Sentencia Social Nº 258/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 388/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: JM

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000388/2015

NIG: 3803844420120004408

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000258/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000588/2012-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Carlos Alberto

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de abril de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000388/2015, interpuesto por D./Dña. Carlos Alberto , frente a Sentencia 000750/2014 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000588/2012-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

DE HECHOPRIMERO.- S egún consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Carlos Alberto , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 3/11/14 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Don Carlos Alberto , afiliado a la Seguridad Social, en el régimen de trabajadores autónomos y, en su profesión de gerente de empresa de limpieza, presentó el 14 de marzo de 2012, solicitud de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo resuelta, en sentido desestimatorio, por resolución de 21 de marzo de 2012, frente a la que formuló reclamación administrativa previa, en fecha de 8 de mayo de 2012, siendo desestimada por resolución, con fecha de salida, de 28 de mayo de 2012 ( folios 1, 12 y 17 del expediente administrativo).

Segundo.- El Equipo de Valoración de Incapacidades, emitió el siguiente dictamen propuesta:

- en cuanto al cuadro clínico residual:

(.) plexopatía braquial izda con amiotrofia neuropatía y limitación en la movilidad de hombro izdo severa, sin afectación de movilidad distal amiotrofia en derecho incipiente sin limitación de movilidad e estudio neurofisiológico con afectación leve moderada

- en relación a las limitaciones orgánicas y funcionales, las siguientes:

(.) limitado para tareas de mínimos esfuerzos físicos con extremidad izquierda superior. Ya existentes previamente a su actividad laboral actual, no presentando menoscabo para la misma. Pensionista de I. permanente tota para actividades de esfuerzo desde 1988 (.)

- folio 11 del expediente administrativo.

Tercero.- El Evi, en su informe de valoración médico, realizó la siguiente exploración:

- (.) Aparato locomotor

. Ef: miembro superior izquierdo, amiotrofia proximal de msii, con limitación en la movilidad del hombro izquierdo con limitación en antepulsión a 35º y en abducción a 25º. Atrofia muscular de musculatura de hombro izquierdo, con pérdida de fuerza. Miembro superior derecho: movilidad de hombro completa, con disminución de fuerza según refiere en brazo derecho por incipiente desarrollo de atrofia muscular con emg/eng del 2010 que informa de plexopatía braquial derecha afectando tronco medio de intensidad leve moderada. En paciente diestro. No déficit distal en miembros superiores. Refiere fatiga muscular en evolución de msd desde hace años con reagudización clínica desde hace un año

- (.) Limitaciones orgánicas y funcionales:

Limitado para tareas de mínimos esfuerzos físicos con extremidad izquierda superior, ya existentes previamente a su actividad laboral actual y sobrecarga intensa de columna lumbar. No presentando menoscabo permanente para su actividad laboral habitual (.)

- folios 55 y 56 del expediente administrativo.

Cuarto.- Don Carlos Alberto , está afecto de una neuralgia amiotrófica izquierda que afecta a su extremidad superior, de curso crónico, progresivo e irreversible. Presenta discopatías lumbares así como estenosis del canal lumbar, habiéndose descartado, por el momento, tratamiento quirúrgico. Esta patología le ocasiona una importante limitación funcional en su extremidad superior. Igualmente, aqueja de una plexopatía braquial derecha de curso crónico con debilidad de la musculatura a este nivel y leve atrofia muscular, a nivel de trapecio y deltoides. En la actualidad, la afectación de su miembro superior derecho es de menor intensidad que en el lado izquierdo con buena movilidad del mismo. Está imposibilitado para el desempeño mantenido y reiterado de todas aquellas actividades que requieran la elevación y transporte de pesos, bipedestación y marcha prolongada, subir y bajar escaleras, repetidamente así como la ejecución de tareas con los brazos elevados ( véase, informe médico forense de 7 de abril de 2014).

Quinto.- Don Carlos Alberto , figura en la Seguridad Social como empresario, dedicado a la actividad de limpieza general de edificios y, actualmente, con los siguientes trabajadores en régimen de trabajo por cuenta ajena:

- Coro (alta: 6 de febrero de 2014)

- Mónica (alta: 7 de septiembre de 2007)

- Amparo (alta: 4 de febrero de 2014)

- Inés (alta: 6 de diciembre de 2006)

- Germán (alta: 25 de abril de 2006)

- véase, documento número uno del ramo de prueba de las demandadas)

Sexto.- Tiene suscrito contrato de arrendamiento de servicios con la Comunidad de Propietarios Santana 2, siendo él y su esposa, los que realizan, personalmente, las labores de limpieza del inmueble, durante 6 horas a la semana; asimismo, acontece respecto de otras comunidades de propietarios (véase, declaración de don Ramón - administrador de la citada Comunidad de Propietarios).

Séptimo.- Asimismo, tiene suscrito contrato de arrendamiento de servicios con la mercantil, Azulejos Insulares, desde el año 2000, siendo él y su esposa, los que realizan, de manera personal, las labores de limpieza; la referida entidad, tiene otro centro de trabajo en el sur de la isla, acometiéndose las labores de limpieza por personal al servicio de don Carlos Alberto (véase, declaración de don Juan Enrique ).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Se desestima la demanda interpuesta por don Carlos Alberto , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, se les absuelve de todos sus pedimentos.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Carlos Alberto , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 3/3/16.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados . Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes :a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

El actor solicita la revisión del hecho probado primero proponiendo el contenido siguiente:'Don Carlos Alberto , afiliado a la Seguridad Social en el régimen de trabajadores autónomos y, con la profesión habitual de limpiador, presentó el 14 de marzo de 2012, solicitud de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo resuelta, en sentido desestimatorio, por resolución de 21 de marzo de 2012, frente a la que formuló reclamación administrativa previa, en fecha de 8 de mayo de 2012, siendo desestimada por resolución, con fecha de salida, de 28 de mayo de 2012 La base de cotización es de 725,30 euros mensuales'.

Se basa en la documental que consta en los folios 40 a 42 así como la incorrecta valoración del documento número 1 de la parte demandada ,señala el recurrente que en el informe propuesta de la mutua en relación a las profesiones habituales determina que estas no son las de simple gerencia , en el informe médico forense consta como profesión limpiador y en el informe delde valoracion medica en los folios 55 y 56 si bien consta como categoría la de gerente de empresa de limpieza , establece que se trata de un autónomo con tareas de gerencia .

En los folios 40 a 42 figuran la propuesta de la mutua en la que consta que se trata de limpiador como profesión (autonómo con cuatro empleados a su cargo ) y el informe médico de la mutua en el que se refleja que es autonómo propietario de empresa de limpieza .El documento 1 de la demandada es un informe de la cuenta de cotización del demandante correspondiente al periodo de enero de 2012 a 24 de febrero de 2014 . En el dictamen propuesta del Evi consta como profesión gerente de empresa de limpieza y en el informe de valoracion que figura en los foliso 55 y 56 del expediente se establece autonomo con tareas de gerencia de empresa de limpieza con empleados y en el informe forense consta como profesión la de limpiador .La revision no prospera pues de dichos documentos no se deduce un error de la juzgadora ,ni tampoco la revisión propuesta tiene trascendencia , ya que la sentencia de instancia en los hechos probados cuarto , quinto y sexto ha tenido en cuenta que el actor es una empresario que se dedica a la actividad de limpieza de edificios y que también realiza labores de limpieza.En relacion a la base de cotización no se concreta el documento en el que se basa la revisión y carece de relevancia .

SEGUNDO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS , alega vulneración del 137. 4 del TRLGSS , indica que la sentencia de instancia reconoce que el actor compatibiliza las tareas propias de limpiador con las de gerencia , concluyendo que la profesión habitual es de gerente de limpieza .Señala que a lo largo del expediente si bien se califica la categoría profesional del actor como de gerente lo cierto es que no se aporta por las entidades demandadas el documento de alta en el que se hace constar la existencia de ese alta como tal . La tramitación del alta de un interesado en el desarrollo de una actividad mercantil en el Régimen de trabajadores autónomos no se vincula a la inclusión de este en una categoría profesional , sino en una actividad económica incluida en la clasificación nacional de actividades económicas previa su alta en el IAE . El recurso pone de manifiesto que la conclusión de la juzgadora parte de un error derivado de una errónea interpretación del expediente administrativo cual es considerar que la afiliación del actor se produjo en su día dentro de una categoría profesional y no de una actividad económica , constando en el ramo de prueba de la demandada que el alta en el reta se hizo bajo la actividad tipificada bajo el epígrafe de limpieza general de edificios . Indica que frente a los razonamiento de la sentencia de instancia que considera que una cotización de 725,30 euros como consta en el propio expediente administrativo representa una cantidad muy por encima de la cotización de un trabajador con la categoría profesional de limpiador , las tablas salariales del convenio establecen para estos incluso una base de cotización superior . Señala que vistos los coeficientes de tiempo parcial de los trabajadores que tiene el recurrente en relación con el número de horas del trabajo como limpiador que constan acreditadas en los hechos probados sexto y séptimo es superior al de 4 de sus 5 empleados lo cual deja al menos un evidente indicio de cuál es su actividad principal y cuáles son las funciones principales y diarias y en consecuencia la profesión habitual del actor. Continúa razonando el recurso que no cabe argumentar que el actor no se encuentre sometido a las exigencias de un trabajador por cuenta ajena y que ostente una mayor capacidad para autoorganizar su trabajo pudiendo pedir colaboración a otras personas para la realización de las tareas para las que se encuentra impedido , pues con cita de la STSJ de Valencia de 14 marzo de 2007 el hecho del encuadramiento dentro de autónomos no le exonera de la realización de actividades esenciales de su profesión , no existiendo obligación de proceder a contratar a personal o empleado que le ayude exonerándole de ejecutar ciertas tareas propias y que siempre ejecutó de forma directa y personal . Añade que no puede obligarse al autónomo a causar un perjuicio económico a su actividad a cambio de ahorro de una prestación al sistema de seguridad social porque sería tanto como negar la necesidad del mismo .Indica que de conformidad con el artículo 8 del Convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales que describe las tareas básicas realizadas en su puesto de trabajo de limpiador, el actor no puede realizarlas pues está limitado para la realización de tareas de mínimos esfuerzos con extremidad izquierda y sobrecarga intensa de columna vertebral , estando imposibilitado para el desempeño mantenido y reiterado de aquellas actividades que requieran elevación y transporte de pesos , bipedestación marcha prolongada subir y bajar escaleras repetidamente así como la ejecución de tareas con los brazos elevados , situaciones todas estas que son las normales y habituales en la profesión de limpiador .

Es reiterada doctrina jurisprudencial en relación a la incapacidad permanente total : a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de la tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) no es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional( STS 2-11-1978 , 24-7-1986 y 9-4-1990 ).

Como recuerda la STS de 25 de marzo de 2009 el sistema de calificación tiene carácter profesional remitiéndose a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual, que a su vez no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba ( sentencia de 12 de febrero de 2003 ), ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional ( sentencia de 28 de febrero de 2005 ), sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989 , 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008 ) estableciendo que hay que tener en cuenta a efectos de la calificación de la incapacidad permanente todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión' y la valoración opera sobre el conjunto de las funciones y, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la 'profesión habitual'.

La STS de 18 de julio de 1990 indica que la condición de «autónomo» confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante, al menos para las tareas más pesadas, y faculta para la auto-organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales

En el presente supuesto el actor tiene una empresa de limpieza general de edificios , es el gerente y tiene contratados cinco trabajadores por cuenta ajena . El demandante además de funciones de gerencia y administración de la empresa , como se constata en los hechos probados sexto y séptimo , tiene suscrito un contrato de arrendamiento de servicios con la Comunidad de Propietarios Santana 2, siendo él y su esposa, quienes realizan personalmente, las labores de limpieza del inmueble durante 6 horas a la semana; asimismo, tiene o contrato de arrendamiento de servicios con Azulejos Insulares, desde el año 2000, y el demandante y su esposa realizan, de manera personal, las labores de limpieza; la referida entidad, tiene otro centro de trabajo en el sur de la isla, acometiéndose las labores de limpieza por personal al servicio del demandante .Como se refleja en el hecho probado cuarto de la resolución recurrida el actor está afecto de una neuralgia amiotrófica izquierda que afecta a su extremidad superior, de curso crónico, progresivo e irreversible. Presenta discopatías lumbares así como estenosis del canal lumbar, habiéndose descartado, por el momento, tratamiento quirúrgico. Esta patología le ocasiona una importante limitación funcional en su extremidad superior. Igualmente, aqueja de una plexopatía braquial derecha de curso crónico con debilidad de la musculatura a este nivel y leve atrofia muscular, a nivel de trapecio y deltoides, aunque en la actualidad, la afectación de su miembro superior derecho es de menor intensidad que en el lado izquierdo con buena movilidad del mismo. Está imposibilitado para el desempeño mantenido y reiterado de todas aquellas actividades que requieran la elevación y transporte de pesos, bipedestación y marcha prolongada, subir y bajar escaleras, repetidamente así como la ejecución de tareas con los brazos elevados .

La profesión de limpiador implica la realización de tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o de fácil manejo suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares. Se trata de una profesión con exigencias de bipedestacion estática moderada y bipedestación dinámica media alta,moderada carga de pesos , y con carga biomecánica media -alta de la columna, codos y manos y moderada de rodilla y cadera .Por lo tanto y pese a que el demandante esté imposibilitado para el desempeño mantenido y retirado de actividades que requieran elevación y transporte de pesos y bipedestación y marcha prolongada subir y bajar escaleras repetidamente y ejecución de tareas con brazos elevados, teniendo en cuenta que el actor tambien desempeña otras tareas de gerencia , que las labores de limpieza no integran la totalidad de las tareas que desarrolla en el marco de su actividad profesional , pudiendo auto organizarse el trabajo y utilizar los servicios de sus subordinados para las tareas más pesadas que impliquen ejecución de tareas con brazos elevados ,y teniendo en cuenta que como se refleja en el dictamen propuesta del EVI el actor ya presentaba limitación para tareas mínimos esfuerzos físico con la extremidad izquierda superior con anterioridad a su actividad laboral actual y tenía reconocida una incapacidad permanente total para actividades de esfuerzo ya desde 1988 y ha venido desarrollando su actual actividad profesional con posterioridad es preciso concluir que sus dolencias no le impiden el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión todo lo cual determina la desestimación de la demanda interpuesta y la confirmación de la sentencia de instancia .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Carlos Alberto contra la Sentencia 000750/2014 de 3 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.