Sentencia Social Nº 258/2016, Juzgado de lo Social - Reus, Sección 1, Rec 26/2016 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

Juzgado Social núm. 1 de Reus

Procedimiento núm. 26/2016

SENTENCIA Nº 258/2016

En la ciudad de Reus, a 27 de junio de 2016.

Vistos por Juan Manuel Fernández Pérez, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Social número 1 de Reus, los presentes autos seguidos en este juzgado bajo el número 26/2016, a instancia de Dª Filomena contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA), en materia de reclamación por despido y cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de enero 2016 tuvo entrada en el registro general de este juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda. De esa demanda se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, que no se ha personado en el proceso.

SEGUNDO- Mediante decreto de fecha 11 de febrero de 2016 se señalaron los actos de conciliación y juicio para el 14 de junio de 2016, al que concurrieron la parte demandante y demandada, con la representación técnica que consta en el acta constituida al efecto. No compareció el Ministerio Fiscal, a pesar de su citación en forma.

En trámite de alegaciones, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, si bien desistió de la reclamación de cantidad acumulada. La demandada se opuso a la acción de despido y sostuvo que la extinción contractual sobrevino como consecuencia de la válida finalización del contrato temporal que unía a las partes, negando que se hubiera adoptado porque la trabajadora estuviera embarazada. La parte actora formuló alegaciones en relación a la contestación a la demanda.

Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas: la demandada propuso 8 documentos (entre ellos, un artículo doctrinal); la parte actora propuso el interrogatorio de parte y 7 documentos. Ninguno de los documentos aportados fue objeto de impugnación en lo que a su autenticidad se refiere.

En trámite de conclusiones, ambas partes elevaron a definitivas sus alegaciones iniciales, interesando una sentencia acorde con sus pretensiones. No obstante, en este trámite la parte actora interesó que la cantidad redamada se incrementara con los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores . Los autos quedaron vistos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado y cumplido todas las prescripciones legales vigentes.

Hechos

PRIMERO.- Dª Filomena , mayor de edad, provista de D.N.I. n° NUM000 , se vinculó a la empresa DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. en fecha 3 de junio de 2015, con la categoría profesional de cajera en formación y percibiendo un salario bruto de 803 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, equivalente a un salario de 26,40 euros diarios con la inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. Prestaba servicios mediante contrato de trabajo formativo y a jornada completa (25% de formación teórica el primer año y 75% de trabajo efectivo). La actora desempeñaba sus cometidos en Reus, carretera de Salou a Reus, km 1,5. Percibía su salario mensualmente (hecho admitido expresamente y, por tanto, conforme)

SEGUNDO.- Da Filomena no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores (hecho admitido expresamente y, por tanto, conforme)

TERCERO,- La actora se vinculó a la empresa a través de un contrato para la formación y el aprendizaje, constituyendo su objeto la formación como cajera taquillera, categoría incluida en el grupo profesional IV. Se convino una formación teórica de un 25% de la jornada para el primer año y una jornada de trabajo efectivo igual al 75% de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo aplicable. Se estipuló una duración hasta el 2 de diciembre de 2015 (folios 49 a 59)

CUARTO.- En fecha 11 de diciembre de 2015, la empresa demandada impuso un burofax dirigido a la actora con una comunicación datada el día 26 de noviembre de 2015 por el que le comunicaba la finalización de su contrato temporal con efectos del 11 de diciembre (folios 93 y 94). En esa fecha, la actora se encontraba disfrutando de vacaciones ( articulo 91.2 de la LRJS ). La actora recepcionó el burofax el día 16 de diciembre de 2015 (hecho no controvertido, artículo 405,2 de la LEC )

QUINTO.- La actora incurrió en un proceso temporal derivado de contingencias comunes el día 16 de septiembre de 2015. Posteriormente, permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 23 al 30 de noviembre de 2015 (folio 67)

SEXTO.- A fecha de la comunicación extintiva, la trabajadora estaba embarazada, extremo conocido por la dirección de la empresa (hecho no controvertido, artículo 405.2 de la LEC, folios 106 a 109 , articulo 91.2 de la LRJS y fundamento jurídico primero)

SÉPTIMO.- Es de aplicación al presente conflicto jurídico el Convenio colectivo de Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. y Twins Alimentación S.A., publicado en el BOE n° 99 de 25 de abril de 2013. Su artículo 15 dispone que el trabajo de líneas de caja se considera susceptible de ser objeto de un contrato para la formación. La duración mínima inicial de estos contratos y de cada una de sus prórrogas será de seis meses, siendo dos años su período máximo de duración (hecho no controvertido)

OCTAVO.- La actora interpuso papeleta de conciliación en fecha 15 de enero de 2016. El acto administrativo se celebró en fecha 2 de febrero de 2016, con el resultado de 'sin avenencia' (folio 118).

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba. Artículo 97.2 de la LRJS .

En cumplimiento de lo que manda el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se deja constancia de que los hechos que aquí se han declarado probados son el resultado, o bien de la falta de controversia sobre su contenido, o bien de la valoración conjunta del interrogatorio de la empresa demandada y de las evidencias documentales identificadas expresamente en cada uno de los ordinales fácticos.

Las condiciones del vínculo contractual no fueron controvertidas, con la precisión de que la actora se vinculó a la empresa el día 3 de junio y no el 30, como por error consta en la demanda. También conviene matizar que la actora no ostentaba propiamente la categoría de cajera, dado que prestaba servicios mediante un contrato de formación, si bien dirigido a adquirir los conocimientos propios de esa profesión.

La empresa demandada no negó que la actora estuviera embarazada y que tuviera conocimiento de esa circunstancia. Por otra parte, en fase de interrogatorio de parte, el letrado de la empresa manifestó desconocer directamente los hechos referidos en la demanda, a pesar del requerimiento contenido en la providencia de fecha 11 de febrero de 2016. Por lo tanto, es aquí de aplicación lo que dispone el artículo 405.2 de la LEC . Asimismo, procede aplicar el artículo 91.2 de la LRJS y tener por confesa a la empresa demandada respecto de las dos preguntas que se le formularon: que la dirección de la empresa sabía que la actora estaba embarazada y que esta última se hallaba de vacaciones cuando le fue remitido el burofax con la comunicación extintiva.

Si la actora realizó o no horas extraordinarias es un hecho ajeno a este proceso, en la medida que ni se reclaman ni se postula la integración de su eventual importe en el salario módulo a efectos indemnizatorios.

En el ámbito estrictamente táctico, lo único que separó a las partes fue la fecha de notificación de la comunicación extintiva. La parte actora afirma en su demanda que recibió el burofax el día 16 de diciembre de 2015, a las 16 17 horas. Ninguna de las partes ha aportado una certificación de la entrega, algo que hubiera esclarecido la cuestión. En todo caso, dado que la defensa de la empresa estribó en la válida finalización del contrato temporal, a ella correspondía acreditar la efectiva recepción de la comunicación extintiva, en tanto que hecho impeditivo de la acción de despido, conforme al artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por otra parte, la empresa no negó ese hecho en fase de contestación a la demanda, por lo que debe reputarse no controvertido, conforme a lo que dispone el artículo 405.2 de la LEC .

SEGUNDO.- Posición de las partes y ámbito de enjuiciamiento.

La parte actora propugna la nulidad de la medida extintiva adoptada por la empresa, en su doble vertiente vulneradora y automática. De una parte, sostiene que la empresa era conocedora del estado de embarazo de la actora y por eso adoptó la medida extintiva, en cuyo caso se trataría de un despido discriminatorio, con vulneración de lo que dispone el artículo 14 de la Constitución Española . De otra, alega que la comunicación de fin de contrato se verificó una vez había vencido la duración prevista en el mismo, actuación determinante de irregularidad contractual y, por tanto, de nulidad automática por razón de embarazo. Aunque desistió de su reclamación de cantidad, en fase de conclusiones interesó condena en concepto de intereses moratorios.

La empresa demandada no negó conocer el estado de la actora, pero añadió que la decisión extintiva se adoptó al margen de esa circunstancia, esto es, en atención exclusivamente al vencimiento del contrato temporal que unía a las partes, con la precisión de que la comunicación no fue tardía, toda vez que la actora permaneció en situación de incapacidad temporal un total de 9 días, con pareja suspensión del contrato de trabajo.

TERCERO.- Alegación de nulidad por discriminación en función del estado de gestación de la actora. Artículos 14 de la Constitución y 96.1 de la LRJS .

La parte actora funda su pretensión principal en un supuesto de discriminación por razón de género, dado que la trabajadora estaba embarazada y la empresa era conocedora de esa situación, lo que motivó la adopción de la medida ahora discutida. En el ámbito probatorio, el artículo 96.1 de la LRJS dispone que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En la medida que no se discute que la actora estaba embarazada cuando le fue notificada la finalización de su contrato y que la empresa era conocedora de su estado, debe concluirse que la parte actora ha articulado un panorama indiciado cuya consistencia ha de activar el mecanismo probatorio previsto en el artículo 96.1 de la LRJS . Por lo tanto, la demandada no sólo deberá probar el advenimiento del término temporal estipulado en contrato, sino que la decisión extintiva fue completamente extraña al estado de gravidez de la actora. Dadas las circunstancias, al demandado se le exige un plus probatorio que aleje toda sospecha de trato discriminatorio.

En este ámbito discursivo, la empresa demandada opuso que no se verificó despido alguno, sino la natural extinción del contrato por el vencimiento del término pactado entre las partes. Enfatizó que la comunicación extintiva no rebasó ese término, pues el contrato se había interrumpido durante los nueve días en que la actora permaneció en situación de incapacidad temporal. Esto último es cierto y se aviene a lo que disponen los artículos 11.2.b) del Estatuto de los Trabajadores y el articulo 19.2 del Real Decreto 488/1998 . Por lo tanto, el contrato se habría prolongado hasta el día 11 de diciembre de 2015. No obstante, en este particular la empresa se condujo de una manera un tanto extraña: la comunicación extintiva está datada el día 26 de noviembre de 2015, Sin embargo, fue remitida a la trabajadora mediante un burofax impuesto el mismo día 11 de diciembre de 2015. Adicionalmente, la trabajadora se hallaba disfrutando de vacaciones en ese momento, por lo que no lo recepcionó hasta el día 16 de ese mes. El advenimiento del término estipulado en un contrato de trabajo temporal podría valorarse como un contraindicio en los casos en los que opera el artículo 96.1 de la LRJS . Ahora bien, como ya se ha dicho, ese dato aséptico debe completarse con la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, para así desterrar cualquier sospecha de que la medida empresarial persiguiera realmente desprenderse de una trabajadora embarazada. Pues bien, la empresa no promovió prueba alguna en tal sentido, limitándose a invocar el término previsto en el contrato de trabajo, en el bien entendido de que se rebasó en cinco días, como se ha podido comprobar. Debe decidirse ahora, en función de la normativa examinada y de la jurisprudencia que la ha interpretado, si esa decisión debe calificarse como una lícita finalización de contrato o como un despido de signo discriminatorio.

Al respecto, procede recordar que la doctrina de la Sala Cuarta del Tribuna! Supremo, si bien en un principio sostuvo que era necesario que el empresario conociese el embarazo de la trabajadora, y que, si tal conocimiento existía, la ley establecía una presunción iuris et de iure de móvil discriminatorio, por lo que la nulidad sólo estaría excepcionada en caso de acreditarse la procedencia del despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2.006 , que descartó la contracción por la cuestión del conocimiento o desconocimiento del embarazo por parte de la empresa y lo abordaron de lleno las sentencias del Tribunal Supremo del Pleno de 19 de julio de 2.006 , seguidas posteriormente por las de 24 de julio de 2.007 , 29 de febrero y 12 de marzo de 2.008 ). El Tribunal Supremo rectificó tal postura jurisprudencial en la sentencia de de 17 de octubre de 2.008 -rcud. 1957/2007 -, seguida por las sentencias de 16 de enero -rcud 1758/2008 -, 17 de marzo -rcud 2251/2008 -, 13 de abril -rcud 2351/08 -, 30 de abril -rcud 2428/2008 - y 6 de mayo de 2.009 rcud. 2063/2008-), acogiendo el criterio de la sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008, en la que se entró a valorar el alcance del art. 55.5 ET para sostener que el legislador optó por un desarrollo del art. 14 CE incrementando las garantías al no exigir el requisito de la previa notificación del embarazo al empresario por parte de la trabajadora. Tal como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.011 , el Tribunal Constitucional, 'rechazando la suficiencia de los criterios interpretativos contrarios - y entendiendo vulnerado por ello el art. 24CE -', concluía que 'el legislador ha relevado a la trabajadora embarazada de la prueba del conocimiento de su embarazo por parte de la empresa.

Posteriormente, la STC 124/2009, de 18 de mayo , anuló la STS de 19 de julio de 2.006 (rcud. 1452/2005 ) y reiteró el mismo criterio de la STC 92/2008 . Tras acoger los criterios del TC, la doctrina de la Sala Cuarta sobre la calificación del despido de la trabajadora embarazada se concreta en ios siguientes puntos:

'a)- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ), por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos [el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art, 40.2 CE , o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE ].

b)- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c)- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 (...) se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a 'la fecha de inicio del embarazo»(...), por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d)- La finalidad de (a norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

e)- Todo ello lleva a entender que el precepto es 'configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE (19/octubre(92) de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba 'superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al "despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa "finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre'.

También es preciso recordar la doctrina sentada en la STC 92/2008 (reiterada en la STC 124/2009 ), en la que ese Tribunal otorgó el amparo a la demandante y reconoció a la misma su derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la no discriminación por razón de sexo, en un supuesto en el que, habiendo sido despedida la trabajadora demandante estando embarazada, las resoluciones judiciales declararon la improcedencia del despido y no su nulidad, por no haberse acreditado que el empresario conociera el estado de gestación. En efecto, ese Tribunal estimó que la falta de conocimiento del embarazo por la empresa impide apreciar la existencia de indicios de discriminación, lo que excluye la calificación de nulidad radical del despido por vulneración del derecho a no sufrir discriminación por razón de sexo ( STC 92/2008 , FJ 4). Pero a continuación la STC 92/2008 entendió que el precepto legal-aplicado -el art 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre -, establecía una garantía absoluta y objetiva de nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas (salvo que se acreditara la procedencia del despido), no vinculada al conocimiento por el empresario del embarazo, y enjuiciaba desde la perspectiva constitucional el sentido y finalidad de dicha garantía para concluir que la interpretación del precepto efectuada por los órganos judiciales en el caso analizado (que exigía en todo caso el conocimiento por el empresario de la situación de embarazo para declarar nulo el despido) resultaba injustificadamente restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), desde la perspectiva de las exigencias de razonabilidad y motivación reforzadas que imponía la afectación del derecho fundamental sustantivo del art. 14 CE . Posteriormente, la STC 124/2009 reiteró esta misma doctrina en un supuesto idéntico.

El canon de constitucionalidad aplicado por las SSTC 92/2008 y 124/2009 para resolver la cuestión de fondo suscitada en aquellos casos, relativa a la interpretación del art. 55.5 b) LET en la redacción dada por la Ley 39/1999 , fue el reforzado del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24,1 CE ), por 'tratarse de un supuesto en el que está en juego el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE )', toda vez que 'no puede desconocerse que la interpretación efectuada por los órganos judiciales... ha determinado la desestimación de la pretensión de la trabajadora de que se declarara la nulidad del despido del que fue objeto durante su embarazo, afectando con ello al alcance y contenido de las garantías establecidas por el legislador para la protección del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del que indudablemente forman parte las garantías frente al despido de las trabajadoras embarazadas' ( SSTC 92/2008, FJ 6 , y 124/2009 , FJ 3).

Este mismo canon de constitucionalidad rechaza que el mecanismo de garantía reforzada de las trabajadoras embarazadas en caso de despido previsto en dicho precepto ( artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores ) pueda extenderse al supuesto del desistimiento empresarial durante el periodo de prueba, razonando que la nulidad de la decisión extintiva en este supuesto exige acreditar indicios de discriminación, lo que no sucede cuando la empresa no conoce siquiera el estado de gestación de la trabajadora. Es aplicable, por tanto, el canon de razonabilidad y motivación reforzada del derecho a la tutela judicial efectiva, por estar en juego también el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo.

Sentado lo anterior, debe asimismo tenerse en cuenta que, por lo que se refiere a la interpretación del art. 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999 , en las citadas SSTC 92/2008 y 124/2009 se declaró que 'nada en el art. 55.5 b) LET permite apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de (os despidos no procedentes efectuados durante el periodo de embarazo de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario que despide y, menos aún, el requisito de la previa notificación por la trabajadora al empresario de dicho estado. Antes al contrario, todos los criterios de Interpretación gramatical, lógica y teleológica aplicables ( art. 3.1 del Código civil ) además del criterio último y superior, que es el de interpretación conforme a la Constitución, conducen a considerar que... la nulidad del despido tiene en el art. 55.5 b ) LET un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo' ( SSTC 92/2008, FJ 6 , y 124/2009 , FJ 3),

Ahora bien, sentado lo anterior el Tribunal Constitucional concluye que 'la garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exige, necesariamente, un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999. Serán posibles, desde esta perspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos con el art. 14 CE como, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal. Sin embargo, una vez que el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art. 14 CE , que incrementa las garantías precedentes conectándolas con una tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación personal pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido ( STC 229/2002, de 9 de diciembre , FJ 4)' ( SSTC 92/2008, FJ 9 , y 124/2009 , FJ 3).

Como se ha visto, la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en las sentencias 92/2008 y 124/2009 reprochaba a los órganos judiciales concernidos la interpretación restrictiva de un precepto legal, el art. 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999 , que añadió al supuesto de nulidad ya contemplado en la redacción precedente del art. 55,5 LET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales (entre ellos el 'motivado' por el embarazo de la trabajadora) un nuevo supuesto de nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas, que opera automáticamente (salvo que se demuestre la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo), a pesar de que la empresa ignore el estado de gestación de la trabajadora. Las Sentencias entonces enjuiciadas, al condicionar la aplicación de la regla sobre nulidad del despido prevista en el art. 55.5 b) LET a la exigencia de que la empresa hubiera tenido conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora en el momento del despido, no satisfacen las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) que impone la afectación del derecho a ía no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de la trabajadora que es despedida hallándose embarazada.

Ahora bien, los órganos judiciales han razonado que lo dispuesto en el art. 55.5 b) LET no es aplicable al supuesto enjuiciado, que no se refiere a un despido, sino a una extinción del contrato laboral durante el período de prueba. Particularmente, la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo considera que el problema planteado debe de ser abordado desde la óptica de la protección frente a la decisión extintiva derivada del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ), sin que resulte aplicable al desistimiento empresarial durante el periodo de prueba la regla sobre la nulidad objetiva del despido en caso de embarazo establecida por el art. 55.5 b) LET, dada la distinta naturaleza jurídica de las instituciones del despido y de la extinción del contrato en el periodo de prueba.

Con cita expresa de la doctrina sentada en las SSTC 92/2008 y 124/2009, se razona por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el legislador sólo ha ampliado la protección de la trabajadora embarazada, tras la Ley 39/1999 (y mejorando la tutela dispensada por la Directiva comunitaria 92/1985), para los supuestos de despido causal, por lo que la extensión de esa protección prevista en el art. 55,5 b) LET a otras causas extintivas por vía analógica ( art. 4.1 del Código civil ), método delicado de integración normativa cuya aplicación exige, 'por evidentes razones de seguridad y certeza Jurídica, un mayor rigor y cuidadoso empleo' ( STC 148/1988, de 14 de julio , FJ 5), sólo sería posible si existiese una identidad de razón esencial entre el despido causal y esas otras causas de extinción del contrato de trabajo.

Pues bien, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo razona en la Sentencia que esa protección reforzada prevista en el art. 55.5 b) LET para el despido no puede ser extendida por analogía al supuesto enjuiciado del desistimiento empresarial durante el periodo de prueba, institución cuyas diferencias con el despido resultan sustanciales, conforme a la jurisprudencia de la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo que cita la Sentencia. Así, se señala que mientras que en el despido (tanto disciplinario como por causas objetivas) la ley exige requisitos de forma (por escrito y con expresión de la causa), cuyo incumplimiento acarrea la ilicitud de la decisión extintiva, en cambio el desistimiento empresarial durante el periodo de prueba no queda sujeto a requisitos formales (pudiendo incluso ser verbal y sin exteriorización de la causa), pudiendo afirmarse que el periodo de prueba supone una clara atenuación del principio de prohibición de la libre extinción del contrato, si bien, como es obvio, esa facultad de desistimiento empresarial en el periodo de prueba (art. 14 LET) no es omnímoda para el empresario, pues en ningún caso podrá dar lugar a que se produzcan 'resultados inconstitucionales' ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre, FJ 3 , y 166/1988, de 26 de septiembre , FJ 4).

De ello se infiere por el Tribunal Supremo que, más allá del supuesto de la decisión extintiva con vulneración de derechos fundamentales, que acarrea la declaración de nulidad tanto si se trata de despido como de desistimiento empresarial en periodo de prueba, aplicándose en este caso las reglas de distribución de la carga probatoria en los mismos términos previstos para el despido nulo ( STC 17/2007, de 12 de febrero , FJ 3), no cabe extender por analogía la protección dispensada para el despido en el art. 55.5 b) LET, tal como ha sido interpretada por las SSTC 92/2008 y 124/2009 , a la resolución contractual en periodo de prueba, pues las diferencias sustanciales entre una y otra institución jurídica evidencian que el legislador se ha decantado conscientemente por limitar esa tutela reforzada del art. 55.5 b) LET al caso del despido de la trabajadora embarazada, excluyendo su aplicación al supuesto de desistimiento empresarial durante el periodo de prueba. La Ley 39/1999 añadió al supuesto ya contemplado de los despidos nulos por discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales un nuevo supuesto de nulidad objetiva del despido por embarazo de la trabajadora, en los términos expuestos, sin que la posterior Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, que amplía la protección de la mujer embarazada, considerara oportuno extender esa regulación a supuestos distintos de la extinción del contrato de trabajo por despido.

En definitiva, la extinción del contrato durante el periodo de prueba será nula (como cualquier otra decisión extintiva) si se produce con vulneración de derechos fundamentales, como sucederá si la decisión empresarial es una reacción al embarazo de la trabajadora ( STC 17/2007, de 12 de febrero ). Ello sentado, y aplicando la doctrina constitucional en materia de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero ), entiende el Tribunal Supremo que en ese caso no existían indicios de discriminación, pues no ha quedado acreditado que la empresa conociera el embarazo de la trabajadora y que, aunque se hubiera afirmado la existencia de indicios, resulta que en la misma fecha de extinción del contrato de la recurrente se extinguió también por e! mismo motivo el contrato de otro trabajador, contratado en idénticas condiciones y fechas, dándose en ambos casos la circunstancia de que no se habían alcanzado los objetivos mínimos fijados en el contrato, lo que excluiría el pretendido móvil discriminatorio de la decisión extintiva'.

Esta interpretación, en efecto, no resulta constitucionalmente reprochable, dado que no priva de las necesarias garantías antidiscriminatorias a las extinciones del contrato de trabajo durante el período de prueba, que, pese a no exigir siquiera causa ni motivación de ningún tipo -pudiendo responde por su propia naturaleza, a la pura voluntad empresarial- no pueden, claro está, vulnerar derechos fundamentales, como tiene establecido la doctrina, antes citada ( SSTC 94/1984, FJ 3 y 166/1988 , FJ 4), y se recuerda precisamente en la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Otro tanto hemos se ha afirmado respecto de otras decisiones no causales, como la no renovación de contrato de trabajo temporal ( STC 173/1994, de 7 de junio ).

Recapitulando, de la doctrina constitucional y jurisprudencial expuesta se sigue que un eventual despido discriminatorio por razón de género, exige el previo conocimiento del embarazo por parte de la empresa demandada. De ese modo, el despido nulo automático se reserva a aquellos supuestos en lo que, de conformidad con tos artículos 53.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , la empresa no acredita la procedencia del despido. En la medida que esta previsión se refiere a los despidos disciplinarios y objetivos, la nulidad automática del despido no es aplicable a otros supuestos extintivos previstos en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , como pueden ser la no superación del período de prueba o el vencimiento del término pactado en un contrato temporal.

En el presente caso nos hallamos en presencia de la finalización de un contrato temporal, no siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , con la matización de que una eventual denuncia extemporánea acarrearía la declaración de ilicitud de la extinción, en cuyo caso sí sería aplicable lo que dispone ese precepto.

No obstante, procede decidir en primer lugar si la conducta empresarial enjuiciada puede ser constitutiva de un despido discriminatorio por razón de género, cuyo examen debe ser prioritario a cualquier otra posible causa de nulidad resultante de aplicar la legislación ordinaria. Considera este juzgador que el criterio exegético idóneo para la resolución de la presente controversia es el que proclama a título de síntesis la sentencia, ya mencionada, del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2011 (RJ 2011 5814)

'En suma, durante el periodo de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese produjo por causas razonables y justificadas.'

Aunque esa sentencia resuelve un supuesto de extinción por no superación de prueba, sus razonamientos son aplicables, con mayor razón, a la finalización de un contrato temporal. Repárese en que la no superación del período de prueba no exige siquiera forma escrita ni alegación de causa alguna, algo que no ocurre en la denuncia de un contrato de formación.

Pues bien, como ya se decía al principio de este fundamento jurídico, el hecho de que la empresa demandada conociera el estado de gestación de la actora se constituye en un indicio sólido de un posible comportamiento discriminatorio por razón de género. Esa constatación obligaba a la empresa a la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Se trata de una exigencia probatoria cualificada, cuya razón normativa se inspira en principios de rango constitucional y que no se satisface con meros argumentos de signo formal. La empresa debe acreditar que su decisión fue completamente ajena al estado de la trabajadora. El que adoptara su decisión coincidiendo con la fecha de finalización del contrato temporal (11 de diciembre de 2015) no aleja la sospecha de un designio espurio y menos cuando se improvisó ese mismo día, mientras la trabajadora disfrutaba de vacaciones, algo francamente extraño. Y si la trabajadora no estaba de vacaciones, resulta todavía más incomprensible que la comunicación no se le entregara en mano y se le remitiera por burofax. En cualquiera de los casos, la conducta empresarial acusa una inequívoca precipitación que refuerza la certidumbre de un móvil discriminatorio.

Lo importante es que la empresa no justificó de modo razonable su decisión. Es cierto que el contrato vencía el día 11 de diciembre de 2015 (una vez descontados los períodos de incapacidad temporal), pero la ley y el convenio prevén para el contrato de formación la posibilidad de prórroga hasta una duración de dos años. El advenimiento del término no constituye una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La empresa debería haber probado el concurso de factores concurrentes que evidenciaran la inidoneidad profesional de la actora o bien una situación objetiva que aconsejara prescindir de sus servicios. Para ello hubiera bastado acreditar, sin necesidad de invocar causas disciplinarias, que la actora no desempeñaba correctamente su trabajo, que su perfil no se ajustaba al ideario de la empresa o que no aprovechaba satisfactoriamente la formación teórica que se le debía impartir. Cualquier incumplimiento de sus obligaciones laborales, sin llegar a constituir una infracción disciplinaria, hubiera servido a ese propósito. Del mismo modo, la acreditación de factores de signo objetivo también podrían haber operado a modo de contraindicio, como el carácter antieconómico o disfuncional del puesto de trabajo que ocupaba, la necesidad de introducir cambios organizativos o cualquier otra causa de la que se dedujera la necesidad u oportunidad de prescindir del puesto de trabajo ocupado por la actora. El advenimiento del término inicialmente pactado (susceptible de prórrogas), en la medida que es una cuestión meramente formal, no constituye un contraindicio suficiente para contrarrestar eficazmente la sospecha de que la decisión extintiva se adoptó única y exclusivamente porque la trabajadora estaba embarazada y menos cuando la decisión fue efectivamente notificada a la trabajadora cinco días después de expirado el término convenido en el propio contrato de trabajo.

CUARTO.- Conclusión. Despido de carácter discriminatorio. Artículo 14 de la Constitución Española y artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores .

En función de lo hasta aquí expuesto, debe alcanzarse la conclusión de que la empresa despidió a la actora porque estaba embarazada. Así lo impone la lógica probatoria que se desprende del artículo 96.1 del Estatuto de los Trabajadores . Una vez establecido que conocía su estado, en tanto que indicio de un posible comportamiento discriminatorio, le incumbía probar que la terminación contractual respondía a unas causas completamente ajenas a esa circunstancia. Y debía hacerlo de una manera cualificada, evidenciando la concurrencia de factores subjetivos u objetivos que pudieran justificar la necesidad de prescindir de la actora. Pues bien, la demandada no ha asumido en absoluto ese gravamen procesal, como se ha razonado en el fundamento jurídico precedente.

Es forzoso concluir entonces que el despido obedeció únicamente al designio de desprenderse de la actora por su estado de gestación, algo que prohíbe el artículo 14 de la Constitución y el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores . En consecuencia, procede declarar la nulidad del despido, con las consecuencias que son inherentes a esa declaración y que se explicitarán a continuación y en la parte dispositiva de esta sentencia.

QUINTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad del despido.

Según el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores , el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la efectividad de la extinción hasta la notificación de esta sentencia. La parte actora no postula indemnización reparadora alguna, por lo que no procede pronunciamiento en ese sentido.

SEXTO.- Intereses del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores . Desistimiento.

La parte actora desistió expresamente de su reclamación de cantidad sin reserva alguna, desistimiento que comprende necesariamente las consecuencias de un eventual impago tardío. No es admisible desistir de la acción de cantidad en su integridad y tratar de resucitarla parcialmente en fase de conclusiones, cuando la parte demandada ya no podía intervenir ni oponerse. Por lo tanto, procede tener a la parte actora por desistida de la acción de cantidad en su totalidad, incluidos los intereses, sin perjuicio de que pueda promover esa pretensión en otro procedimiento.

SÉPTIMO.- Recurso procedente.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 190 y siguientes de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , contra esta Sentencia cabe la interposición del recurso de suplicación, de lo que se informará a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia

Fallo

Tengo a la parte actora por desistida de su acción de cantidad.

En cuanto a la acción de despido, ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Filomena contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. y, en su consecuencia, declaro la NULIDAD del despido del que fue objeto la actora con efectos de 16 de diciembre de 2015. Condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la actora, con abono de los salarios que ha dejado-de percibir, a razón de 26,40 euros diarios, si bien con exclusión de los períodos en los que haya permanecido en situación de incapacidad temporal o maternidad o aquellos otros en los que haya prestado servicios para otras empresas y la demandada lo acredite debidamente.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita haber consignado el importe íntegro de la condena en el Banco Santander en la cuenta corriente n° 0401-0000-60-0026-16 de este Juzgado o bien presente aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe, depositando además la cantidad de 300 euros en la misma cuenta corriente y sin cuyos requisitos no podrá ser admitido el recurso, debiendo el recurrente entregar en la secretaría de este juzgado el correspondiente resguardo al tiempo de interponer el recurso. Se advierte también a las partes que deberán hacer constar en los escritos de interposición del recurso y de impugnación, en su caso, un domicilio en la sede del Tribunal Superior de Justicia do Cataluña a efectos de notificaciones, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 198 de la LRJS .

Se advierte igualmente a la parte demandada que, al momento de interponer el recurso, deberán acreditar la liquidación de la tasa correspondiente, a salvo la concurrencia de un supuesto de exención legal, conforme a lo dispuesto en la Ley 10/2012.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada y publicada por el magistrado-juez que la suscribe el mismo día de su fecha y en audiencia pública; se incluye el original de esta resolución en el libro de sentencias, poniendo en los autos certificación literal de la misma y se remite a cada una de las partes un sobre por correo certificado con acuse de recibo, conteniendo copia de ella. Doy fe.