probado quinto de la presente resolución, dada la conformidad existente entre las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Modesta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la seguridad social debo declarar y declaro a Dª Modesta afectada de incapacidad permanente, en grado de total, y derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al cincuenta y cinco por cien (55%) de una base reguladora de 974,53 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de las prestaciones económicas, siendo sus efectos desde el cese en el trabajo'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por Modesta formalizándolos posteriormente. Tales recursos no fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de setiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por la accionante y, tras denegarle la incapacidad permanente absoluta solicitada con carácter principal, le reconoció el grado de total para su profesión habitual de peluquera derivada de enfermedad común. Frente a este pronunciamiento judicial interpusieron recurso de suplicación ambas partes con intereses evidentemente contrapuestos.

La entidad gestora, articuló su recurso con base en el apartado c) del Art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social aduciendo que el estado de la accionante no encaja dentro de la situación de incapacidad permanente total definida en el artículo 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción que le ha dado la Disposición Transitoria vigésima sexta de dicho texto legal, cuya infracción denuncia.

La trabajadora recurrió interesando la revisión de hechos y el examen del derecho aplicado [ Art. 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social], solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social (137.5 anterior) y 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

Procede en este punto entrar a analizar los recursos entablados, comenzando por el motivo del de la trabajadora que se orienta a obtener la modificación del cuadro clínico recogido en el hecho probado tercero de la resolución para luego examinar, de forma conjunta, las infracciones jurídicas que se achacan a la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- A través del motivo amparado en el apartado b) la parte pretende variar el ordinal tercero del relato fáctico de la resolución para darle un contenido del siguiente tenor literal, con apoyo en el contenido de los documentos obrantes a los folios 7 (anverso y reverso, 8, 9, y 75 de los autos: 'La demandante presenta esclerosis múltiple recurrente recidivante diagnosticada en 2003. Curso clínico desfavorable con signo LHermite repetidamente positivo. Incremento progresivo de la limitación funcional con cada nuevo brote. Enfermedad sin cura tratada con fármacos de segunda línea. Artromialgias y algias agudas con sospecha de fibromialgia.' Dada la estructura y naturaleza del recurso de suplicación es al Juez de instancia- cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral - a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social. De manera tal que en este recurso, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, solo de excepcional forma, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, cuando los documentos y pericias ('ex' Art. 193 b) de la Ley de Jurisdicción Social) pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir o, cuando los razonamientos que le han llevado a su conclusión fáctica, a los que ha de referirse en los fundamentos de derecho, carezcan de la mas elemental lógica.

Sólo la conjunta concurrencia de esos presupuestos permitirá el éxito del motivo de suplicación analizado, lo que no sucede en este caso.

Para empezar, los informes médicos no reúnen los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables pues consignan, con mayor o menor amplitud, el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico. Los aquí citados para apoyar la propuesta revisora no constituyen la excepción a esa regla, y han sido valorados convenientemente por la Magistrada a quien corresponde determinar, de entre el material probatorio practicado, el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, obteniendo una conclusión objetiva e imparcial que ha de prevalecer sobre la interesada de la recurrente.

Por lo demás, el cuadro clínico del ordinal tercero se completa con extremos de indudable valor de hecho probado que figuran en el fundamento de derecho tercero de la resolución, describiendo detalladamente la evolución de las patologías, el cambio de medicación y las secuelas que presenta la trabajadora en el momento actual.

En consecuencia, procede respetar en su integridad la versión histórica de la sentencia.



TERCERO.- A través de la censura jurídica de los recursos, formulada con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la misma Ley, se denuncia infracción de los preceptos legales que definen los dos grados de incapacidad solicitados en el escrito rector del procedimiento.

El vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente contributiva en términos similares al anterior, como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral (art. 193).

La incapacidad permanente absoluta es aquella que inhabilita por completo para toda profesión u oficio (art. 194.5 y Disposición Transitoria vigésima sexta del Texto Refundido vigente) y el grado de incapacidad permanente total ha de reconocerse en aquellos casos en que el trabajador presenta un déficit funcional que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de su actividad laboral habitual (art. 194.4 y Disposición Transitoria vigésima sexta del Texto Refundido vigente).

Fracasado el previo intento revisor, en el examen de las censuras normativas ha de atenerse la Sala a la versión histórica de la resolución de instancia que incluye su fundamentación.

De ella resulta que la accionante, nacida en marzo de 1972 fue diagnosticada de esclerosis múltiple remitente-recidivante en el año 2003 que se mantuvo estable durante años con el tratamiento y fue compatible con el desempeño de su profesión habitual de peluquera. A partir del año 2016 comenzó a presentar brotes consecutivos apreciándose en resonancia magnética un aumento de carga lesional, que aconsejó un cambio a tratamiento de segunda línea con inmunomodulador. Permaneció en situación de incapacidad temporal durante el periodo comprendido entre el 13 de junio de 2016 y el 17 de noviembre de 2017 por ataxia e hipoestesia táctil en miembros derechos, de predominio en el superior y, desde esa situación, se inician actuaciones en materia de incapacidad permanente que se deniega en vía administrativa.

La Juzgadora 'a quo' describe la evolución de la patología que reflejan los informes de neurología de 2017 y 2018 (Fundamento Tercero) y alcanza la convicción de que las limitaciones del cuadro no justifican el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta postulada con carácter principal, pero son incompatibles con una actividad eminentemente manual como la de peluquera que constituye su profesión habitual.

Y los recursos no proporcionan argumentos consistentes que permitan a la Sala variar el sentido del

Fallo

La esclerosis múltiple es una enfermedad consistente en la aparición de lesiones desmielinizantes, neurodegenerativas y crónicas del sistem a nervioso central, de etiología desconocida que, por el momento no tiene cura, aunque existe medicación eficaz para su tratamiento. Es una patología que cursa con brotes que, a veces, se reproducen con gran frecuencia en el tiempo o son de tal importancia que la recuperación, aunque parcial, no alcanza los mínimos necesarios para permitir el desempeño de cualquier profesión. Pero, en otras ocasiones, progresa lentamente en el tiempo y no ocasiona afectación neurológica importante.

En el caso que nos ocupa, el cambio de tratamiento ha conseguido una mejoría parcial de la sintomatología derivada de los últimos brotes sufridos por la trabajadora, pero persisten secuelas características de la enfermedad como hipoestesia de miembro superior derecho, alteración de la marcha en tándem, sensación de mareo intermitente, caída de objetos de las manos, y astenia marcada que no evidencian una inhabilitación plena o absoluta para la realización de cualquier quehacer laboral, pero resultan evidentemente incompatibles con una actividad eminentemente manual como la de peluquera que constituye su profesión habitual.

Cuanto antecede determina el fracaso de los reproches jurídicos de ambos recursos, y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, F A L L A M O S Desestimando los recursos de suplicación interpuestos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por Modesta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en autos seguidos a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.