Sentencia SOCIAL Nº 258/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5136/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0006969
EBO
Recurso de Suplicación: 5136/2018
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 21 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 258/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Alexander frente a la Sentencia del Juzgado Social 31
Barcelona de fecha 31 de enero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 137/2017 y siendo recurrido
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL, GRUPO ARTISTICO LOS TARANTOS S.L. y MUTUA EGARSAT, ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de febrero de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.

Alexander frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA EGARSAT, y GRUPO ARTÍSTICO LOS TARANTOS, S.L., sobre incapacidad permanente, y DETERMINO en 2460 euros la suma que el actor debía percibir por las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y a la mutua demandada a abonar un diferencial de 540 euros , con responsabilidad subsidiaria del INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Alexander sufrió un accidente de trabajo el día 22/10/2015, consistente en un accidente de circulación que le ocasionó la fractura del tercio medio de clavícula derecha, de la cabeza del radio y del pulgar izquierdo. En aquella fecha prestaba servicios como camarero para GRUPO ARTÍSTICO LOS TARANTOS, S.L., empresa que tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales con MUTUA EGARSAT. (expediente administrativo)

SEGUNDO.- Iniciado por el actor expediente administrativo para la valoración de su estado secuelar, fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por la SGAM en fecha 18/08/2016 con el siguiente resultado: ' fractura conminuta de 1/3 mig clavícula dreta tractada quirúrgicament (OS amb placa), fractura de cap de radi dret i fractura F1 ppolze dret amb tractament conservador i rehabilitació, amb seqüeles (cicatriu inestètica lleu i limitació mobilitat global de la pronosupinació avantbraç dret en menys d'un 50%), sense limitacions funcionals invalidants' . Valoró las secuelas como acreedoras de LPNI, con 1070 euros por limitación de la pronocupinación del antebrazo en menos del 50% y 540 euros por cicatrices. (expediente administrativo)

TERCERO.- El día 30/09/2016 el INSS dictó resolución por la que se decidía declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a cargo de la mutua. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada. (expediente administrativo) El actor percibió el antes señalado importe. (no controvertido)

CUARTO.- Si para el cálculo de la base reguladora de la prestación se toma la base de cotización del mes anterior a la IT, sería de 1.803,99 euros, y si se toma el promedio de las bases de los tres meses anteriores, sería de 1.514,89 euros. (no controvertido, informes de cotización, hojas de salario) El actor prestaba servicios con un contrato con código 289, correspondiente a un contrato indefinido a tiempo parcial.

(expediente administrativo)

QUINTO.- El demandante presenta actualmente, como secuela del accidente sufrido el 22/10/2015, la cicatriz correspondiente a la intervención quirúrgica de que fue objeto en la clavícula, de unos 10 centímetros, así como una limitación en el movimiento de pronación de la mano derecha, que alcanza los 60º, y en el de supinación, en el que alcanza los 45º, siendo el valor normal en ambos de 90º. (informe SGAM)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor el desfavorable pronunciamiento judicial, desestimatorio de la pretensión por él deducida en reclamación de incapacidad permanente parcial a través de un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación que propone del hecho (quinto) descriptivo de su patología para el que ofrece un texto alternativo que venga a constatar la limitación de los diferentes arcos de movilidad de su codo derecho: 26% a la flexoextensión, 22,4% a la extensión 65,7º de 160º a la prono-supinación con una 'disminución global del 59%'.

Como ha venido recordando esta Sala es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la LRJS ; siendo criterio también reiterado el que declara que toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que se base en pericias, debe poner de manifiesto 'que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, y, en el caso de dictámenes contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez a quo , a no ser que se demostrase palmariamente el error en que este hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( Sentencias de 15 de enero y 7 de junio de 1999 ).

Reitera aquélla -en esta misma línea y con cita de las dictadas el 26 de septiembre y 24 de octubre de 1994; 16 de enero, 24 de mayo, 23 de junio y 28 de noviembre de 1995, entre otras muchas y en referencia a las del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1.991- el criterio según el cual no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado a su parcial y subjetivo criterio. En este sentido, no puede prosperar la censura que se efectúa del ordinal de referencia cuando, como es el caso, la conclusión fáctica objeto de reproche se alcanza tras valorar el Magistrado de instancia los distintos Informes periciales incorporados autos; entre la que se encuentran tanto la valoración del SGAM como la efectuada por el perito de parte advirtiendo el Juzgador (el ejercicio de la facultad que legalmente se le confiere salvo un inadvertido error de apreciación) que frente a aquella 'valoración neutral y objetiva no puede prevalecer el criterio del perito de la parte actora que, a su vez, se basa en una prueba biomecánica elaborada en el marco de la medicina privada...' (Fj segundo).



SEGUNDO.- Por la vía de la censura jurídico-sustantiva denuncia aquél la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS al considerar que la minoración funcional secundaria a su patología osteo-articular implica una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal.

Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 12 de junio y 24 de julio de l .986) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz; habiéndose también significado (con carácter general y respecto de la litigiosa Incapacidad permanente Parcial) que la disminución de rendimiento que la caracteriza deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta ( SSTS de 29 de enero y 30 de junio de l .987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo - SS de 9 de octubre de l.975 , 18 de mayo de l.977 , 26 de enero de l.978 y 20 de mayo de l.980 ); y de la de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l . 992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de l.993 , y 11 de febrero , 8 , 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 23 de enero de 2002 ).

En el supuesto ahora examinado presenta el recurrente (camarero de profesión) cicatriz de 10 cms a nivel del codo derecho con 'una limitación en el movimiento de pronación de la mano derecha que alcanza los 60º y en el de supinación' de 45º sobre 90º (hp quinto) lo que lleva al Juzgador a quo a considerar (con idéntico valor fáctico) que 'la limitación de los movimientos de pronación y supinación de la muñeca...era...inferior al 50%..'; mientras que 'el resto de movimientos se encontraban en rangos de normalidad..'. Por lo que tratándose de 'limitaciones inferiores al 50% en dos de los segmentos de la muñeca derecha...no es posible concluir que presente una disminución no inferior al 33' en su rendimiento normal para la profesión de camarero, por más que ocasionalmente le pueda suponer una innegable incomodidad'.

Desde la condicionante dimensión que ofrece su inalterado relato fáctico no es posible atender a otra conclusión que la judicialmente decida con base en los presupuestos que la sustentan; no acreditándose, en definitiva el grado de invalidez reiterado en el recurso.



TERCERO.- Respecto 'a las lesiones Permanentes No Invalidantes y con carácter subsidiario' opone el beneficiario la errónea 'aplicación de los epígrafes o apartados del Anexo de la Orden ESS/66/2013 referidos a la rigidez articular del codo derecho' por entender que su limitación no se encuadra 'únicamente en el apartado 73' y ello en la medida que 'las pruebas médicas obrantes en el expediente administrativo (folio 137)' refieren las mismas a los apartados 73 y 75; de lo que resulta una indemnización de 1920 euros por la 'limitación a la movilidad en menos de un 50 por 100' del codo derecho y 1,200 euros por limitación a la pronosupinación del antebrazo en más de un 50%. Que adicionadas a los 540 euros de la cicatriz arrojan 'un total de 5.020 euros de los que la Mutua ya ha abonado 1610 euros, quedando pendientes 3.410 euros a cargo de la misma'. Subsidiaria pretensión que debe seguir la suerte adversa de su rechazo y por análogas razones a las ya consideradas desde la condicionante dimensión que ofrece el inalterado relato fáctico de la sentencia.

A tenor del artículo 201 de la LGSS vigente, las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, derivadas de accidente laboral que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo, serán indemnizadas por una sola vez, conforme a las cuantías actualmente recogidas en la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero; cuyo Anexo contempla las 'Cuantías de las indemnizaciones por baremo de las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes causadas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social'.

En su Epígrafe IV 3º ('rigideces articulares' de codo y antebrazo: B y C) se fija una indemnización de 1920 euros para la limitación de la movilidad del codo derecho en menos de un 50 por 100 (73); que, de ser superior a dicho porcentaje, alcanzará los 2.560. Al tiempo que establece las de 1070 euros/2560 € para la limitación a la pronosupinación en +/- 50% respectivamente (75/76).

Tras considerar correcta la 'exploración del SGAM (cuando) hace constar que los valores de balance articular limitados son del codo derecho...porque los movimientos de supinación y pronación de la mano no dependen anatómicamente de la articulación de la muñeca ni de la musculatura del antebrazo sino de la articulación del codo'; yerra, sin embargo (según el Juzgador a quo) 'cuando luego encuadra la limitación en el apartado 75, que se corresponde con rigidez articular del antebrazo, debiendo acudirse al apartado 73...'. Compartido criterio que resulta de lo informado por 'los profesionales del equipo médico público (que) examinaron al actor apreciando que sólo persistía una limitación a los movimientos de pronación y supinación de la muñeca (que dependen de la articulación del codo y que la misma era en ambos casos inferior al 50%...' (Fj 2.3). Siendo ello así y toda vez que no podría duplicarse la indemnización a percibir por una misma limitación a la movilidad osteoarticular (que encuentra en el codo su coincidente origen) y en la medida que ésta es inferior al referenciado 50% se considera correcto el censurado criterio de instancia; confirmándose, en su integridad, el pronunciamiento que lo recoge.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexander frente a la sentencia de 31 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social 31 de Barcelona en los autos 137/2017, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA EGARSAT y la empresa GRUPO ARTISTICO LOS TARANTOS S.L.; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.