Sentencia SOCIAL Nº 258/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 363/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: JM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000363/2017
NIG: 3803844420160002234
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000258/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000301/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Violeta ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: BOHIO PALMA S.L.; Abogado: ALMUDENA MARIA RODRIGUEZ DOMINGUEZ
Recurrido: MUTUA FREMAP; Abogado: DOMINGO JESUS JIMENEZ RODRIGUEZ
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de marzo de 2018.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por Dª Violeta contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2017,
dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 301/2016
sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS
RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Violeta contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 61 'MUTUA FREMAP' y la empresa 'BOHÍO PALMA, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 3 de febrero de 2017 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1.- La demandante, Dª Violeta , nacida el NUM000 .1974 y con DNI NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General en la fecha del hecho causante, siendo su profesión habitual de ayudante de cocina (Expediente administrativo).

2.- Por sentencia del TSJ (S/C Tenerife) de 9 de febrero de 2015, se declara que la actora no se encuentra en situación de incapacidad permanente para su profesión habitual de ayudante de cocina por accidente laboral . El cuadro clínico que padecía la actora era: 'A fecha de 25 de octubre de 2012 la actora tenía un estudio neurofisiológico compatible con radiculopatía cervical C5-C6 derecha, de intensidad leve y evolución crónica sin signos de actividad degenerativa aguda en el momento de la exploración. No se observan signos de túnel carpiano bilateral ni de plexopatía braquial derecha. En julio 2013 se le diagnostica por neurología cefalea tensional crónica vs postraumática, con control por médico de atención primaria salvo resultados alterados y/o mala evolución que se indica reenviar al neurólogo. En fecha 1 de julio de 2013 se le diagnostica braquicervicalgía derecha postraumática por afectación de raíces C5-C6 sin síndrome del estrecho torácico. Se remite a la Unidad del Dolor' (folios 205 y ss de los autos). 3.-La demandante en fecha 27.10.2015 solicita prestación por incapacidad permanente, emitiéndose Informe de Valoración Médica el 11.11.2015 del siguiente tenor: (folio 85 de los autos) 'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO.

ANTECEDENTES. Denegada IP 2011: SD POSTRAUMÁTICO CERVICAL MODERADO DERIVADO DE ACCIDENTE DE TRABAJO NO LIMITANTE. TESONIVITIS DE QUERVAIN, SD SUBACROMIAL Y STC DERECHOS INTERVENIDOS SIN LIMITACION. CONCLUSIONES. DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS.

OBESIDAD MORBIDA, GASTRECTOMÍA TUBULAR EN EL AÑO 2013. PROTUSIONES DISCALES DE C3 A D1, CERVICOBRAQUIALGIA DERECHA SIN SIGNOS DE COMPRENSION RADICULAR. PATOLOGÍA DEGENERATIVA LUMBAR, PROTUSION DISCAL L5-S1, DISCOPATIA GLOBAL L4-L5, LUMBOCIATICA IZDA SIN COMPRESION RADICULAR. LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES. LIMITADA PARA SOBRECARGAS EXTENUANTES DE RAQUIS CERVICIO-LUMBAR. NO LIMITACIONES PARA EL DESEMPEÑO DE SU ACTIVIDAD LABORAL HABITUAL. CONCLUSIONES. ENFERMEDAD COMUN'. 4.- Por resolución de fecha 16.11.2015 el INSS resolvió denegar la prestación de2 incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padecía la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (Folio 48 de los autos). Contra dicha resolución la actora interpuso en fecha 17.12.2015 reclamación previa, que fue desestimada por el INSS mediante resolución de 25.01.2016 (Folios 11 y 52 de los autos). En fecha 07.04.2016 se interpuso la demanda que ha dado lugar en el presente procedimiento. 5.- A la fecha del reconocimiento la actora padecía como principales dolencias: - ROTUSIONES DISCALES DE C3 A D1, - CERVICOBRAQUIALGIA DERECHA SIN SIGNOS DE COMPRENSION RADICULAR. - PATOLOGÍA DEGENERATIVA LUMBAR, PROTUSION DISCAL L5-S1, DISCOPATIA GLOBAL L4-L5, - LUMBOCIATICA IZDA SIN COMPRESION RADICULAR. - PESA 70 KG PARA 167 CM ALTURA. Dichas dolencias limitan a la actora para hacer esfuerzos intensos con el brazo y mano derecha, estando a la espera de la práctica de una EMG (la cita es para el 17.01.2018) y una RNM (para la que aún no tiene cita), pruebas diagnósticas precisas para determinar la indicación o descartar el tratamiento quirúrgico. 6.- La base reguladora que corresponde a la prestación de incapacidad permanente total solicitada por contingencia común es de 574,79 € mensuales y por contingencia profesional de 1.032,32 € mensuales (Hecho conforme).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: DESESTIMO la demanda deducida en la demanda formulada por Dª Violeta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y BOHIO PALMA, SL absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos formulados de contrario.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Violeta , trabajadora que solicitaba ser declarada en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Ayudante de Cocina derivada de accidente de trabajo, con los efectos económicos inherentes a dicha situación, confirmando la Resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 16 de noviembre de 2015 que, en la vía administrativa, desestimaba tal solicitud por considerar que las limitaciones funcionales que padece la actora no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados.

Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la pretensión contenida en la demanda que da origen al presente procedimiento.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte actora la infracción del artículo 137 párrafo 4º del TR de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso.

Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que a causa de las dolencias neurológicas que padece la actora en la columna a todos sus niveles y en las extremidades superiores, en la actualidad ésta carece de la capacidad física residual necesaria para desempeñar los cometidos propios de su profesión habitual de Ayudante de Cocina.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que la actora padece: protusiones discales de C3 a D1, cervicobraquialgia derecha sin signos de comprension radicular, patología degenerativa lumbar, protusion discal L5-S1, discopatia global L4-L5 y lumbociatica izquierda sin compresion radicular (hecho probado quinto).

Tales padecimientos le producen las siguientes limitaciones funcionales: incapacidad para llevar a cabo esfuerzos intensos con el brazo y la mano derecha (hecho probado quinto).

De otro lado, su profesión habitual es la de Ayudante de Cocina (hecho probado primero), la cual implica estar de pie y en deambulación prácticamente la totalidad de la jornada laboral, emplear constantemente los miembros superiores e inferiores, cargar pesos, forzar la espalda a todos los niveles (inclinándose, agachándose, etc.), trabajar en equipo y manejar utensilios de cocina.

A la vista de tales datos, aun teniendo en cuenta el carácter abierto del concepto de invalidez permanente y de los grados en los que se divide, el cual permite un tratamiento individualizado de cada situación en función de las concretas circunstancias objetivas y subjetivas del trabajador, confrontando la capacidad residual de la actora con el conjunto de actos nucleares que componen su actividad laboral ordinaria como Ayudante de Cocina, se colige que ésta aun conserva aptitud física suficiente para afrontarlas sin tener que desplegar esfuerzos o sacrificios extraordinarios y sin correr riesgo alguno de ver agravadas sus dolencias.

Así nos encontramos con que las dolencias que presenta en los niveles cervical, dorsal y lumbar de la columna vertebral son de intensidad leve, al no presentar signos de afectación radicular ni de actividad denervativa aguda, y solo la incapacitan para llevar a cabo esfuerzos intensos en los que se vean comprometidos el brazo y la mano derecha, sin que ello afecte al desempeño del núcleo fundamental de funciones propias de su profesión habitual. Por otro lado, la Sra. Violeta , que como vimos no presenta hernias discales, mantiene íntegro el balance articular de la columna vertebral a todos sus niveles y el de los miembros superiores e inferiores y conserva las capacidades de bipedestación, deambulación y sedestación y la marcha autónoma, por lo cual no vislumbra esta Sala que impedimento existe para que continúe desempeñando con normalidad su profesión.

En consecuencia, entendemos que no se dan en la demandante los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual previsto en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Violeta contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 301/2016, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.