Sentencia SOCIAL Nº 2579/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2201/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 2201/2018
Recursos de Suplicación - 002201/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002579/2018
En el Recursos de Suplicación - 002201/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de abril de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000633/2017, seguidos
sobre despido-cantidad, a instancia de Edurne asistida por el letrado Patrick Aguilar Vicente, contra Encarna
asistida del letrado Antonio Machado Bravo y FONDO GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente
Edurne , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda presentada por Edurne frente a Encarna por falta de legitimación pasiva, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: Edurne mayor de edad, con NIE n.º NUM000 , ha prestado servicios desde diciembre 2016 al servicio del hogar familiar, relación regida por el RD n.º 1620/2011 de 14 noviembre, en el domicilio sito en Aspe, C/ DIRECCION000 n.º NUM001 en virtud de contrato verbal con Apolonio para el cuidado de casa y esposa Noelia , de la que el mismo era tutor a tenor de la sentencia de fecha 14-12-2016, autos n.º 614/2016 del Juzgado Mixto n.º 2 de Novelda que declara la incapacidad total de aquella por enfermedad de Alzheimer y el nombramiento de tutor en la persona del Sr Apolonio , percibiendo Edurne en metálico la cantidad de 500€/m compartiendo el cuidado de Noelia (tras un primer mes sola) con su hermana Valle que cobraba otros 500€ también en metálico, dividiéndose en turnos de mañana (la hermana de 8 a 15h) y noche (la actora de 22h a 8h) quedándose Encarna por las tardes. Tras la muerte en marzo de Apolonio al que heredan sus hermanos y hasta nombramiento de nuevo tutor que recaerá meses después en Encarna , hermana de Noelia , tras sentencia de fecha 28-6-2017 del Juzgado mixto n.º 2 de Novelda, autos n.º 614/2016 y que toma posesión del cargo en comparecencia judicial de 10- 7-2017, asumen el pago la/s hija/s de Encarna mediante recibos obrantes en autos (dos de fecha 4-4-2017 por el periodo de 16-3-2017 a 31-3-2017 por importe de 500€ c/u firmados por cada hermana en proporción a su parte ; dos de 28 y 29 abril 2017 por el periodo de 1 al 30-4-2017 por importes de 500€ c/u firmados por cada hermana en proporción a su parte, dos de fecha 1-6-2017 por el periodo de 1 a 31-5-2017 por importe de 500€ c/u firmados por cada hermana en proporción a su parte, dos de fecha 30-6-2017 por el periodo de 1 a 30-6-2017 por importe de 500€ c/u firmados por cada hermana en proporción a su parte, uno de fecha 31- 7-2017 por el periodo de 1 a 31-7-2017 por importe de 1.000€ y otro de fecha 31-8-2017 por el periodo de 1 a 15-8-2017 por importe de 650€ firmados ambos solo por Marina . Valle dejó su labor en junio 2017 para irse a trabajar en el campo pasando a asumir Marina ambos turnos (22h a 15h del día siguiente) cobrando 1.000€ en el mes de julio 2017 y 650€ por agosto 2017 según recibos.

SEGUNDO: Cuando tras comparecencia judicial de 10-7-2017 se asume por Encarna el cargo de tutora, se ofrece a Marina un contrato con alta en S.S, por 950€/m interna (24h) en el domicilio que no se acepta, lo que determina que se le abonen 650€ por 15d de nómina de agosto cesando sus servicios.



TERCERO: Con fecha 4-10-2017 se levanta acta ante el SMAC con resultado de 'sin avenencia' tras lo cual se presenta demanda en 2-10-2017.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Edurne con la oposición de Encarna . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto que ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos.

El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), a los fines siguientes: A) Se sustituya el párrafo segundo del hecho probado primero por éste: 'Tras la muerte en marzo de Apolonio , se procede al nombramiento de nuevo tutor, cuyo nombramiento se efectúa en la persona de Encarna , según auto de fecha 26/06/2018, del Juzgado mixto n.º dos de Novelda, quien tomó posesión de su cargo el 10/07/2017, tras poner ésta en conocimiento del Juzgado el fallecimiento de Apolonio , solicitando la designación de nuevo tutor en su persona , tras ser oídas Encarna como su hermana María Rosario , en fecha 1 9/04/2017, recibiendo informe favorable a su nombramiento por parte del Ministerio Fiscal, el 16/06/2017, disponiendo la citada resolución en su fundamento de Derecho Segundo que, la elección del tutor debe recaer en Dña Encarna quien se ha venido ocupando satisfactoriamente del cuidado de la tutelada, existiendo entre ambos una relación de afecto y confianza que permite presumir una mayor facilidad para el ejercicio de las funciones tutelares. Tras la muerte de Apolonio y hasta la toma de posesión del cargo de nuevo tutor por parte de Encarna , el día 10/07/2017, asumen el pago la/s hija/s de ésta mediante recibos obrantes en autos (dos de fecha 4-4-2017 por el período 16-3-2017 a 31-3-2017, por importe de 500 € c/u firmados por cada hermana en proporción a su parte, uno de fecha 31-7-2017 por el período 31-7-2017 por importe de 1000 € y otro de fecha 31-8-2017 por el período de 1 a 15-8-2017 por importe de 650€ firmados ambos sólo por Marina '. B) Se añada al hecho probado primero, último párrafo lo siguiente: ' Valle dejó su labor en Junio 2017 para irse a trabajar en el campo pasando a asumir Marina ambos turnos (22h a 15h del día siguiente) cobrando 1000€ en el mes de Julio 2017 y 650€ por Agosto 2017 según recibos y declaración de la representante de Encarna , Enriqueta que consta el acta de conciliación, de fecha 04/10/2017'.

2.Las revisiones propuestas no deben prosperar. La primera porque la redacción del hecho probado primero permite a la Sala el examen íntegro de las resoluciones allí referidas; la circunstancia de que se tratara de un auto y no de una sentencia la resolución que dio lugar al nombramiento de la demandada como tutora de su hermana Noelia , enferma de Alzheimer, tras el fallecimiento del marido de ésta, lo consideramos un simple error de transcripción que no justifica la modificación solicitada. La segunda la estimamos redundante con el propio tenor del texto cuya modificación se interesa, no siendo por otra parte la declaración de una persona que consta en un acto de conciliación administrativo, eficaz a efectos revisorios al no tratarse de documentos o pericias de acuerdo con el precepto procesal en que el motivo se ampara.



SEGUNDO.1. Razones de método aconsejan analizar ahora el último motivo de recurso (el cuarto) donde al amparo del artículo 193.a) de la LJS, postula la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión , invocando vulneración del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el artículo 248.3 de la LOPJ, 218 de la LEC y 97.2 de la LJS, 'al incurrir la sentencia de instancia en un error patente causante de indefensión, al valorar erróneamente la prueba practicada en relación con la falta de legitimación pasiva de la demandada'. Argumenta en síntesis que la tutora estaba legitimada pasivamente, habiendo debido entrarse en el examen del fondo del asunto.

2.Sin perjuicio de lo que se dirá al examinar los otros dos motivos de recurso, es lo cierto que el motivo que se examina no debe prosperar, por cuanto la falta de legitimación pasiva estimada, debe entenderse como la negación del carácter de la demandada como empleadora, lo que puede ser perfectamente discutido en este trámite, como en definitiva se verá.



TERCERO.1. En los motivos segundo y tercero de recurso, ambos formulados al amparo del artículo 193.c) de la LJS, denuncia infracción de los artículos 1.2 y 3 y 10.1 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre, y artículos 7.1, 223, 234.5ª y 1158 del Código Civil. Argumenta en síntesis que la nueva empleadora por subrogación era la demandada, y no los herederos de don Apolonio ni las hijas de la actora.

2.Del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia destacamos: A) Edurne ha prestado servicios desde diciembre 2016 al servicio del hogar familiar, en el domicilio sito en Aspe, C/ DIRECCION000 n.º NUM001 en virtud de contrato verbal con Apolonio para el cuidado de casa y esposa Noelia , de la que el mismo era tutor por padecer enfermedad de Alzheimer y haber sido nombrado por el órgano jurisdiccional competente, percibiendo Marina en metálico la cantidad de 500€/m compartiendo el cuidado de Noelia (tras un primer mes sola) con su hermana Valle que cobraba otros 500€ también en metálico, dividiéndose en turnos de mañana (la hermana de 8 a 15h) y noche (la actora de 22h a 8h ) quedándose Encarna por las tardes . B) Tras la muerte en marzo de Apolonio al que heredan sus hermanos y hasta nombramiento de nuevo tutor que recaerá meses después en Encarna , hermana de Noelia , que toma posesión del cargo en comparecencia judicial de 10-7-2017, asumen el pago la/s hija/s de Encarna mediante recibos obrantes en autos (dos de fecha 4-4-2017 por el periodo de 16-3-2017 a 31-3-2017 por importe de 500€ c/u firmados por cada hermana en proporción a su parte ; dos de 28 y 29 abril 2017 por el periodo de 1 al 30-4-2017 por importes de 500€ c/u firmados por cada hermana en proporción a su parte, dos de fecha 1-6-2017 por el periodo de 1 a 31-5-2017 por importe de 500€ c/u firmados por cada hermana en proporción a su parte , dos de fecha 30- 6-2017 por el periodo de 1 a 30-6-2017 por importe de 500€ c/u firmados por cada hermana en proporción a su parte, uno de fecha 31-7-2017 por el periodo de 1 a 31-7-2017 por importe de 1.000€ y otro de fecha 31-8-2017 por el periodo de 1 a 15-8-2017 por importe de 650€ firmados ambos solo por Marina .

Valle dejó su labor en junio 2017 para irse a trabajar en el campo pasando a asumir Marina ambos turnos (22h a 15h del día siguiente) cobrando 1.000€ en el mes de julio 2017 y 650€ por agosto 2017 según recibos.

C) Cuando tras comparecencia judicial de 10-7-2017 se asume por Encarna el cargo de tutora, se ofrece a Marina un contrato con alta en S.S, por 950€/m interna (24h) en el domicilio que no se acepta, lo que determina que se le abonen 650€ por 15 d de nómina de agosto cesando sus servicios.

3. Habiendo continuado prestándose los servicios después del fallecimiento del titular del hogar familiar en marzo de 2017 hasta el 10 de julio de 2017 en que se le ofreció un nuevo contrato que no aceptó, y teniendo en cuenta que la demandada vivía en el mismo domicilio que su hermana enferma, según se deduce de la citación practicada mediante correo certificado con acuse de recibo, obrante al folio 19 de los autos, cuidándola directamente por las tardes, tal y como consta en el relato histórico parcialmente transcrito en el apartado anterior, consideramos que habiendo transcurrido los siete días a que se refiere el artículo 10.1 del RD 1620/2011, desde el fallecimiento del titular del hogar familiar, debe estimarse que la relación laboral especial continuó con el nuevo titular.

4.Así las cosas, con independencia de lo que pudiera resultar de la herencia de don Apolonio , entendemos que fue la demandada quien asumió las obligaciones del anterior titular concernientes a la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, como se deduce de los cuidados que siguió prestando a su hermana enferma con la que convivía en el mismo domicilio, y del pago de la retribución correspondiente, que efectuaron sus propias hijas que desde luego no eran empleadoras de la actora y podían hacer el pago como cualquier otra persona ex artículo 1158 del Código Civil, de ahí que, aclarada toda la situación familiar mediante su definitivo nombramiento como tutora de su hermana enferma, el ofrecimiento de un nuevo contrato a la actora, ignorando la subrogación producida ex artículo 10.1 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre, es constitutivo de un despido que deberá ser declarado improcedente al carecer de causa con los efectos previstos en el artículo 11.2 del RD 1620/2011 (indemnización de 20 días naturales por año de servicio) que atendiendo al salario mensual de 1000 euros, y al tiempo de servicios que data de diciembre de 2016, da lugar salvo error u omisión a la cantidad de 438,36 euros.



CUARTO.Corolario de todo lo razonado será la estimación parcial del recurso interpuesto al tener la actora la legitimación pasiva negada por la sentencia de instancia, condenándola al abono de la indemnización indicada. Sin costas, dado el signo revocatorio del fallo (artículo 235.1 de la LJS)..

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Edurne contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 DE ALICANTE el día 24 de abril de 2018, en proceso de despido seguido a su instancia contra doña Encarna , y con revocación de la sentencia de instancia debemos declarar improcedente el despido producido en 10 de julio de 2017, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a que abone a la actora la cantidad de 438,36 euros, en concepto de indemnización.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2201 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.