Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 258/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1231/2020 de 04 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 04 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: OLIET PALA, FERNANDO
Nº de sentencia: 258/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100437
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:1465
Núm. Roj: STSJ AND 1465:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a cuatro de Febrero de dos mil veintiuno.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por Andrés contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados en su contra en dicha demanda.'
'PRIMERO - La parte demandante, Andrés figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 en el Régimen General siendo su profesión 18 de jardinero.
SEGUNDO.- Se inició proceso de incapacidad permanente a petición de la parte actora y, el día 26/09/2018, recayó resolución administrativa denegándole su pretensión, por no alcanzar las lesiones que padece la parte demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 194 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 24/09/2018, en fundamento en el informe médico de valoración de la capacidad funcional de fecha 19/09/2018.
No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula reclamación administrativa previa que le fue denegada.
TERCERO.- A la fecha del hecho causante el demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual:
Cervicoartrosis.
Como consecuencia de las mismas, las limitaciones orgánicas y funcionales que sufre el actor son:
Sd cervicobraquial con RM: artrosis y discopatia cervical y EMG: afectación radicular crónica C7 izq. clínica cervicalgia y mareos. Reacción de ansiedad de carácter leve. Coxalgia con deambulacion autónoma.'
Fundamentos
Al dedicar el primero de los motivos ,al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados, es obligado recordar que la misma exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.
En concreto se interesa que se efectúen las siguientes modificaciones en el relato de hechos probados:
1.- En primer lugar para que se establezca como la profesión habitual que debe figurar en el hecho probado primero la de 'auxiliar jardinero ' en lugar de la de 'jardinero', lo que funda dentro del PDF en el que consta en el digitalizado el expediente administrativo completo, el folio 2 (solicitud de incapacidad);40 y 43 (bajas laborales); y el folio 75 (Informe Medico de Síntesis de Incapacidad Permanente firmado el 19 de septiembre de 2018). Así como las pág 13 y 20 correspondiente al informe pericial que fue ratificado a judicial presencia por el Dr Cristobal y que figura en el expediente digitalizado como documento PDF 11 .
Pero a esta primera revisión no puede accederse, pues aparte de en toda la documentación que se invoca la expresión de' auxiliar de jardinero' , viene así por referencias del demandante, en orden al problema de la determinación de la profesión habitual, a efectos de la declaración de incapacidad permanente profesional que nos ocupa, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo ni en atención a la delimitacion formal del grupo profesional sino en atención a las funciones a que se refiere el tipo de trabajo desempeñado por el interesado ( STS de 3 de mayo de 2012). Tampoco debe delimitarse en función de la categoría profesional ostentada, sino en relación con aquellos cometidos que el trabajador está cualificado para realizar y a los que la empresa le haya destinado o pueda destinarle atendiendo a la movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional ( STS 26-10-2016) . En la STS 26 de octubre de 2016 se significa que la delimitación de la profesión habitual tampoco debe identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que el trabajador está cualificado para realizar y a los que la empresa le haya destinado o pueda destinarle debido a la movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional.
Y debemos acentuar el rechazo a la equiparación entre profesión habitual y categoría profesional al haber desaparecido la segunda del artículo 22 del ET en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna. Con todo ello queremos poner de manifiesto que el concepto de profesión habitual ofrece un margen de indeterminación que debe integrase acercándolo hasta donde corresponda con empleo de la técnica jurídica. Y en este sentido la profesión que debemos tener en cuenta es la de jardinero, como se ha hecho en la sentencia de instancia, que es una profesión con requerimientos de elevada intensidad o exigencia tanto en el aspecto referente a la carga física, como a la biomecanica en lo que hace tanto a los distintos segmentos del raquis (cervical y dorsolumbar) como al resto de articulaciones (hombro, codo, mano, cadera, rodilla, y tobillo/pié), como en el aspecto referente al manejo de las cargas.
2.- En segundo lugar ,se solicita que se corrija del apartado del hecho probado tercero en el que constan las limitaciones orgánicas y funcionales, la referente a 'Reacción de ansiedad de carácter leve' por la de 'Trastorno fóbico psicógeno y trastorno adaptativo con ansiedad', lo que funda dentro del expediente administrativo que figura como documento PDF 8 en los siguientes folios: 23 (dictamen técnico del EVO de 14 de noviembre de 2014); 50 (informe de urgencias del Hospital Nuestra Señora de la Salud datado el 19 de mayo de 2017); 53 (informe psicológico privado de 12 de julio de 2017); 54 informe de Consulta del Servicio de Cardiología del Centro Medico de Adeslas de 8 de agosto de 2017); 60 (volante de atención de psiquiatra de dicha entidad con fecha de servicio de 7 de septiembre de 2017); 66 (hoja de seguimiento y tratamiento por la misma psiquiatra datada en 10 de mayo de 2018 con cita posterior para el 19 de junio); y por último (folio 71) un informe clínico del medico de familia emitido el 6 de septiembre de 2018.
Pero a los mismos no puede serle otorgada virtualidad en orden a reformar las premisas de hecho que se concretan en la resolución impugnada, puesto que estos informes han sido expresamente valorados por el Juez a quo en su sentencia, como resulta de los hechos probados que obran en forma inadecuada en el fundamento jurídico segundo, porque tal como ha venido manteniendo una constante jurisprudencia, a pesar de su inadecuada ubicación, tienen el valor de hechos, debiendo indicarse por lo que respecta al trastorno fobico ademas, que es una patología que figura en un dictamen que esta datado cuatro años antes del hecho causante que nos ocupa, por lo que difícilmente puede ser revelador de la situación del actor en ese momento. Por ello debe ser desestimada la censura de hecho que se hace en este segundo lugar.
3.-Se continua la censura de hecho solicitando que se añada dentro del hecho probado tercero como cuadro clínico residual y limitación orgánica y funcional la de 'Enfermedad de Aparato digestivo. Colon irritable', lo que funda dentro del expediente administrativo que figura como documento PDF 8 en el folio 23 (dictamen técnico del EVO de 14 de noviembre de 2014); extrayendo las consecuencias jurídicas sobre la capacidad laboral del actor de dicha enfermedad dentro del expediente administrativo en el folio 34 (Informe Clínico del medico de familia de 10 de enero de 2014); 36 (certificado medico oficial expedido en 22 de enero de 2014); 58 (Informe Clínico del medico de familia de 5 de septiembre de 2017); así como dentro del informe pericial privado que fue ratificado a judicial presencia por el Dr Cristobal y que figura en el expediente digitalizado como documento PDF 11 el folio 20 .
Y el motivo tampoco puede prosperar, puesto que como resulta de los hechos probados que obran en forma inadecuada en el fundamento jurídico segundo, el Magistrado ha tenido en cuenta dicha patología digestiva, aunque dándole una trascendencia menos grave en cuanto a su repercusión funcional que la que pretendida, no evidenciándose de la documental que se invoca la incontinencia fecal que es la limitación que pretende extenderse de dicho padecimiento.
4.-Se continua la censura de hecho solicitando que se añada dentro del hecho probado tercero otra limitación orgánica y funcional consistente en 'hernia discal cervical C6-C7', lo que funda dentro del expediente administrativo que figura como documento PDF 8 en el folio 55 en el que se recogen los resultados del informe correspondiente a la RM cervical realizada el 10 de agosto de 2017, así como en los folios 57 (informe de la consulta de Neurocirugía del Centro Medico de Adeslas de 22 de agosto de 2017) y en el folio 58 (Informe Clínico del medico de familia de 5 de septiembre de 2017). Pero a los mismos no puede serle otorgada virtualidad en orden a reformar las premisas de hecho que se concretan en la resolución impugnada, puesto que estos informes han sido expresamente valorados por el Juez a quo en su sentencia, en relación con otras pruebas como es la EMG, tal y como resulta de los hechos probados que obran en forma inadecuada en el fundamento jurídico segundo, porque tal como ha venido manteniendo una constante jurisprudencia, a pesar de su inadecuada ubicación, tienen el valor de hechos.
Y 5.-Se cierra el capitulo destinado a la censura de hecho, solicitando que al final del hecho probado tercero se añada un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: 'Las citadas limitaciones anatómicas y funcionales disminuyen o anulan la capacidad laboral del actor imposibiltandolo para realizar las tareas esenciales de su profesión habitual', lo que ya se comprende que no puede prosperar, al suponer una valoración jurídica que no pertenece al terreno de los hechos probados sino al de la fundamentación jurídica y que además predetermina el fallo, pues la pretensión principal del demandante en el recurso es precisamente la concesión de la pensión de incapacidad permanente total.
Pues bien conforme al articulo 194.4 y de manera subsidiaria al art 194.3, ambos en la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, definidores de los grados de incapacidad permanente total y de manera subsidiaria parcial que se piden en el recurso, se entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y a partir de las premisas de hecho que han quedado definitivamente fijadas, en el relato de hechos probados, incluidos los datos que con semejante valor figuran en el fundamento jurídico segundo, pues como hemos dicho mas arriba tal y como ha venido manteniendo una constante jurisprudencia, a pesar de su inadecuada ubicación, tienen el valor de hechos, no puede entenderse que las limitaciones funcionales que se objetivan al actor sean determinantes de dicho grado de incapacidad que se reclama de manera principal ni tampoco de incapacidad permanente parcial, para lo cual es necesaria la apreciación objetiva, según el apartado 3 del precepto citado, de una posible disminución en su capacidad de rendimiento en porcentaje superior al 33%.Y ello porque aunque estemos como hemos dicho al analizar la censura de hecho ante una profesión significativamente esforzada, está acreditado que el actor, nacido en 1979, sufrió un grave accidente de trafico en el mes de febrero del año 2011, que le ocasionó fractura de vertebras (C2 y L2), fractura de la pala iliaca, además de fractura de costillas y mandíbula.
Tras 16 días de hospitalización y 226 días de impedimento, fue alta medica a principios del año 2012. La secuela que le resto fue una limitación en la columna cervical (consecuencia de la fractura C2), una lumbalgia por entonces sin compromiso radicular (consecuencia de la fractura L2), ademas del dolor en la cadera (coxalgia) derivada de la fractura de placa iliaca.
Con estas secuelas del accidente de tráfico, ya era apto para su trabajo habitual de jardinero. De hecho el actor fue contratado por la empresa AMBITEC el 1 de junio de 2014, como jardinero sin que conste ningún tipo de impedimento para desempeñar este tipo de trabajo. Desde el mes de junio de 2014 hasta el 8 de septiembre no existió ningún proceso de IT. En el mes de septiembre de 2015 sufrió clínica de cervicalgia, dando lugar a una proceso de incapacidad temporal de apenas 10 días.
Transcurren otros 4 meses sin ningún tipo de problema laboral, hasta que es de nuevo dado de baja médica por apenas una semana (del 26 de enero al 5 de febrero de 2016), por enfermedad común. A finales del mes de marzo de 2016 de nuevo es baja médica por lumbalgia sanada en apenas 10 días. En abril de 2018 hasta finales del año 2018 ha cursado la baja de mayor duración por síndrome cervicobraquial, que coincidió con el presente expediente de incapacidad permanente. Recientemente en diciembre de 2019 y enero de 2020 ha cursado bajas medicas de corta duración por cervicalgia. Por otro lado las pruebas diagnosticas practicadas al actor (RMN y EMG) señalan que el actor presente en el raquis cervical una adecuada alineación, sin signos de espondilolistesis, aunque se aprecia una leve compresión del espacio graso epidural anterior y del receso lateral, siendo el canal natural de calibre conservado, sin alteración de intensidad de señal del cordón medular ni signos de estenosis.
La EMG practicada confirma que en el disco cervical C7 izquierda hay una compresión radicular crónica, de intensidad leve.
Es decir que existe una leve compresión radicular, si bien el resto de los signos se encuadran dentro de la normalidad.
De hecho, en los reconocimientos médicos realizados tanto por Quiron Prevención como por la empresa actual EULEN, se indica que no hay ningún tipo de limitación funcional, que no hay limitación de la movilidad en la columna, siendo calificado de apto para el trabajo, con limitaciones, consistentes en la recomendación de limitar la manipulación manual de cargas por encima de 15 kg, debiendo ayudarse de medios auxiliares o de otras personas para cargas superiores a estos 15 kg. En definitiva esta aptitud para trabajo revela que no existe inhabilidad para las funciones nucleares de su profesión de jardinero, debiendo guardarse las debidas medidas preventivas aconsejadas por prevención en relación con el levantamiento de cargas a partir de dicho peso, lo que cohonesta con los signos o hallazgos leves que presenta en la columna cervical. En lo que respecta a la patología digestiva consistente en el diagnostico de enfermedad del colon irritable sin que se haya objetivado por ella síndromes muy sintomáticos, no se ha probado que tenga repercusión funcional sobre la profesión de jardinero, lo que resulta igualmente predicable del padecimiento psíquico, máxime cuando estamos ante una profesión en la que como afirma el Magistrado de instancia son bajos los requerimientos de carga mental (no hay toma de decisiones complejas, es bajo el nivel de responsabilidad, y las tareas son sencillas).
Y es evidente que estas reducciones funcionales no impiden la realización de todas o, al menos, de las fundamentales tareas de su profesión habitual, ni siquiera pueden entenderse determinantes de una disminución apreciable de su aptitud de rendimiento, que es lo que sería preciso para pensar en una posible incapacidad permanente parcial. Por estas razones se impone, desestimar el recurso formalizado por el trabajador, lo que comporta la confirmación de la sentencia de instancia, a lo que no es óbice las sentencias de suplicación que se citan, pues además de que no puede fundarse en la misma la infracción de la jurisprudencia a la que se refiere el articulo 193 c) de la LRJS, el interés de las mismas es reproducir criterios o lineas generales de interpretación del grado de incapacidad permanente total sentados por el Tribunal Supremo, antes del establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina que dio paso al cierre por el Alto Tribunal por falta de la concurrencia del requisito de la contradicción, de una materia tan singularizada y atomizada como es la incapacidad permanente y sus distintos grados.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Andrés, contra la Sentencia dictada el día 4 de marzo de 2.020 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en Autos nº 40/19, seguidos a instancia de aquél contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1231.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1231.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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