Sentencia SOCIAL Nº 258/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 886/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0026116
Procedimiento Recurso de Suplicación 886/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Seguridad social 554/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 258/20
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓND. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a 21 de abril de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 886/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANA SANZ SALANOVA en
nombre y representación de D./Dña. Benita , contra la sentencia de fecha 10/07/2019 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Seguridad social 554/2019, seguidos a instancia de D./Dña.
Benita frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./
Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dña. Benita nacida el NUM000 -1961 figura afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM001 y ha sido administrativa en la ONCE desde el 2-2-1987 hasta su jubilación que tuvo lugar el 1-10-2018, situación por la que percibe una prestación del 10% de una base reguladora de 2.953,29 euros.



SEGUNDO.- El 21-9-2018 inicia expediente de incapacidad y es reconocida el 24-10-2018 por el EVI que diagnostica atrofia óptica bilateral. Ambioplía en OI desde infancia.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales se establecen: déficit visual severo bilateral, percepción inconstante de luz en OD, no percibe ni proyecta en OI. Funcionalidad conservada en extremidades. Marcha posible de forma autónoma, precisa ayuda por déficit visual.



TERCERO.- El 20-12-2018 se dicta resolución por el INSS que deniega la prestación por considerar que no alcanzan las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Se formula reclamación previa que se desestima el 10-4-2019.



CUARTO.- Por resolución del INSERSO de 14-6-1993 se le reconoció un grado de minusvalía del 85%. Se diagnosticaba pérdida de agudeza visual binocular leve por trastorno del nervio óptico de etiología no especificada.



QUINTO.- La base reguladora asciende a 3.022,49 euros y en complemento de gran invalidez a 1.527,48 euros.



SEXTO.- La demandante ha tenido dos hijos

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda formulada por Dña. Benita y confirmo la resolución del INSS de 20-12-2018 absolviendo a la gestora de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Benita , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/10/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/04/20 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante en la que solicitaba que se declarara que estaba en situación de gran invalidez o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente absoluta, se interpone el presente recurso de suplicación que se articula en un único motivo formuladol amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 193 y 194. 6 y 195 del vigente Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la infracción de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo que no cita y el criterio de una resolución de esta Sala, sosteniendo en síntesis que la demandante se encuentra en situación de gran invalidez, que es aquella situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente absoluta que se configura como aquella que inhabilita por completo al trabajador para desempeñar cualquier profesión u oficio.

Esta Sala en sentencia de 20 de noviembre de 2017 (Recurso: 838/20179) recoge: '

QUINTO .- A continuación se citan como norma infringida el art. 194.1, d), en relación con la disposición transitoria vigesimosexta de la LGSS (Real Decreto Legislativo 8/2015).

La base argumental de la censura jurídica se apoya, esencialmente, en que las lesiones que padece la actora ya fueron diagnosticadas hace tiempo y, por ello, ha de aplicarse la doctrina que en relación con la ceguera, mantiene en la actualidad el Tribunal Supremo, cuando se trata de lesiones anteriores al alta. La STS de 19-7-2016 (rec.

675/2016 ) examina el supuesto de vendedor de cupón de la ONCE, señalando que: (...) En efecto, de conformidad con la tradicional interpretación del artículo 136.1 LGSS (en la versión correspondiente a los hechos enjuiciados; en la actualidad artículo 193.1) las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por Incapacidad Permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad. Ello no obstante, el párrafo segundo del citado precepto establece que: 'Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'. Y refiere que: 'En tales casos, habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador.

En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador.

Por tanto, habida cuenta de que el actor presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, tal circunstancia no debe ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de la nueva situación protegida que se produce como consecuencia exclusiva de la pérdida de la capacidad de trabajo que hasta entonces tenía el trabajador; de ahí que se le reconozca, por agravamiento de las lesiones que padecía y la aparición de otras nuevas, una Incapacidad Absoluta para todo Trabajo, pero, por lo mismo, ello le impide el reconocimiento de la Gran Invalidez, puesto que la situación clínica que podría dar lugar a la misma ya la padecía con anterioridad a su ingreso en el mundo laboral, sin que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas hayan tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden'.

Este criterio es seguido por esta Sala en sentencia, entre otras, de 24-10-2016 (rec. 619/2016 ). Esta resolución indica que: (...) Al igual que en tal supuesto, la demandante ya tenía desde la infancia el padecimiento de la ceguera que objetivamente exigía la ayuda de una tercera persona, pero pese a ello la trabajadora desarrolló un trabajo por cuenta ajena, y aquella misma dolencia no puede ahora determinar la calificación de gran invalidez, a no ser que las nuevas enfermedades influyesen en dicha calificación, pero solamente a causa de la ceguera no puede reconocerse la gran invalidez. La demandante además padece hombro doloroso, síndrome subacromial, tendinitis calcificante SE, pendiente de intervención quirúrgica y sintomatología ansioso depresiva en tratamiento, habiendo declarado la resolución del INSS que no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas y se debía continuar tratamiento. Tales dolencias claramente no pueden contribuir a la declaración de una gran invalidez, por lo que se ha de estimar, en conclusión, el recurso de INSS y TGSS. Ello conlleva la desestimación de la demanda, teniéndose en cuenta que solamente se ha postulado la gran invalidez pero no se ha solicitado grado alguno de incapacidad permanente'.

Sin embargo, hay que destacar como dato esencial y relevante en el presente caso que la agudeza visual de la actora era en 1995 de 0,01, inferior a 0,1, prestando servicios para la ONCE con tal limitación, organismo en el que ingresó en 1996, fecha desde la que ha ejercido su actividad, encontrándose en IT desde el 20-4-2017. Como también es cierto que, según la jurisprudencia, la visión de 1/10 en ambos ojos no determina la gran invalidez sino la incapacidad permanente absoluta, y solo por debajo de 1/10 en ambos ojos se ha de reconocer la situación que en este proceso se postula en demanda.

En la sentencia del TS de 19-1-88 (citada en la de fecha 3-3-14 rec. 1246/13), se dijo: '(...) el Decreto 1328/1963, de 5 de junio, modificativo del art. 42 del Reglamento de Accidentes de 1956 , que no derogó la Ley de la Seguridad Social de 1966, calificó como gran invalidez la pérdida de visión de ambos ojos. En el caso de autos no se da en el actor ceguera absoluta sino que en cada ojo conserva 1/10 de visión, lo que ciertamente le ha de impedir cualquier género de trabajo y el grado de incapacidad será el de absoluta y así lo tiene reconocido la Sala en Sentencia de 12 de abril de 1988 , más tal pérdida de visión no ha de obstar a la realización de los actos esenciales de la vida, como el vestirse, asearse, desplazarse, hasta el punto de que precise para ello de asistencia de otra persona, sin que a ello opte el que humanitariamente y voluntariamente pueda ser ayudado para bajar escaleras o cruzar calles por ejemplo, por transeúntes que junto a él deambulen, pues tal ayuda que se suele prestar a quien por su edad o situación somática tenga dificultades, no es equivalente a la que necesaria -aunque puede que no continuamente- precisa un gran inválido para ser calificado como tal'.

De igual modo se razona en la sentencia del TS de 12-6-90 (también citada en la de 3-3-14 rec. 1246/13), en los términos siguientes: '(...) aunque no hay una doctrina legal indubitada que termine qué agudeza visual ha de ser valorada como ceguera, sí puede afirmarse que, en general, cuando ésta es inferior a una décima en ambos ojos se viene aceptando que ello significa prácticamente una ceguera, así las sentencias de 1 de abril y 19 da septiembre de 1985 y 11 de febrero y 22 de diciembre de 1986 , sin embargo, cuando la agudeza visual es igual a una décima o superior, si no concurre ninguna otra circunstancia, viene estimándose que es posible con ella realizar los actos más esenciales de la vida sin necesidad de requerir el auxilio de otra persona, por lo que, en sí misma, no constituye una gran invalidez'.

Pero, según queda acreditado, la situación del actor en relación con su agudeza visual ha sido siempre la misma al menos desde que inició la prestación de servicios para la ONCE, tiempo en el que, como se ha indicado, tenía ceguera en OD y en OI conservaba visión de 0,01, padeciendo de amaurosis bilateral (ceguera) desde el año 2000.

No cabe sostener entonces que ha habido un empeoramiento de la capacidad visual si hace más de veinte años, esta quedaba limitada en la medida indicada.

OCTAVO.- De todo lo expuesto hasta ahora se deduce que si bien la ceguera en ambos ojos proviene del año 2000, no resulta aplicable la doctrina casacional sobre la procedencia de la declaración de gran invalidez cuando la pérdida de agudeza visual es inferior a 0,1 si, como en el supuesto enjuiciado, la actora ya presentaba agudeza de 0,01 en 1995. La razón en la que se ha de fundar el pronunciamiento estimatorio del recurso no descansa en que la demandante padece de nula capacidad visual desde fecha anterior a su alta y afiliación a la Seguridad Social, como sostiene la Entidad Gestora, sino en las consideraciones formuladas sobre el grado de las limitaciones ( ceguera en OD y agudeza visual de 0,01 en OI) desde que se encontraba prestando servicios para la ONCE, por lo cual resulta superfluo determinar si se da o no el presupuesto atinente a la aptitud de la actora para ejecutar los actos más esenciales y básicos de la vida ordinaria.'.

Para resolver la cuestión que se suscita en el presente caso debemos resaltar que no constan en el relato fáctico otras referencias referidas a las lesiones que padece la demandante que las que figuran en el ordinal segundo, que coincidirían con las que padecidas cuando se interesa la declaración de incapacidad permanente en 2018 que recoge: 'El 21-9-2018 inicia expediente de incapacidad y es reconocida el 24-10-2018 por el EVI que diagnostica atrofia óptica bilateral. Ambioplía en OI desde infancia. Y como limitaciones orgánicas y funcionales se establecen: déficit visual severo bilateral, percepción inconstante de luz en OD, no percibe ni proyecta en OI. Funcionalidad conservada en extremidades. Marcha posible de forma autónoma, precisa ayuda por déficit visual.'; 'déficit visual severo bilateral, percepción inconstante de luz en OD, no percibe ni proyecta en OI. Funcionalidad conservada en extremidades. Marcha posible de forma autónoma, precisa ayuda por déficit visual.', además de los genéricos e inexactos datos que recoge el ordinal cuarto del relato fáctico que aluden a la resolución del INSERSO de 14 de junio de 1993 por la que le fue reconocida una minusvalía de 85 % en que se diagnosticaba 'pérdida de agudeza visual binocular leve por trastorno del nervio óptico de etiología no especificada' -, lo que evidentemente es un error material, pues un pérdida de visión leve nunca daría lugar a una minusvalía del 85%, queriéndose decir que la agudeza visual binocular es leve y además en el ordinal primero del relato fáctico figura que la actora presta servicios como administrativa en la ONCE desde el 2 de febrero de 1987, por lo que probablemente desde esa fecha ya padecía un importante déficit visual por lo que entendemos que acierta la sentencia de instancia cuando rechaza la pretensión de la actora pues si es cierto que la actora como pensionista de jubilación anticipada puede ser causante de pensión por incapacidad permanente, siempre que el reconocimiento se inste con anterioridad al cumplimiento de los sesenta y cinco años, edad fijada legalmente para la jubilación entendemos que en este caso que estas limitaciones ya las tenía cuando prestaba servicios para la ONCE, lo que se deduce del reconocimiento de minusvalía en el año 1993, lo que lleva consigo que desestimemos el recurso y confirmemos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Benita , frente a la sentencia de 10 de julio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, dictada en los autos 554/19, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0886-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0886-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.