Sentencia SOCIAL Nº 258/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2436/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00258/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0005408
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002436 /2019
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 897/2018
Sobre: RECLAMACIÓN CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Fermín , LEOMOTOR ASTURIAS SL
ABOGADO/A: LUJAN MEANA PAÑEDA, LUIS CARLOS FREIRE SAENZ DE LA CALZADA , ,
RECURRIDO/S D/ña: Fermín , LEOMOTOR ASTURIAS SL , FOGASA
ABOGADO/A: LUJAN MEANA PAÑEDA, LUIS CARLOS FREIRE SAENZ DE LA CALZADA , LETRADO DE
FOGASA , , , ,
Sentencia núm. 258/2020
En OVIEDO, a cuatro de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D.
JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, y Dª LAURA GARCÍA- MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2436/2019, formalizado por la Letrada Dª Luján Meana Pañeda, en
nombre y representación de D. Fermín y por el Letrado D. Luís Freire Sáenz de la Calzada, en nombre y
representación de la empresa LEOMOTOR ASTURIAS SL, contra la sentencia número 316/2019 dictada por
el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 897/2018, seguido a instancia
del primero frente a la citada empresa recurrente y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el
Abogado del Estado, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Fermín presentó demanda contra la empresa LEOMOTOR ASTURIAS SL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 316/2019, de fecha veintiocho de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor Don Fermín , con DNI NUM000 , cuyas demás circunstancias personales aparecen recogidas en el escrito rector de las presentes actuaciones, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada LEOMOTOR ASTURIAS S.L., con CIF B36691236, desde el 1 de febrero de 2015, con antigüedad reconocida de 15/7/2001, en virtud de contrato de trabajo indefinido, (CT 100). Se pactó la categoría profesional de Oficial 3ª, una jornada a tiempo completo (37,5 horas semanales) y un salario según convenio (grupo cotización 9).

El centro de trabajo estaba en el Polígono El Berrón Este-La Carrera.

El horario del taller era de lunes a viernes, de 9:00 a 13:00h y de 14:30 a 19:00 h y los sábados de 9:00 a 13:00 horas. El actor realizaba el siguiente horario de lunes a viernes: de 9:00 a 13:00 y de 14:30 a 18:00 horas (7,5 horas diarias). Además trabajaba un sábado al mes, en horario de 9:00 a 13:00 (4 horas).

2º.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del sector Compraventa y/o Reparación del Automóvil, Reparación y Venta de Motocicletas del Principado de Asturias (BOPA 14/7/2017) y tablas salariales. En el año 2017 el salario base de un trabajador con la categoría de Oficial 1ª asciende a 1.526,46 euros y para la categoría de Oficial de 3ª a 1.351,16 euros/mes. El Plus de Fidelidad, a 63,37 €. En el año 2018: 1543,25€, 1366,02€ y 64,07 €, respectivamente.

El art 4 dispone: Horas extraordinarias en sábados: 'Las horas trabajadas en sábados, una vez cumplida en los cinco días precedentes la jornada laboral ordinaria, se consideran extraordinarias'.

3º.- El actor estuvo en situación de IT: 5 días en junio de 2017, del 20 al 26 de junio de 2017. Inició nuevo proceso de IT en el que permaneció entre el 11 de agosto de 2017 y el 10 de octubre de 2017 en que fue alta por curación/mejoría que permite trabajar.

4º.- En las nóminas correspondientes constan los conceptos salariales y cantidades: (doc. 2 actor/doc. 5 demandada). En el periodo reclamado la empresa abonó 3.207,10 euros en concepto de comisiones.

Salario base Com. fidelidad Comisiones Enfermedad Enfermedad Total Junio 2017 1125,97 25 x45,04 52,81 25x2,11 658,89 105,14 5 días 1942,81 Verano 2017 1312,96 Julio 1351,16 63,37 748,04 2162,57 Atrasos 138,65 Agosto 450,39 10 días 21,12 10 días 464,24 573,05 15 días 298,46 1807,26 Septiembre 1790,78 1790,78 Octubre 945,81 44,36 368,21 596,93 1955,31 Noviembre 1351,16 63,37 494,43 1908,96 Diciembre 1351,16 63,37 693,47 2108,00 Navidad 902,82 Enero 2018 1366,02 64,07 594,02 2.024,11 Febrero 1366,02 64,07 308,93 1739,02 Marzo 1366,02 64,07 1430,09 Abril 1366,02 64,07 1430,09 Mayo 1366,02 64,07 1430,09 Junio 1001,75 22x45,53 46,98 22x2,14 1048,73 5º.- Desde 2015 hasta enero de 2018 el actor realizaba, además de labores de oficial mecánico, las de servicio de grúa. Es titular de los permisos administrativos exigibles (indiscutido). Se turnaba con su compañero Pablo , quien sustituyó al actor cuando estuvo de baja (testifical Sr Pablo ). Fueran de su horario laboral, los trabajadores permanecían en servicio de guardia de disponibilidad de modo que podían ser localizados mediante teléfono móvil con el objeto de realizar un servicio de grúa. Las condiciones pactadas eran las siguientes (testificales del Sr. Pablo y del Sr. Romualdo ): . Si el servicio se prestaba dentro de su jornada, no se le abonaba ningún importe porque se entendía dentro de sus retribuciones.

. Si el servicio se prestaba fuera de su jornada, se le abonaba un 30% de lo que la empresa cobraba por el servicio.

. Si el servicio era en fin de semana, cobraba adicionalmente 30 euros/diarios, hubiera o no servicios.

. Estos importes se abonaban en nómina como 'Comisiones' . Cuando había un servicio se le contactaba por teléfono de la central de asistencia, teniendo un plazo de 1 hora (testifical Sr Pablo ) para personarse y hacer la asistencia. Si rechazaba la llamada el servicio se asignaba a otro proveedor.

El precio de la hora extraordinaria ascendía en 2017 a la cantidad de 20,51 euros/hora, (según hoja de cálculo que aporta la empresa).

Entre el 1 de julio de 2017 y el 8 de enero de 2018 trabajó en el servicio de grúa: 295:39 horas de trabajo efectivo; dentro de su jornada, 66:02 horas; fuera de su jornada 229:37 horas; se le abonó la cantidad de 2.977,28 euros.

La empresa facturó la cantidad de 13.444,25 euros. Prestó servicios de asistencia en carretera durante 24 sábados.

No contestó a las llamadas efectuadas el 15/10/2017 a las 3;39 y a las 13:29; el 26/11/2017 a las 4:08 y a las 11:44 ; el 22/12/2017 a las 9:11h. (doc. 6 empresa) 6º.- La relación laboral se extinguió el 22 de junio de 2018 en virtud de despido disciplinario (doc. 3 actor). El actor presentó papeleta de conciliación el 5 de julio de 2018, celebrándose el acto conciliatorio el 18 de julio de 2018 con avenencia.

7º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

8º.- La empresa adeuda al trabajador la cantidad de 1.097,53 euros brutos en concepto de diferencias salariales (desde junio 2017 a enero 2018), 902,44 euros en concepto de horas extras por sábados trabajados (entre junio 2017 y junio 2018), y 448,34 euros en concepto de parte de paga extraordinaria de Navidad 2017.

9º.- El día 8 de agosto del año 2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación, respecto de la papeleta presentada el 27 de julio de 2018, con el resultado de sin avenencia.

10º.- El trabajador interpuso demanda ante los Tribunales de lo Social el 4 de diciembre de 2018.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando parcialmente la demanda formulada por Don Fermín contra la empresa LEOMOTOR ASTURIAS S.L., debo declarar y declaro que la demandada adeuda al demandante la cantidad de 2.448,31 euros brutos, s.e.u.o., por los conceptos y periodos expresados y, en consecuencia, condeno a la demandada a que haga cumplido pago de la misma, incrementada con el 10% anual en concepto de mora desde la fecha de la conciliación. Sin costas.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL no ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fermín y la demandada LEOMOTOR ASTURIAS SL formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la respectiva contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de octubre de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda en la que el actor reclamaba salarios devengados en el periodo de julio de 2017 a junio de 2018 por diferencias salariales por el desempeño de categoría superior, por horas extras realizadas los sábados que figuraban en el folio 41 de las actuaciones, y la parte proporcional de la paga extra de diciembre de 2017, además de las horas en que había prestado servicios con la grúa, calificadas por el actor como extras, en el periodo de julio de 2017 a enero de 2018.

La sentencia condenó a la demandada a abonar en concepto de diferencias salariales, por horas extras realizadas los sábados y la parte proporcional de la paga extra de diciembre de 2017, por un importe de 2.448,31€.

Recurren ambas partes en suplicación invocando el artículo 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por la contraria.



SEGUNDO.- El actor recurre en suplicación en base al artículo 193.b) de la LJS y solicita la modificación del hecho probado 5º de la sentencia, para el que propone el siguiente texto alternativo: 'El actor vino realizando para la empresa además de las labores propias del puesto de oficial mecánico, las de asistencia en carretera como conductor de grúa especialista hasta el mes de febrero de 2018. Las referidas tareas las desarrollaba durante quince días al mes en semanas alternas, desde el lunes a las 18:00 horas (hora en la que se terminaba su jornada laboral) hasta el siguiente lunes a las 09:00 horas (hora en la que comenzaba su jornada laboral, si ese lunes coincidía festivo, la jornada se alargaba hasta el día siguiente a la misma hora), con obligación de estar localizable y disponible las 24 horas del día y teniendo un tiempo máximo de 30 minutos para acudir al lugar de la asistencia.

Las condiciones en las que el trabajador desarrollaría esas labores le vinieron impuestas por la empresa.

En el mes de enero de 2018 el trabajador comunica de manera verbal que no desea seguir prestando esas labores como conductor de grúa, siendo despedido con fecha 22 de junio de 2018.

Entre el 1 de julio de 2017 y el 8 de enero de 2018, el demandante realizó 1.363 horas extraordinarias (1.249 horas en 2017 y 114 horas en 2018), como conductor de primera especialista en turno de guardia debiendo estar localizable y disponible para la empresa.

El precio de la hora extraordinaria para un conductor de primera especialista era de 22,28 euros la hora para el año 2017 y 22,52 euros para el año 2018'.

Lo fundamenta en primer lugar en los documentos que obran a los folios 135 a 151 en relación con la fecha de finalización de su prestación de servicios como Oficial de 1ª (manejo de grúa), al folio 540 en relación con el tiempo de respuesta y el convenio colectivo del sector de Compraventa y/o Reparación del Automóvil (f. 178 y ss) en relación con el valor de la hora extra.

Para las restantes modificaciones no indica documento ni pericia de referencia de donde resulte el error.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados.

A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

No todo documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal fin que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 193 b) y 196 de la LJS y sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto, de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juez.

Ha de tenerse presente que en la fase de recurso de suplicación, un cambio del relato fáctico ha de fundarse en concretos e identificados documentos o pruebas periciales de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana e indudable pongan de relieve el error de la sentencia del Juzgado. Corresponde a la parte que cuestiona los hechos probados consignar las circunstancias y alegaciones que justifican la concurrencia de estos elementos, señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, interpretando los arts. 193 b) y 196.2 LJS o sus antecedentes normativos. La omisión al respecto traslada indebidamente al tribunal de suplicación la tarea que incumbe a la parte que recurre.

Esta exigencia legal y jurisprudencial sobre la indicación de los documentos o pruebas periciales de valor probatorio en que se fundamenta el error que justifica la modificación de los hechos, impide la estimación de la revisión que carece de ese sustento.

El recurrente propone un cambio total de la redacción del hecho probado 5º que en el fondo sólo conlleva la modificación de alguno de los datos, que pudo articular asumiendo el resto del texto.

La primera modificación se basa en los documentos que obran a los folios 135 a 151 de los que son inhábiles a estos efectos hasta el folio 140 porque contienen un escrito de la parte. Esta modificación se refiere a la fecha en que finalizó la realización de las tareas de conductor de grúa en la categoría profesional de Oficial de 1ª. Propone que se entienda que finalizó el 5 de febrero de 2018, lo que supone una variación sustancial de la demanda en la que reclama las horas extras de grúa desde julio de 2017 a enero de 2018 y la sentencia declaró que la última prestación de servicios en ese mes fue el día 8 de enero, por lo que no puede solicitar que se declare como trabajado en esa categoría un periodo posterior, teniendo en cuenta que en el recurso no solicita que se incluyan otros días de enero.

El dato de que las condiciones no fueron pactadas no está fundamentado en un documento o pericial ni resulta de los primeros documentos referenciados, por lo que debe rechazarse a la vista de lo dicho.

Para el tiempo del que disponía para atender la llamada, que el hecho probado dice que era de una hora, pretende que se diga que tenía 'un tiempo máximo de 30 minutos para acudir al lugar de asistencia' y lo fundamenta en el folio 540 que es un Anexo al contrato de prestación de servicios concertado entre Luis Manuel y Auto Soluciones de Red SL, que fue valorado por la magistrada junto con toda la prueba, en el que figura un tiempo de llegada en un 95% menor de 40 minutos y en un 75% menor de 30 minutos.

En cuanto a los documentos hábiles para la revisión de los hechos, una reiterada doctrina jurisprudencial niega ese carácter a los confeccionados por la parte interesada en el recurso y, sobre todo, a aquellas cuya eficacia probatoria no alcanzó el convencimiento del Juzgador. La invocación de los contratos que aparentan un tipo de relación, resultando del verdadero contenido otra naturaleza distinta son objeto de tratamiento frecuente en los tribunales, manteniéndose la doctrina constante de que los contratos tienen su propia naturaleza, independientemente de la denominación y proyección inadecuada que las partes atribuyan al que suscriben y tal naturaleza procede deducirla tanto de su motivación inicial como de los actos de su sucesivo desarrollo y cumplimiento.

En el presente caso no sólo no resulta el texto propuesto, como reconoce el recurrente en su formulación, sino que ni siquiera consta la identidad de la demandada en el encabezamiento, dato que no puede entenderse subsanado por el sello que figura bajo la firma. A ello se une que la sentencia declara que obtiene la conclusión de que es una hora el tiempo de respuesta, de una prueba testifical, de forma que una vez valorada toda la prueba llegó a esa convicción, lo que no es desvirtuado en el recurso.

En relación con el importe de la hora extraordinaria, basa la modificación en el convenio colectivo del sector, artículo 3.

El recurrente reconoce que no presentó adecuadamente en la demanda ni en la vista, el cálculo de la hora extraordinaria.

Lo cierto es que ambas partes discrepan del importe de la hora extraordinaria, por lo que en los hechos probados no puede recogerse el valor sino los datos de los que concluirá en la parte dispositiva, cuál es el importe que determinan, lo que lleva a entender como no puesto ese dato.

Por todo ello se estima en parte la modificación de los hechos al amparo del artículo 193.b) de la LJS.



TERCERO.- La empresa recurre con amparo en el artículo 193.b) de la LJS solicitando la modificación del hecho probado 8º para que se suprima la referencia a la deuda de 448,34€ en concepto de parte de paga extraordinaria de Navidad 2017 basado en que habiendo estado el actor en situación de incapacidad temporal durante el tiempo que se declara probado en el hecho 3º, no se devengó la paga íntegra.

No establece documento o pericial en que fundamentarla aunque remite al apartado c) del artículo 193 de la LJS, lo que podría llevar a la desestimación; pero lo cierto es que los hechos probados deben contener los elementos de convicción extraídos de la valoración de la prueba, y es en la fundamentación jurídica donde debe razonarse sobre ellos para obtener la conclusión. El hecho probado 8º contiene la conclusión tras la valoración de los datos previos al declarar la existencia de una deuda de la empresa y los conceptos, pronunciamiento propio de la valoración jurídica y que debe tenerse por no puesto.



CUARTO.- El actor invoca el artículo 193.c) de la LJS por vulneración de la sentencia dictada por el TJUE de 21 de febrero de 2018, caso Rudy Matzak en cuanto que declaró que es tiempo efectivo de trabajo las guardias en las que el trabajador debe permanecer en su domicilio y responder a la convocatoria del empresario en un plazo de ocho minutos, distinguiendo la sentencia referida, entre las guardias en que simplemente está localizable de aquéllas en que además de localizable debe estar disponible físicamente un corto periodo de tiempo dónde el empresario le diga; las primeras no las considera tiempo de trabajo, habida cuenta que el trabajador no ve limitado su derecho a disponer de ese tiempo como le plazca, lo que no sucede en las segundas.

Entiende también infringido el artículo 3.5 del Estatuto de los trabajadores en relación con el artículo 34 del mismo y del 2 del convenio colectivo aplicable, del sector de Compraventa y/o Reparación del automóvil del Principado de Asturias, al negar que existiera acuerdo alguno entre la empresa y el trabajador; pero incluso de haber existido, lo califica de nulo a la vista del artículo 3.5 del Estatuto de los trabajadores al no haberse respetado el derecho al descanso mínimo entre jornadas y el derecho a la retribución mínima por sus servicios.

Alega la infracción del artículo 39.3 del Estatuto de los trabajadores en relación con los artículos 3 y 4 del convenio aplicable al no calcular correctamente el valor de la hora extraordinaria; del artículo 26 del Estatuto de los trabajadores al no reconocer el derecho a percibir la remuneración por el trabajo efectivamente realizado durante los periodos de descanso, y el artículo 28 del convenio del sector sobre la sustitución y compensación, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. de 24 de julio de 2006 sobre la naturaleza no compensable ni absorbible de las horas extras y el respeto a los mínimos legales y convencionales de la retribución en caso de acuerdo).

La demandada impugna el recurso al entender que no puede alegar la vulneración de la jurisprudencia comunitaria sin referirse a un precepto interno o comunitario infringido, además de negar que los supuestos de hecho sean los mismos o equiparables; entiende que la alegación de la normativa sobre descanso entre jornadas es una cuestión nueva y que realiza un cómputo erróneo del descanso al considerar tiempo efectivo de trabajo el de guardia localizada; niega que se haya calculado erróneamente el valor de la hora extraordinaria y no puede reclamar la remuneración de los periodos de descanso, insistiendo en que se trata de una cuestión nueva, y niega que se hayan compensado las horas extras.

En relación con la censura realizada por el actor, se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.

Es un motivo independiente de que se articule o no una revisión de hechos probados, porque en cualquier caso puede ocurrir que el ordenamiento jurídico se haya aplicado incorrectamente; pero si la censura jurídica se construye sobre una revisión de hecho previamente solicitada y depende de ella, la desestimación de la revisión impone el fracaso del relativo a la infracción jurídica en cuanto es inseparable de esa cuestión fáctica ( SS Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 7 de diciembre de 2005, de Extremadura de 25 de abril y 28 de junio de 2005 y de Canarias (Las Palmas) de 23 de junio de 2005).

La invocación de la jurisprudencia se refiere al concepto estricto, entendiendo que la producen sólo dos sentencias del Tribunal Supremo con fallo reiterado, o una en unificación de doctrina, lo que priva de esa naturaleza a las sentencia de las salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia. Puede admitirse el amparo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pero debe unirse al precepto de la Constitución interpretado, y la comunitaria. Debe tenerse en cuenta que es motivo de inadmisión del recurso cuando la propia sala que conoce del recurso de suplicación ya desestimó recursos iguales.

Sí se exige que la jurisprudencia invocada como único motivo, sea actualizada.



QUINTO.- La sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018 invocada, resolvió sobre las guardias localizadas de la Directiva 2003/88 de 4 de noviembre de 2003, cuyo artículo 2 establece: 'A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: 1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales; 2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo'.

La sentencia interpretó: ''63 Pues bien, la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Abilio de dedicarse a sus intereses personales y sociales.

64 Habida cuenta de tales limitaciones, la situación del Sr. Abilio se distingue de la de un trabajador que, durante su servicio de guardia, simplemente debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que éste pueda localizarle.

65 En estas circunstancias, el concepto de 'tiempo de trabajo', establecido en el artículo 2 de la Directiva 2003/88, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación en la que un trabajador tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos.

66 De todo lo anterior resulta que procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse 'tiempo de trabajo''.

Y concluye en su parte dispositiva: '4) El artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse 'tiempo de trabajo''.

En similar sentido se pronunció la senten cia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2006 (RJ 2006, 9381), rec. 1641/2005, sobre la consideración de tiempo de trabajo efectivo las guardias desempeñadas por un trabajador en el propio lugar de trabajo, independientemente de que, durante esas guardias, el trabajador no realice efectivamente una actividad profesional continua.

De otro lado el art. 34.5 del ET dispone que: 'El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo'. No obstante, en desarrollo de la previsión contenida en el apartado 7 del mismo artículo, el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo, establece las peculiaridades de la jornada de trabajo pero solo aplicables para las profesiones y actividades laborales que en el mismo se contemplan ( art. 1.2 ET), remitiendo, en todo caso, a la regulación convencional para establecer la naturaleza de los distintos conceptos de jornada. El artículo 2 del convenio colectivo del sector de Compraventa y/o Reparación del automóvil, referido a la jornada, no establece ninguna descripción de los distintos tipos de jornada, estableciendo la jornada máxima anual de trabajo efectivo, su distribución semanal y la previsión de un calendario laboral expuesto en el centro de trabajo.

El RD de 1995 sobre jornadas especiales de trabajo, establece en su artículo 8, como recoge la sentencia recurrida, que 'Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.'.

Esta sala resolvió sobre la calificación de las guardias de localización o de disponibilidad, en relación con el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88/CE en la sentencia dictada el 22 de marzo de 2018 (R. 24/2018) y razonó: 'Advierte en tal sentido la STS de 11 de mayo de 2017 (RJ 2017, 2725), (rec. 5/2016), en referencia a las guardias de localización del sector del transporte, que 'la doctrina de esta Sala, contenida entre otras en la STS de 27 de enero de 2009 (rco. 27/08), sobre guardias de localización en el transporte, las distingue claramente del tiempo de presencia, señalando que 'la nueva situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan sólo está localizable y a disposición de la empresa, no implica, por sí sola, el desarrollo de ningún trabajo, y por ende está claramente fuera de la jornada laboral...'. Y así señala que la guardia de localización cuando el trabajador no permanece en el lugar designado por el empresario no es tiempo de trabajo. No lo es, ni conforme al artícu lo 14 del Real Decreto 1561/1997 (RCL 1997, 2613), ni conforme a la norma convencional aplicable, ni tampoco puede configurarse como tiempo de trabajo por la vía de incluirle en la definición más amplia de tiempo de presencia del artículo 8 del Real Decreto citado, que considera tiempo de presencia 'aquél en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares'. ...El mismo criterio de diferenciación entre las horas de localización y las horas de trabajo, se refleja en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de octubre de 2000 (asunto SIMAP) y 9 de septiembre de 2003 (asunto Jaeger), -citadas por la STS/IV citada de 27 de enero de 2009-, en las que 'se distingue entre: 1) las guardias que se prestan en régimen de localización, sin que sea obligatoria la presencia en el centro sanitario, que no son asimilables a tiempo de trabajo, pues en ellas los trabajadores pueden organizar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus asuntos personales y 2º) las guardias de presencia, en las que el trabajador está obligado a mantenerse a disposición de su empresario en el lugar determinado por éste durante toda la duración del servicio, con lo que está sujeto a limitaciones considerablemente más gravosas, puesto que debe permanecer alejado de su entorno tanto familiar como social y goza de una menor libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. No pueden, por tanto, contraponerse, como hace la parte recurrente, las limitaciones propias de las guardias de presencia y la ausencia de limitaciones o la libertad de movimientos propia de las guardias de localización. En las dos modalidades hay limitaciones importantes en función de la disponibilidad, lo que varía es la intensidad: muy fuerte a casi absoluta cuando hay presencia física y más reducida y compatible con una dedicación personal cuando se trata de mera localización. En esta distinción insiste la sentencia de 1 de diciembre de 2005 (asunto Dellas )'.

La sentencia comunitaria invocada, que resuelve un supuesto de hecho no equiparable al actual porque el actor no está obligado a permanecer en el lugar que le indica la empresa y el tiempo de respuesta es mucho más amplio que el visto en la resolución, tampoco afecta a este supuesto que expresamente excluye en el apartado 63 cuando dice: 'Habida cuenta de tales limitaciones, la situación del Sr. Abilio se distingue de la de un trabajador que, durante su servicio de guardia, simplemente debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que éste pueda localizarle'; no se trata como en el caso visto en la sentencia invocada, de una restricción de su vida personal o familiar porque la empresa no determina el lugar donde debe estar localizable, sino sólo el tiempo de respuesta que si en el caso resuelto era de 8 minutos, en el presente es de 60, lo que lleva a la conclusión de que el tiempo de guardia de localización no es tiempo de trabajo y tal y como hizo la sentencia, no puede retribuirse como hora extra que es la pretensión del actor, siguiendo lo resuelto por esta sala.

Las alegaciones sobre la imposición de las condiciones laborales, visto que se mantiene el hecho que declara probado que las condiciones fueron pactadas, no puede prosperar porque además el recurrente lo fundamenta en una infracción por vulneración de la previsión convencional sobre el tiempo de descanso en relación con el artículo 34 del Estatuto de los trabajadores, que no fue esgrimida en la demanda, ni siquiera en la vista, sino que se trata de un argumento nuevo que no puede ser tenido en cuenta, vista la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. No puede apreciarse la vulneración del artículo 3.5 del Estatuto en cuanto disposición de derechos irrenunciables, porque no fueron discutidas en la demanda las condiciones laborales ni su naturaleza pactada, sin que tampoco proporcionara para ser discutido, si la cuantía pactada era inferior a la convencional, cuando el hecho es que se limitó a reclamar hora extras, como así lo valora la sentencia al desestimar esa pretensión 'en los términos en que ha sido formulada', tras negar que el tiempo de localización fuera jornada de trabajo. Argumenta que se vulneró el tiempo de descanso sin que exista respaldo en los hechos que se declaran probados.

En relación con el importe de la hora extraordinaria para reclamación de los sábados trabajados, el artículo 3 del convenio colectivo establece el sistema para el cálculo, sin que la sentencia razone el método para la obtención del valor de la hora extraordinaria, al aceptar el dado por la empresa, cuando en el hecho probado 2º declara los salarios que corresponden a las categorías de Oficial de 3ª y Oficial de 1ª y declara que la categoría que corresponde al actor es la segunda. Partiendo de ese dato y aplicando la fórmula del convenio colectivo, el valor de la hora extraordinaria para la categoría de Oficial de 1ª asciende a 22,28€ en el año 2017 y 22,52€ en el año 2018.

En el fundamento de derecho 2º, apartado 3 declara que se le adeudan 44 horas realizadas durante 11 días, cinco en el año 2017 y seis en el año 2018, teniendo en cuenta la afirmación de la resolución de que no se le abonó nada por este concepto. Resulta una deuda de 445,6€ por el año 2017 y 540,48€ por el año 2018, lo que da un total de 986,08€ que es el importe reclamado en la demanda que fue estimado en parte.

Las últimas alegaciones del actor en relación con el artículo 26 del Estatuto de los trabajadores, deben desestimarse porque su reclamación en relación con las tareas de grúa, era en concepto de horas extraordinarias, cuando ahora varía su pretensión al dirigirla a la condena al abono de las horas de disponibilidad si bien continúa calificándolas como extras porque calcula el importe sobre el valor de la hora extra, y nada se declaró probado en la sentencia sobre esta reclamación que plantea en el recurso basada en no ser suficiente la cantidad pagada durante el desempeño de su trabajo, cuando se declara cuál era la retribución durante el trabajo efectivo durante su jornada, que ya fue reconocido en las diferencias de categoría, fuera de su jornada y en fin de semana.

No se trata de que la sentencia haya aplicado la compensación de las horas extra, prohibida en el artículo 28 del convenio colectivo del sector que se dice infringido, sino que niega que hayan existido porque el actor reclamó por este concepto, la totalidad de las realizadas, por lo que el recurso del actor no puede estimarse.



SEXTO.- La empresa recurre con amparo en el artículo 193.c) de la LJS por infracción del artículo 45 del Estatuto de los trabajadores en relación con la condena a la parte de la paga extra de diciembre de 2017 que no fue abonada, tomando en consideración el 100% de la misma (1.351,16€ según la recurrente), en relación con el artículo 18 del convenio colectivo del sector que establece el devengo de la misma entre el 1 de julio y el 31 de diciembre.

Impugna el actor alegando el derecho al percibo de la paga extra íntegra a pesar de haber estado en situación de incapacidad temporal entre el 11 de agosto y el 10 de octubre de 2017, como declaró probado la sentencia, en función al Fondo Asistencial previsto en el artículo 31 del convenio colectivo.

El convenio colectivo en su artículo 31 regula el que denomina Fondo para Fines Asistenciales, formado por la contribución de los trabajadores y la empresa a cuyo frente está una Comisión Gestora, que cubre las diferencias retributivas hasta el importe líquido, en los casos de baja por enfermedad o accidente de trabajo, incluyendo las pagas extras.

Por otro lado el artículo 147 de la LGSS dispone que 'La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año' sin que estemos ante ninguno de los supuestos del apartado 2 del mismo artículo referido a conceptos que no se computan en la base de cotización. En el presente caso la empresa abonó como anticipo, la diferencia en la retribución líquida mensual, para cuyo cálculo no se incluye la parte proporcional de las pagas extras; el artículo 31 del convenio colectivo prevé que el complemento se aplica también a las pagas extras.

Como la empresa sólo abonó la diferencia del salario base y otros complementos, cuando se devenga la paga extra debe abonar su diferencia también como adelanto, ya que el responsable es el Fondo Asistencial, entendiendo correcto el pronunciamiento de la sentencia de instancia, y sin que las partes discutan la base reguladora referencial, lo que lleva a la desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Fermín y desestimamos el interpuesto por Leomotor Asturias SL frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Oviedo el 28 de junio de 2019, que se revoca en el único sentido de condenar a la demandada al abono al actor de 2.532€ por los conceptos reclamados, incrementado en un 10% anual en concepto de mora desde la fecha de la conciliación.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir por la empresa demandada el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante (parte actora) en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.