Sentencia SOCIAL Nº 258/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 963/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

?
Sección: SAN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000963/2019
NIG: 3501644420180010889
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000258/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001068/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Clemente ; Abogado: EMILIO VICENTE RUANO ALEJANDRO
Recurrido: GRAN CASINO LAS PAMAS SAU; Abogado: MARIA ALICIA ESPINOSA MARAÑÓN
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de febrero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000963/2019, interpuesto por D. Clemente , frente a Sentencia
000075/2019 del Juzgado de lo Social Nº7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001068/2018-00 en
reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Clemente , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandados GRAN CASINO LAS PAMAS, S.A.U. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 20 de febrero de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, nacido el NUM000 -56 ha venido prestando servicios para la demandada con la categoría de croupier, antigüedad de 14-12-87 y salario de 1.943,41 Euros.



SEGUNDO.- Con fecha de 17 de julio de 2.017 el actor comunicó a la empresa en virtud del convenio Colectivo vigente, titulado: 'Gran Casino Las Palmas' publicado 12 de mayo de 2.017 su intención de tramitar la jubilación parcial. Con fecha de 18 de diciembre de 2.017 la empresa entrega al actor el certificado de empresa de jubilación parcial necesario para aportar junto a la solicitud de pensión de jubilación. Asimismo, el actor con fecha de 22 de diciembre de 2.017 presenta la solicitud en el INSS con todos los documentos en vigor requeridos. Por resolución de la Dirección Provincial de Las Palmas de fecha 3-1-18 se procede con fecha de efecto de 02 de enero de 2.018 a conceder la prestación correspondiente de la jubilación solicitada.



TERCERO.- El artículo 45 del Convenio Colectivo 'Gran Casino Las Palmas', publicado 12 de mayo de 2.017, vigente en el momento de la comunicación del actor a la empresa dice: 'Se incluye en el Convenio Colectivo de empresa el Acuerdo Colectivo de empresa el Acuerdo Colectivo de jubilación parcial en los términos contenidos en aquél tal y como consta en el Anexo III del presente convenio. Los trabajadores que en fecha de 21 de marzo de 2.013 tenían una edad mínima de 55 años podrán acogerse a la modalidad de jubilación parcial en los términos contenidos en la normativa anterior a 1 de enero de 2.013. Dicha jubilación parcial se realizará con la celebración simultánea de un contrato de relevo, de manera que se consigue una renovación ordenada de la plantilla. El trabajador interesado en solicitar la jubilación parcial deberá efectuar la comunicación a la empresa con una antelación mínima de dos meses con respecto a la fecha que pretenda hacer efectiva la jubilación. En todo caso, la empresa está obligada a aceptar dicha solicitud. La jubilación parcial contenida en este artículo tiene vigencia hasta el 31 de diciembre de 2.018, estando sometido al estricto cumplimiento de la legislación vigente anterior al 01 de enero de 2.013 en cuanto a acceso, condiciones, requisitos y cualquier otra necesaria para su aplicación. En caso de duda, la jubilación parcial aquí regulada se interpretará conforme al Anexo III de este convenio que recoge el plan de jubilación parcial de forma íntegra.' CUATRO.- Que el artículo 35 del Convenio Colectivo 'Gran Casino Las Palmas', publicado 12 de mayo de 2.017, vigente en el momento de la comunicación del actor a la empresa dice:'Cuando cualquier trabajador pase a la situación de jubilación parcial, percibirá el 50% de la propina mensual que le hubiere correspondido en el caso de haber estado prestando servicios. Asimismo, el trabajador relevista, en el caso de encontrarse entre las categorías con derecho a propina, también recibirá el 50% de la propina mensual que le correspondiese.

Durante el tiempo que el trabajador jubilado a tiempo parcial preste servicios efectivos percibirá el 100% de la propina'. Se publicó en el tablón de anuncios de la empresa un atabla de valor de las propinas del 2018 en la que no estaba incluido el actor.



QUINTO.- Por Acuerdo de la comisión paritaria de 3-8-17 que consta en autos y se da por reproducido, publicado en el BOP el 3-11-17, se dejó en suspenso el artículo 35.3 del convenio.



SEXTO.- Si el actor tuviera derecho a reclamar las propinas correspondientes, ascendería por el periodo de Julio a Noviembre de 2.018 a 1.860,34 Euros.

SÉPTIMO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Clemente contra Gran Casino de Las Palmas SAU y el Fogasa debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Clemente , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante en autos, trabajador del Gran Casino de Las Palmas, S.A.U., con categoría profesional de croupier, presenta demanda en reclamación de 2.093,98 euros en demanda (1.860,34 euros según cálculo de la empresa que ha causado la convicción del Juez de instancia conforme al hecho probado sexto de la sentencia recurrida), por cuenta del 50% de la propina mensual que le hubiera correspondido en el caso de haber prestado servicios entre periodo de julio a noviembre de 2018, en lugar de estar en situación de jubilación parcial. Esta reclamación la cursa con fundamento en el art. 35.3 del convenio de aplicación, el de la empresa (BOP 12.5.17) que así establece el derecho al percibo de la cantidad reclamada.

La sentencia de instancia desestima la misma al estar suspendida la vigencia del precepto por acuerdo de la comisión paritaria de 3 de agosto de 2017 (BOP 3.11.17). Atiende a la fecha del hecho causante de la jubiliación parcial, que la sentencia fija en el de cese del trabajador en la jornada realizada con anterioridad al inicio de la nueva situación, en este caso el 17 de diciembre de 2017 en que el actor cumplía 61 años. En base a ello considera de aplicación el acuerdo de la comisión paritaria y suspendido el precepto.

Frente a la anterior sentencia la parte actora recurre en suplicación, articulando un recurso basado en motivos dedicados a la censura jurídica de la resolución de instancia.

La empresa demandada se opuso al recurso presentando escrito de impugnación.



SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar a conocer del recurso la Sala debe examinar de oficio si la sentencia de instancia es susceptible de suplicación, pues dicha cuestión afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional ( SSTS 26/02/14, Rec. 652/13; 11/02/14, Rec. 2984/12; 27/01/14, Rec. 2481/12, citadas en sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2015, rec. 1010/2014 ), razón por la que con carácter previo se ha dado traslado al efecto a las partes para que presentaran alegaciones.

La cuestión que se plantea es si la reclamación, de cuantía inferior a la de 3.000 euros a la que se refiere el art. 191.2.g) LRJS, como límite para acceso de la sentencia a suplicación, puede ser objeto de recurso por afectación general conforme al art. 191.3.b) LRJS.

'Para la apreciación de la concurrencia de la circunstancia de afectación general de la cuestión debatida que, conforme al Art. 191.3.b LRJS, abre la puerta al recurso de suplicación frente a las sentencias no recurribles por la materia o la cuantía, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas ( SSTS 14/07/14, Rec. 2397/13; 11 y 12/11/14, Recs. 2434 y 2400/13; 23/12/14, Rec. 2931/13): 1) La afectación general ha de entenderse como una situación de conflicto generalizado, teniendo en cuenta que puede existir el conflicto aunque no se hayan incoado muchos procesos judiciales a consecuencia de la cuestión que la produce.

Su concurrencia no depende de la proyección teórica del problema litigioso o de la disposición aplicada, sino de la amplitud de la conflictividad que se desarrolla en torno al objeto del litigio, de ahí que la afectación general no pueda equipararse a todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general, lo que excluye que para su apreciación haya de tomarse en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición normativa, sino que el elemento clave es si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores.

2) No es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea notoria; no siendo preciso que la notoriedad sea absoluta y general, como establece el art. 282.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que basta con que la misma sea apreciada, razonadamente, por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.

3) Tampoco se requiere su alegación y prueba cuando el asunto posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, apreciación que corresponde efectuar, en principio, al Juez de lo Social, y también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina.

4) En los restantes supuestos si es necesaria la alegación y prueba de la afectación múltiple o general.' ( TSJ Canarias (Las Palmas) 26-02-2015, rec. 1010/2014) En el caso de autos lo que se reclama es el derecho al 50% de las propinas a las que tendría derecho el trabajador de no estar en situación de jubilación parcial, conforme a precepto convencional suspendido por acuerdo de la comisión paritaria. Tal reclamación no afecta a toda la plantilla como es obvio, y según la parte actora sólo a los siete trabajadores, que se relacionan en el acuerdo de 21 de marzo de 2013 por el que se pactó un plan de jubilación parcial.

Esta afectación en número de siete trabajadores debió haber sido objeto de prueba en el acto de juicio por las partes, conforme a la doctrina antes reproducida, dado que la situación de afectación general no consta de forma notoria a esta Sala.

Tampoco en la sentencia de instancia se da noticia de circunstancias de las quepa inferir que exista una discusión generalizada respecto a la cuestión litigiosa, motivo de un número importante de procedimientos similares al que resuelve. En la Sala es la primera reclamación que consta recurrida con el mismo alcance.

Dado que lo que se enjuicia es si un trabajador individual es titular del derecho que resulta del art. 35.3 del convenio de aplicación, atendiendo a si le es aplicable o no el mismo habida cuenta del acuerdo de suspensión esgrimido por la empresa, lo que conforme a la sentencia de instancia depende de la fecha del hecho causante de su jubilación parcial, siendo tal circunstancia individual, no cabe considerar la cuestión debatida en el proceso de afectación general múltiple.

No teniendo cabida el recurso de suplicación por razón de la cuantía como se ha dicho inicialmente, resulta no recurrible en suplicación la sentencia de instancia, lo que determina la inadmisión del recurso , declarando la firmeza de la resolución recurrida y la nulidad de las actuaciones practicadas con posterioridad a su notificación.



TERCERO.- La inadmisión del recurso implica que no haya parte vencida en los términos establecidos en el art. 235.1 LRJS SSTS de 26/11/2003 Rec. 4863/02; 31/05/2005 Rec. 2881/04), por lo que, no procede condena en costas.



CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se inadmite el recurso de suplicación interpuesto por D. Clemente , representada por el Letrado D. Emilio Vicente Ruano Alejandro, contra la sentencia del Juzgado de lo Social Nº7 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 20 de febrero de 2019 dictada en Autos número 1068/18, declarando la firmeza de la resolución recurrida y la nulidad de las actuaciones practicadas con posterioridad a su notificación.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/0963/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.