Sentencia Social Nº 2580/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1941/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

NBP

SENT. NÚM. 2580/12

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a 8 de noviembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1941/12, interpuesto por DON Jose Miguel y HORMIGONES ASFÁLTICOS ANDALUCES, SA (HORMACESA) contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada en fecha 27 de diciembre de 2011 en Autos núm. 1023/10, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Jose Miguel en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HORMIGONES ASFÁLTICOS ANDALUCES, SA (HORMACESA), y UTE LA HERRADURA integrada por las empresas (PLODER UICESA, SA, GRUPO AZVI, SL y OBRAS SUBTERRÁNEAS, SA) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de diciembre de 2011 , que contenía el siguiente fallo:

'Con relación a la demanda interpuesta por el trabajador Don Jose Miguel , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y las empresas Hormigones Asfálticos Andalucía S.A. y la UTE La Herradura, integrada por las empresas Ploder Uicesa S.A., Grupo Azui S.L. y Obras Subterráneas S.A., origen de los autos de este Juzgado de lo Social cuatro 1023/2010 de los de esta Capital, autos a los que quedaron acumulados los que se tramitaban ante el Juzgado de lo Social num., tres de Granada num. 1049/2010 a demanda de la empresa Hormigones Asfálticos Andaluces S.A. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y el trabajador Don Jose Miguel , hago los siguientes pronunciamientos:

1º.- Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el trabajador Sr. Jose Miguel en las pretensiones acumuladas de elevación del grado de recargo y de declaración de responsabilidad solidaria de la UTE La Herradura, pretensiones de las que absuelvo a los Organismos y empresas demandadas.-

2º.- Desestimo asimismo la demanda interpuesta por Hormigones Asfálticos Andaluces S.A,., origen de los autos acumulados, absolviendo al Organismo y trabajador demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Previo escrito del trabajador de 26 de mayo de 2009 dirigido al INSS y propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo de 21 de abril de 2010, sobre informe que aportó, mediante resolución del INSS de 25 de agosto de 2010, dictada en expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene se declaró:

1°.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Jose Miguel en fecha 13 de noviembre de 2006

2°.- Declarar, en consecuencia la precedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente dé trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a las empresa responsable HORMIGONES ASFALTICOS ANDALUCES S.A. - HORMACESA, que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante le tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

3°.- Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los ;fundamentos de hecho y de derecho de presente resolución.

4°.- Desestimar la existencia de responsabilidad solidaria por falta de medidas de seguridad e higiene a la empresa UTE LA HERRADURA, en base al informe de 21 de abril de 2010 de la Inspección de Trabajo y ;Seguridad Social, que no declara . responsable solidaria a la empresa UTE LA HERRADURA.

En el hecho 4º de la citada resolución se hacia constar :

Según el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social , el accidente se produjo cuando el trabajador accidentado y el Jefe de Equipo deciden trasladar la maquina compactadota a otro lugar de trabajo por sus propios medios, sin esperar a transportarla por un vehículo tipo góndola, y una vez comprobado el estado de camino el recorrido del trayecto se inicia y se desarrolla sin incidentes hasta llegar a un punto en el que la pendiente es mas pronunciada momento en el que la compactadota patinó, lo que impulsa a su conductor a frenar para intentar controlar el equipo, al tiempo que acciona o introduce la marcha atrás lo que provoca que la maquina inicie un recorrido hacia atrás deslizándose inestablemente por la pendiente. El conductor temeroso del vuelvo de la compactadota, decide ante la existencia de un precipicio de 15 0 20 metros, abandonar aquella saltando lateralmente de la misma. La compactadota no llegó a volcar, pero el trabajador sufrió heridas graves producidas como consecuencia del impacto contra el suelo.

2º.-Disconforme con la resolución dictada por el INSS al entender el trabajador Don Jose Miguel que el porcentaje de incremento debía fijarse e el 50% y declararse asimismo la responsabilidad solidaria de la UTE La Herradura, interpuso reclamación previa en 01.10.2010, desestimada por resolución del INSS de 20.10.2010.- El trabajador presentó demanda jurisdiccional en 19.11.2010 dando lugar a los autos de este Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Granada numero 1023/2010 .- Asimismo, disconforme con la resolución dictada, la empresa Hormigones Asfálticos Andaluces S.A. interpuso reclamación previa en 01 de octubre de 2010, desestimada por nueva resolución del INSS de 13-10-2010.- Presentó demanda jurisdiccional en fecha 119.11.2010, dando lugar a los autos 1049/2010 del Juzgado de lo Social numero Tres de los de Granada que resultaron acumulados a los de este Juzgado 1023/2010.-

3º.-Obra en autos Informe de la Inspección de Trabajo de Granada recabado por este Juzgado, que como conclusión del accidente y sus circunstancias dice:

1.1.- En la visita de inspección realizada en 30/11/2006, la actuante, acompañada de D. Eduardo . Jefe de Seguridad de UTE La Herradura, empresa que había subcontratado con Hormacesa la ejecución de los trabajos de asfaltado de la obra, recorrió a pie el Camino del Zahonado comprobando 'in situ' el punto exacto en donde se produjo el accidente. Se trata de un camino o vía de servicio que une los distintos tramos en ejecución de la futura autovía. El camino es de tierra compactada y es utilizado por diferente maquinaria de obra. Incluso ha sido utilizada por la actuante en varias ocasiones con anterioridad al accidente con motivo de la realización de visitas de inspección a la obra, lo que significa que se trata de una vía de servicio habitualmente utilizada por maquinaria de obra y vehículos específicamente concebidos para transitar con este tipo de vías (tipo Todoterreno).

II.2.- El día 13/11/2006, finalizados los trabajos de compactación de un tramo de la autovía en construcción, era preciso trasladar la maquinaria pesada a otro tramo para iniciar las actividades a primera hora del día siguiente.

El traslado de la maquinaria, en este caso de la compactadora conducida y manejada por D. Jose Miguel , se realiza normalmente mediante su transporte en un vehículo tipo góndola que es el medio más rápido y seguro de transporte de este tipo de equipos, no específicamente diseñados para circular por vías públicas de circulación.

Es lo cierto, sin embargo, que en esta ocasión, como quiera que el camión-góndola podía retrasarse por estar haciendo otro transporte, el Jefe de Equipo, D. Pedro Antonio , junto con el conductor y responsable de la compactadora, D. Jose Miguel , deciden explorar la posibilidad de que la compactadora por sus propios medios y recorriendo el camino del Zahonado, accediera a su punto de destino, obviando así la espera a la llegada del vehículo de transporte.

A tal fin, ambos trabajadores recorren el camino referido comprobando el estado del piso , el trayecto, la pendiente y los puntos de mas pronunciado desnivel, etc...y de, común acuerdo, deciden ' intentar subir la máquina por el mismo ( por el camino), según expresión textual en su declaración 14/12/2006, confirmada en la de 31/01/2008 en la que el Sr. Pedro Antonio señala que puesto que la compactadora era de ruedas neumáticas y tenia un gran peso, ambos, él y el conductor de aquella, coincidieron en que el recorrido podia realizarse.

Sin perjuicio de las necesarias precisiones que han de formularse sobre lo anterior, es lo cierto que el recorrido del trayecto se inicia y desarrolla sin incidentes hasta llegar a un punto en el que la pendiente es mas pronunciada momento en el que la compactadora 'patinó', lo que impulsa a su conductor a frenar para intentar controlar el equipo, al tiempo que acciona o introduce la marcha atrás lo que provoca que la máquina inicie un recorrido hacia atrás deslizándose inestablemente por la pendiente. El conductor, temeroso del vuelvo de la compactadora, decide ante la existencia de ' un precipicio de unos 15 0 20 metros' , abandonar aquella saltando lateralmente de la misma. La compactadora no llegó a volcar, pero el trabajador sufrió heridas graves producidas como consecuencia del impacto contra el suelo .

III.3.- Descrito en sus aspectos mas generales el siniestro, procede a continuación a examinar con detalle las diversas condiciones o circunstancias que pudieron coadyuvar, directa o indirectamente al acaecimiento del mismo:

III.3.1.- El del Zahonado:

Es claro, y no aparece cuestionado en ningún momento de la investigación, que el susodicho camino es una vía que venía siendo utilizada por vehículos especiales, tipo Todoterreno, y por maquinaria pesada. De la misma forma está comprobado que su firme es de tierra compactada y que su trazado es irregular ofreciendo las sinuosidades y brusquedades o altibajos propias de este tipo de vías concebidas para ser utilizadas de manera temporal por maquinaria pesada.

Sobre la pendiente del camino el informe topográfico aportado por la empresa señala que la pendiente media está en torno al 24%, valor bastante aproximado al que ofrece el Informe Técnico encargado por el accidentado que sitúa aquella media en el 26'74 %, aunque, como media, ambos valores son meramente indicativos pues lo verdaderamente trascendente es cuál es el grado o porcentaje de pendiente del tramo del camino en el punto en el que la máquina comienza a tener dificultades para continuar subiendo. Pues bien, a partir del hecho de que dicho tramo es el que, según todos los testimonios, ofrece más dificultad porque es donde la pendiente era más pronunciada, tendremos que fijar en un 43'88 % el grado de pendiente en el punto donde la compactadora comienza a deslizarse y desestabilizarse, ya que tal valor es máximo acreditado en el informe pericial aportado al expediente por el accidentado.

Se volverá sobre esta cuestión al tratar de las características de la máquina.

III.3.2.- La compactadora de neumáticos P5 240R:

Ciñendo nuestra consideración a los aspectos técnicos relevantes en la producción del accidente, ha de señalarse que el equipo de referencia, se encontraba en adecuadas condiciones de funcionamiento y era conducido por su conductor habitual, D. Jose Miguel , persona que acredita una amplia experiencia en compactadoras ya que, como él mismo manifiesta, desde su ingreso en Hormacesa, en 1989, siempre ha estado a cargo de máquinas de este tipo.

Así pues, el accidente no puede ser atribuido ni a un fallo técnico del equipo, ni a una carencia de formación o experiencia de su conductor, sino a la conjunción de una serie de factores negativos como son los siguientes:

III.3.3.-

Primero: A juicio de la actuante, cl primero y principal factor que determina la producción del accidente, es la decisión de transportar la compactadora por sus propios medios, obviando el sistema habitual y seguro de utilizar un medio mecánico de transporte (vehículo góndola), decisión, por lo demás, de todo punto gratuita e innecesaria.

En este sentido es significativo que el Manual de Instrucciones señala con precisión y rigor las medidas a adoptar para el movimiento de la máquina entre sirios de trabajo, (pág. 4-24 y siguientes del Manual), siendo cierto que ni este, ni el Plan de Seguridad y Salud, prohiben el traslado del equipo por si mismo; pero ello no equivale a autorizar tal sistema en todos los casos y circunstancias, sino que sólo podrá utilizarse el traslado autónomo cuando las condiciones del trayecto a recorrer no supongan, en si mismas, un riesgos suplementario, (firme, pendientes, trazado, visibilidad, etc...).Por lo demás, el Manual de Instrucciones, para un caso como el nos ocupa, señala que 'antes de conducir en caminos públicos, (es decir, fuera de la operación de compactación), los neumáticos (de la máquina) deberán inflarse a 0'6 MPa (87 psi)', lo que aquí no consta que se hubiera llevado a cabo.

De otra parte, el mismo Manual establece que han de evitarse 'todo modo de operación que podría (sic) sacrificar la seguridad', así como 'toda operación que pueda ser un riesgo para la estabilidad de la máquina', de la misma manera que se advierte que 'no (se) trabaja cerca de orillas elevadas o en inclinaciones que podrían causar que la compactadora se deslice o vuelque' (pág. 1-5, 1-6 y 1-7 del Manual). Tales observaciones, no por obvias dejan de reflejar el interés del fabricante en poner de manifiesto que la compactadora, en su conducción y manejo, presenta riesgos de desestabilización.

Segundo: La innecesaria decisión de no utilizar el método seguro y habitual de traslado del equipo, se ve aquí agravada, introduciendo un factor gratuito de inseguridad, cuando aquella decisión se concreta en que la compactadora recorra, ya a última hora de la tarde, cuando las condiciones de, visibilidad se van empeorando, un camino de tierra con pendientes de diverso grado y en algún punto con subidas muy pronunciadas.

En este sentido, la certificación expedida por el fabricante en 22/01/2009, indica que la pendiente máxima práctica con un peso operacional de 24 toneladas es del 25 %, en tanto que la pendiente máxima teórica con el peso operacional de 24 toneladas es del 47 %. Ello significa que, no entrando en contradicción ambos valores, lo cierto es que la pendiente habitual y segura operacional no debería superar pendientes del 25 %, sin perjuicio de que en las condiciones ideales la máquina pueda superar pendientes de hasta el 47%

De la anterior consideración, se deduce con claridad que si el camino que debía recorrerse hubiese tenido una pendiente continua o permanente no superior al 25 %, la decisión de efectuar el traslado de esta forma seguiría siendo ciertamente rechazable (al desecharse gratuitamente el procedimiento mucho más seguro del transporte mediante 'góndola'), pero se hubiese podido aceptar con menor esfuerzo, en términos jurídico-preventivos, que para el caso, como el presente, en que el camino a recorrer ofrece subidas o pendientes de hasta un 44 %, que, como el mismo siniestro acredita, suponía la aceptación de un procedimiento de transporte ,con un evidente riesgo no eliminado ni amparado por el hecho de que la pendiente máxima teórica superable pudiese alcanzar el 47 % siendo imprescindible incidir en los términos máxima y teórica que indican condiciones limites (máxima) e ideales (teórica) que en ningún caso concurrían en el presente caso.

Tercero: En cuanto al hecho de que, el Jefe de Equipo, Sr Pedro Antonio , y su subordinado, cl accidentado, recorrieran previamente el camino a seguir y decidieran conjuntamente seguir adelante con el traslado por sus propios medios de la compactadora, la cuestión requiere alguna observación: Una previa comprobación del trayecto y un consenso sobre la viabilidad del procedimiento, factores que habría que valorar positivamente, si no fuese porque suceden a una decisión previa errónea cual es la de prescindir innecesariamente del método habitual y seguro de transporte del equipo. En cualquier caso, son circunstancias a considerar en la determinación de la responsabilidad dimanante del accidente. En este sentido, la actuante considera como verídicas las declaraciones iniciales de ambos intervinientes, considerando inverosímiles, por pura contradicción, las rectificaciones posteriores; La del Sr. Pedro Antonio para declarar que habían recorrido el camino en un vehículo (con las connotaciones que de ello se pretendían derivar sobre la aptitud de la máquina para recorrer el camino), en vez de a pie, como inicialmente declaró. Y la del Sr. Jose Miguel para desdecirse de su manifestación primera en el sentido de que, en efecto, había revisado el camino en unión del Sr. Pedro Antonio , antes de decidir hacer el recorrido.

Quinto: Por lo que se refiere a la conducta del accidentado en el momento del accidente y sin entrar en ninguna valoración sobre el grado de temor que envuelve a aquél ante el riesgo del vuelco de la compactadora, no debemos desechar el hecho cierto de que ésta no volcó y que si el trabajador no se arroja al exterior y continúa asido con el cinturón de seguridad en su cabina, el accidente, razonablemente, no hubiese tenido las graves repercusiones que tuvo para la salud de D. Jose Miguel .

Sexto: Conclusión:

Tras las anteriores consideraciones, los elementos básicos de nuestra conclusión son los siguientes:

Por quien tiene la capacidad necesaria para ello, Jefe de Equipo, D. Pedro Antonio , con la conformidad del conductor de la compactadora, D. Jose Miguel , decide no seguir el procedimiento seguro y habitual de traslado de la compactadora mediante un vehículo góndola, no existiendo causa justificativa y razonable de tal decisión , asumiendo pues, un riegos prescindible e innecesario.

El procedimiento de traslado elegido consiste en que la máquina recorra por si misma el trayecto hasta el siguiente tajo de trabajo siguiendo un camino de tierra compactada en el que, en algunos tramos, las pendientes son superiores a la pendiente máxima practica permitida (25%). El punto donde acontece el siniestro es el que presenta un porcentaje de subida mas alto ( próximo al 45%), lo que objetivamente representa la concurrencia de un riesgo cierto para la conducción , estabilidad y control de la compactadora, de forma que en dicho punto maximo esta se desliza y se destabiliza marcha atrás, si bien este recorrido finaliza sin que el equipo llega a volcar.

El conductor de la máquina, ante el temor de que ésta vuelque o caiga por un terraplén de mas de 15 0 20 metros, desabrocha el cinturón de seguridad y se lanza al exterior produciéndose las heridas graves que constan en los partes médicos correspondientes, siendo razonable suponer, que de haber permanecido en el interior del habitáculo de la compactadora, el conductor no hubiese sufrido tales lesiones.

La consideración conjunta de tales elementos de juicio, permiten concluir que la empresa Hormigos (sic) Asfálticos Andaluces, S.A, infringió lo dispuesto en el art. 14.2 y 3 y art. 15 Apdos 1.1 )y 1.f) y Apado.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el art. 3 Apdo. 4 Anexo II puntos 1.1,1.2 y 1.7; Anexo II punto 2.2 del R.Dto. 1215/1997, de 18 de julio (BOE de 7 de agosto), por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

La infracción se califica como grave aplicándose a la sanción propuesta un grado MINIMO de conformidad con lo previsto en el art. 12.16.B) y el art.39 Apdo. 3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por R. D. Legislativo 5/2000, de agosto.(LISOS).

4º.-Consecuencia del accidente de trabajo padecido por el trabajador, la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, impuso en resolución de 16 de octubre de 2009 (Folios 40 y sgtes.) a la empresa Hormigones Asfálticos Andaluces S.A. una sanción de mil quinientos dos euros con cincuenta y cuatro céntimos, sanción frente a la cual citada empresa interpuso en 20.11.2009 recurso contencioso administrativo para ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, sin que conste la resolución del mismo.

5º.-Consecuencia del accidente sufrido por el trabajador, la Guardia Civil instruyo atestado a instancia de la adscripción territorial de la Fiscalía de Motril por accidente laboral con resultado de una persona herida.- Obran en autos las manifestaciones ante la Guardia Civil del Trabajador accidentado y de su superior Jefe de Equipo Pedro Antonio (folios 192 y sgtes).

6º.-El trabajador fue declarado afecto de Incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo por resolución del INSS de 21 de abril de 2008.- El Juzgado de lo Social num. Siete de Granada en sentencia dictada en 6 de febrero de 2009 en sus autos 1000/2008 declaró al trabajador afecto de Incapacidad permanente absoluta, y recurrida en suplicación tal sentencia, la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía en Granada en nueva sentencia dictada en el recurso de suplicación 2521/2009 en fecha 27 de enero de 2010 , estimó el recurso, revocando la del Juzgado, quedando el grado de incapacidad permanente reconocido al trabajador en una incapacidad permanente total.

7º.-Por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Granada se dictó en el rollo 671/2008 dimanante de las D. Previas 432/2007 del Juzgado de Instrucción num. uno de Almuñecar (GR), auto en 20 de marzo de 2009 , desestimando el recurso de apelación interpuesto frente al auto de sobreseimiento provisional y archivo dictado por el citado Juzgado en las D. Previas referidas.- En el razonamiento jurídico primero del auto de la Audiencia se refleja la existencia de los informes de la Inspección de Trabajo, además del inicial de 1 de febrero de 2006, de los complementarios de 06.02.2008, 28 mayo 2008 y 19 de junio de 2008.-

8º.-Por el Servicio de Prevención ajeno de la Mutua Fremap, se impartió en su día entre otros trabajadores de la empresa Hormigones Asfálticos Andaluces S.A,., al actor, formación básica en prevención de riesgos laborales de acuerdo con el siguiente programa :1.- Ley de Prevención de Riesgos Laborales . 2.- Análisis estadístico de los accidentes producidos en los 15 últimos años. 3.- Riesgos y medidas preventivas en trabajos de conservación de carreteras: a) Extendedoras de aglomerado. b) Compactadoras. c) Calderas para riego asfáltico d) Camiones cisterna y con caja basculante.

9º.-A instancia de la empresa Hormigones Asfálticos Andaluces S.A. se practicó en el acto de juicio prueba pericial del Sr. Ingeniero Industrial D Enrique , sobre informe del mismo aportado que obra a los folios 405 y sgtes. y que vino a concluir:

Que los datos de Gradeabilidad teórica aportados por el fabricante se realizan en sobre condiciones de adherencia máxima y en condiciones de fracción.

Que, si el punto de ocurrencia del siniestro se sitúa en el tramo de 60 a 70 metros, donde la pendiente es del 28,68 %, es evidente que para llegar a este punto , la máquina ha tenido que superar las pendientes de los tramos anteriores, la cual es sensiblemente superior a la del punto de inicio del siniestro (tramo 40 a 50 con un 32,76 €, y el tramo de 50 a 60 con un 34,30%).

Por tanto si consideramos que la máquina es susceptible de poder subir la pendiente existente del terreno ( máxima admisible 25%) en el momento del siniestro, no obstante es cierto que de producirse una reducción de la tracción por cualquier causa, la máquina no es capaz de traccionar para seguir en su avance, siendo posible el deslizamiento abajo, como es el caso que nos ocupa.

10º.-A instancia del trabajador se practicaron en el acto de juicio pruebas periciales, sobre informes técnicos aportados como prueba documental del Sr. Perito Topógrafo Don Jaime ; del Ingeniero Industrial Don Narciso y de la Técnico Superior en riesgos Laborales, Doña Purificacion , dándose sus respectivos informes por reproducidos a fines probatorios

11º.-Ante el Juzgado de lo Penal num. seis de los de Granada se tramitan autos de Procedimiento abreviado 296/2010 por falsedad en documento privado contra Jose Carlos , encontrándose citados autos señalados para la celebración del acto de juicio para el día 12 de octubre de 2012.- En citado procedimiento, cuando se encontraba como D Previas num. 2792/2009 ante el Juzgado de Instrucción numero uno de los de Granada se emitió informe pericial caligráfico en 24 11. 2010 que obra en copia a los folios 794 y sgtes. y se da por reproducido.- Obra en autos escrito de acusación del Ministerio Fiscal y providencia señalando a juicio.-

12º.-Por el trabajador aquí demandante se interpuso denuncia por presunto delito de falsedad en documento oficial contra Don Pedro Antonio y Doña Aurelia , (Folios 817 y sgtes.) dando lugar a las diligencias previas 1178/2011 del Juzgado de Instrucción ocho de los de esta Ciudad.

13º.-Del expediente remitido por la Inspección Provincial de Trabajo, son de resaltar a los fines del recargo de prestaciones objeto de enjuiciamiento, los siguientes particulares:

-Acta de infracción I182009000041562 de 4 de mayo de 2009, obrante asimismo en copia en los autos.-

-Informe de septiembre de 2007 (Folios 260 y sgtes. y 306 y sgtes.) según el cual :

A tenor de lo investigado se constata como el accidente se produce el día 14 de noviembre de 2006, entre las 18:30 y las 19 horas , cuando tras inspeccionar el jefe de equipo, el camino que debía recorrer el compactador de aglomerado de neumáticos del que era maquinista el accidentado , se decide por parte del jefe de equipo, que pese a que el terreno era de tierra y en uno de los tramos había un desnivel del 24,06% (medición hecha pro la empresa principal), la máquina podia ser conducida hasta la nueva zona de trabajo.

Al intentar ascender por uno de los caminos de tierra, ( el arriba descrito que presentaba un desnivel de 24,06%), la máquina patinó cuando se encontraba en la parte superior, justo al llegar a la curva donde empezaba a suavizar la pendiente. El accidentado al percatarse del hecho, frenó la máquina y puso la marcha atrás, si bien al parecer, debido al peso de la máquina esta se aceleró marcha atrás de firma inesperada, por lo que el operario sintió pánico, dado que tras él había un desnivel de unos 15 metros, y salió al suelo , causándole lesiones en el hombro y la cadera. La máquina quedó parada en el camino.

A la vista de lo actuado , se constata como la causa del accidente ha sido la perdida de control de la máquina compactadora, junto al hecho de haber saltado el trabajador de aquella, ante la posibilidad de caer por un precipicio , la máquina, sin embargo, se paró en un recodo del camino.

Según afirma la empresa directa del trabajador, Hormigones Asfálticos Andaluces , S.A. , y así se aprecia por la actuante al estudiar los datos técnicos de aquella, la máquina compactadora al disponer de neumáticos puede desplazarse por caminos de obra, pudiendo haber influido en el accidente, el haber ocurrido al anochecer y en una zona costera, junto al desnivel de terreno (24,06 €), por lo que este podría haber estado húmero, provocando que la máquina patinase. No obstante, según ficha técnicas de la misma, aquella podía acceder por terrenos con una pendiente teórica de hasta el 47 % y según el informe pericial, el porcentaje máximo de desnivel de la via por la que circulaba la compactadora era 28,684 %, no obstante, en la zona en la que se produjo el accidente de trabajo el desnivel era de 24,06 %. Se adjunta al presente expediente original del informe aludido.

El trabajador ha recibido formación teórica y práctica en materia preventiva y el puesto de trabajo estaba debidamente evaluado en los riesgos para la seguridad y salud de los operarios.

Dado que el accidentado reconoce que la máquina estaba en buen estado, se considera que no se aprecian infracciones a la normativa de seguridad y salud, dentro de las causas que motivaron el accidente de trabajo.

-Informe de 5 de febrero de 2008 remitido al Letrado D Elías Porras Zamora, (Folios 285 y sgtes. y 339 y sgtes.)

-Informe que consta unido al escrito del Defensor del Pueblo Andaluz de 7 de enero de 2008 (Folios 313 y sgtes).-

-Informe dirigido al trabajador del Sr. Subdirector General de la Dirección Gral de la Inspección de Trabajo y Seguridad de 21.07.2008 (Folios 336 y sgtes.

-Informe de 28/05/200/(sic) (Folios 360 y sgtes) dirigido al Letrados Don Elias Porras donde se lee :

En relación al Manual de Operación y Mantenimiento de la Compactadora Modelo PT-240R, presentado con fecha 31 de marzo de 2.008 ante este Inspección provincial, cúmpleme informarle como a fin de dilucidar posibles divergencias en relación a la pendiente máxima que el equipo referido podía subir, tras solicitarse informe al respecto a la Delegación Provincial de la Consejeria de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucia , ésta ha procedido a remitir informe, cuyo contenido se trascribe a los efectos oportunos.

Asunto: Sobre características técnicas de máquina compactadota de llantas neumáticas 'Ingersoll-Rand mod. PT-240-R'

'...vista la ficha de características técnicas de dicha máquina compactadora y en concreto en lo relativo al grado de pendiente de operación indicamos:

Que el concepto de ' GRADEABILITY' se establece como LA PENDIENTE DE INCLINACIÓN QUE UN VEHÍCULO DE MOTOR ES CAPAZ DE SUBIR A UNA EFECIENTE VELOCIDAD.

Entre las características de los rodillos compactadores en la fase de propulsión se establece el concepto de 'gradeability' dos conceptos:

Pendiente máxima sin vibración.

Pendiente máxima con vibración.

En el caso de la máquina que nos ocupa, la ficha del fabricante establece una pendiente máxima que debe tener el terreno a compactar en la que puede operar la máquina, de un 25% con vibración y 47% sin vibración .

-Informe técnico de 2 de noviembre de 2007 del Sr. Topógrafo D Jaime (F 624 y sgtes).

-Particulares del Plan de seguridad y Salud y evaluación de riesgos de la Compactadora de neumáticos (Folios 640 y sgtes) y normas de mantenimiento de las maquina compactadora.

-Informe sobre características técnicas de maquina computadora (sic) de llantas neumáticas 'Ingersoll-Rand Mod.PT-240-R' emitido por la Consejería de Innovación,.Ciencia y empresa de la Junta de Andalucía (Folios 852 y sgtes).

-Comunicación de la Sra. Jefa de servicio de Industria Energía y minas (Salida 19 de mayo de 2008, del siguiente contenido:

Asunto: Sobre características técnicas de maquina computadora de llantas neumáticas, 'ingersoll-Randa mod. PT-240-R'

En contestación a su oficio de 24-4-2008, por el que solicita información sobre pendiente máxima que pueda subir dicha máquina, se informa que vista la ficha de características técnica de dicha maquina computadora y en concreto en lo relativo al grado de pendiente de operación indicamos:

Que el concepto 'GRADEABILITY' se establece como LA PENDIENTE DE INCLINACIÓN QUE UN VEHÍCULO DE MOTOR ES CAPAZ DE SUBIR A UNA EFICIENTE VELOCIDAD.

Entre las características de los rodillos compactadores en la fase de propulsión se establece en el conceptos 'gradeability' dos conceptos:

Pendiente máxima sin vibración.

Pendiente máxima con vibración.

En el caso de la máquina que nos ocupa la ficha del fabricante establece una pendiente máxima que debe tener el terreno a compactar en la que puede operar la maquina, de un 25% con vibración y un 47% sin vibración.

-Declaraciones del Trabajador Sr. Jose Miguel en las dependencias de la Inspección provincial de trabajo en 28 de enero de 2008 (Folios 874 y sgtes).-

-Copia del parte de accidente de trabajo donde el mismo se describe :El accidentado, maquinista compactador, estaba trasladando el compactador de neumáticos desde un punto de la obra a otro de la misma obra, este traslado se realizaba en la propia máquina, al subir un tramo de carril de obra le patinaron las ruedas, al ver que no podía subir frenó y con la marcha atrás del compactador descendió el mismo camino cuando perdió el control de la máquina , como consecuencia del pánico al ver que había un fuerte terraplén tras la máquina saltó de la máquina.

14º.-En el ramo probatorio del trabajador aparecen distintas fotografías del Viaducto Río Verde y del camino de tierra donde acaece el accidente (Dtos. .2 a 18); Copia de la declaración del trabajador ante la Inspección de Trabajo en 28 de enero de 2008; informe de asistencia al trabajador lesionado(recepción de llamada en el Centro Coordinador de Urgencias a las 19,.29 horas del día 13 de noviembre de 2006).

15º.-Sobre el informe pericial del Sr. Perito Topógrafo D Jaime que obra al folio 519 se practicó prueba pericial en el acto de juicio.- En citado informe se lee: Dado las fuertes pendientes que suelen tener este tipo de caminos y por los cuales discurre el tráfico de maquinaria de las obras ( máquinas de movimiento de tierras) no se puede llegar a una conclusión de obtener la pendiente media, que en este caso es del 26,74 €, sino que hay que determinar las pendientes tramo a tramo o metro a metro, teniendo en cuenta que la maquinaria se desplaza metro a metro por el trazado.

Por todo esto se ha realizado un levantamiento parcial del camino que su altimetría correspondiente y un perfil longitudinal del mismo, donde se pueden apreciar las pendientes parciales, que van desde un 10,69 % la menor, hasta un 43,88 % la máxima.

Asimismo se practicó en el acto de juicio prueba pericial del Sr. Ingeniero Industrial Don Narciso sobre informe del mismo obrante a los folios 523 y sgtes.- Se lee en citado informe :

Visto el Certificado de pendiente máxima practicable (traducción jurada) proporcionado por el fabricante, se observan dos pendientes máximas de funcionamiento.

Pendiente Máxima Práctica con un peso operacional máximo de 24 toneladas (25 %).

Pendiente Máxima Teórica con un peso operacional máximo de 24 toneladas (47 €).

En base a las fotos aportadas por el cliente, en el que se muestra el camino utilizado por el compactador de gomas y vistas las pendientes marcadas por el Informe Técnico Topográfico realizado por D. Jaime en el que se muestran una serie de pendientes, a reseñar una pendiente máxima del 43,88 % , asi como una pendiente media del 26,74% se observa que, para ese tipo de via (puede observarse fotos adjuntas) no pueden aplicarse condiciones ideales de funcionamiento dadas las características de la misma, luego es de paliación el parámetro de Pendiente Máxima Práctica (25 %), por lo que la pendiente del camino utilizado en el presente informe es superior al permitido por el fabricante para su utilización .

También se practicó en el acto de juicio Prueba pericial de la Técnico Superior en Riesgos Laborales Doña Purificacion , sobre informe de la misma de 27 de marzo de 2008 que obra a los folios 541 y sgtes y se da por reproducido.

Obra asimismo en autos informe del Ingeniero técnico Industrial Mario (Folios 550 y sgtes) que contiene las siguientes conclusiones :

El objeto de la investigación es calificar las causas que provocan el accidente para poder implantar las medidas correctoras más adecuadas que impidan que hechos similares puedan volver a repetirse.

La investigación del accidente no pretende encontrar culpables, sino deducir las causas que generan el accidente.

Nadie llámase Empresario, Contratista, Promotor, Coordinador en fase de Proyecto , Coordinador en fase de Obra, Jefe de Obra o Jefe de Equipo debió autorizar a consentir que la compactadora subiera por ese camino con esas condiciones.

16º.-Obra en autos copia del Plan de Seguridad y Salud de la Autovía del Mediterráneo Carretera N-340 (Folios 569 y siguientes) que dedica el apartado 5.7.3 a la Compactadora de neumáticos, donde se señalan como riesgos :

- Los derivados de los trabajos realizados a altas temperaturas .

- Los derivados de la inhalación de vapores de betún asfáltico.

- Atropello de personas.

- Derivados de las operaciones de mantenimiento.

- Vuelvo de la máquina .

- Choque con otros vehículos.

y como medidas preventivas :

La máquina estará en perfecto estado de funcionamiento.

El acceso y circulación interna se efectuará por los lugares indicados, con mención especial al cumplimiento de las Normas de Circulación y la señalización dispuesta.

Antes de trabajar se comprobaran el estado y la presión de los neumáticos.

Esta prohibido fumar al cargar combustibles y al comprobar el nivel de batería.

El ascenso y descenso de las cajas de las máquinas se efectuará mediante escalera metálica.

Se prohíbe permanecer o realizar trabajos dentro del radio de acción de la máquina.

Se utilizarán señales acústicas de marcha atrás y se controlará el buen funcionamiento de las luces.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Jose Miguel y HORMIGONES ASFÁLTICOS ANDALUCES, SA (HORMACESA), recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia desestima las demandas, que dieron lugar a los autos 1023/10 del J.S.nº 4 de Granada, y a los autos 1049/10 del nº 3, acumulados a aquéllos, interpuestos por el trabajador accidentado, Sr. Jose Miguel , en los primeros, y por la empresa Hormigones Asfálticos Andaluces, SA (HORMACESA) los otros, en las que el trabajador solicitaba que el recargo del 30% en las prestaciones derivadas del accidente sufrido impuesto por Resolución del INSS de 25-8-2010, se elevase al 50%, y así mismo que se declarase la responsabilidad solidaria con Hormigones, de la empresa principal UTE la Herradura, y la empresa Hormigones que se dejase sin efecto el recargo impuesto por tal Resolución, y contra tal Sentencia se alzan ambos mediante sendos recursos de suplicación, el del trabajador, que fue impugnado por Hormigones y por la UTE, en solicitud de lo ya solicitado en la instancia, o sea que el recargo se eleve al 50%, y que se declare la responsabilidad solidaria de la UTE, y el de Hormigones, que fue impugnado por el trabajador, en solicitud de que se declare no haber lugar a recargo de prestaciones que se le impuso por la Resolución del INSS antes dicha.

El recurso del trabajador se articula, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.Social en dos motivos, en el primero denunciando la infracción, por interpretación errónea, del art. 123 de la L.G.S.S., en relación con el 42.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales y la jurisprudencia que los interpreta, con cita de la S.T.S. de 12- 7-07, R. 938/2006 , citando también los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley 31/1995 , citando, y glosando también, la S.T.S. de 2-10-2000 , requisitos de la responsabilidad empresarial, SS.T.S. de 26-3-99 y 6-5-98 , así como, tras mostrar su disconformidad con lo argumentado por la Sentencia para no elevar el porcentaje, cita también la S.T.S. de 8-10-2001, R. 4403/00 , la que glosa en parte, argumentando en fin, sobre las razones por las que entiende que el porcentaje debe ser el que solicita.

En el motivo segundo denuncia la infracción, por interpretación errónea también, del art. 24.3 de la L. Prevención de Riesgos Laborales, con cita, y glosa de la S.T.S. de 26-5-2005 , y la de 18-4-1992 , defendiendo, por lo que razona, que debe declararse la solidaridad de la UTE la Herradura.

El recurso de Hormigones Asfálticos se articula al amparo de la letra c) del art. 193 de la L.R.J.Sociao en dos motivos, denunciando en el primero la infracción, por aplicación indebida, del art. 123 de la L.G.S.S ., en relación con los artículos 14.2 y 3 , 15 apartados 1.i ) y 1.f ), y apartado 4, de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, y anexo II, punto 2.2 del R. Decreto nº 1215/1997 de 18 de julio , dando las razones, a la vista de los preceptos que denuncia como infringidos, por las que entiende que no hay razones para el recargo que se la impuso, no deduciéndose del relato de la Sentencia las infracciones que se le achacan.

A modo de resumen, en el primer motivo del recurso del trabajador destinado a desenvolver su pretensión de que el porcentaje debe ser elevado al 50%, se alega, tras argumentar con la doctrina al respecto, que su conducta no fue la causa del accidente, o no fue de entidad suficiente para reducir el recargo por concurrencia de culpa, siendo lo decisivo en la ocurrencia el procedimiento adoptado por la empresa para el traslado de la máquina, siendo, en definitiva, obligación de la empresa garantizar al trabajador una protección eficaz en materia de seguridad, previendo incluso las distracciones o imprudencias del trabajador, no cumpliendo lo exigido en los artículos que denuncia como infringidos.

Por el contrario, el recurso de la empresa está destinado a que se elimine el recargo, ya que entiende que no hubo infracción alguna de medidas de seguridad, pues había plan de seguridad y evaluación del riesgo, formación e información del trabajador, que no se siguió el procedimiento normal de traslado y no fue autorizado el que se efectuó, que se decidió por el propio trabajador y por el Jefe de Equipo, sin que haya dato alguno de que, en definitiva, no fuese apto el método de traslado dadas todas las circunstancias concurrentes en la producción del accidente cuestionado y que no estando recomendado el traslado por otros medios, la decisión de hacerlo como se hizo no infringió obligación alguna en materia de seguridad.

Con alegación de aplicación indebida del art. 123 LGSS , concluye que el evento se produce por dos actuaciones del trabajador calificables de negligentes, una meter la marcha atrás para bajar la pendiente, y la otra tirarse de la máquina, cuando ésta resulta que no volcó.

Ambos motivos de la empresa y el 1º del trabajador deben ser resueltos conjuntamente dada su común finalidad, que no hay infracción para el recargo, y que éste debe elevarse al 50%, según el trabajador.

SEGUNDO.- Al hilo de las censuras jurídicas argüidas, debe esta Sala efectuar, antes de entrar a un nivel más concreto, caso enjuiciado, unas precisiones de carácter general aplicables a cualquier tema de la naturaleza del que hoy nos ocupa, y por tanto es base, antesala o frontispicio del tema particular del presente debate.

Como consecuencia del deber de los poderes públicos de velar por la salud e higiene en el trabajo ( artículo 40.1 de la Constitución ) al obligárseles a promover las condiciones favorables para el progreso social y económico, en relación con el artículo 15 de la propia Constitución , al declarar el derecho de todos a la vida y a la integridad física y moral, aparecen los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como otras disposiciones legales (Ley 31/95, de prevención de riesgos laborales), así como el artículo 123 de la LGSS , entre otras normas, y de las que se deriva la existencia de una posibilidad, admitida por la jurisprudencia, de poder solicitar, con base en un accidente laboral, no sólo la pensión correspondiente, como prestación de la Seguridad Social por la incapacidad derivada de aquél, sino también mediante el recargo en dicha prestación ( artículo 123 de la LGSS ), e, incluso, mediante la correspondiente reclamación en la vía penal, sin olvidar la reclamación por daños y perjuicios como consecuencia de la inexistencia do una responsabilidad civil, ya en base a la

existencia de una culpa contractual ( artículo 1.101 del código Civil ), ya de una culpa extracontractual ( Articulo 1.902 del propio Código Civil ).

Pues bien, y dicho esto, añadir ahora que, basándose el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en el incumplimiento empresarial de las medidas generales, o particulares de Seguridad e Higiene en el trabajo, de las que se deriva un Accidente Laboral, o una Enfermedad profesional, dicho artículo impone un aumento de las prestaciones: 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios...', recayendo la responsabilidad del pago del recargo 'directamente sobre el empresario infractor' sin que ello pueda ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, según el apartado 2 del propio artículo 123 de la L. G. S. S . Caracterizada la sanción establecida en el citado precepto por su aproximación a una responsabilidad objetiva, es decir, una sanción impuesta por la Ley por incumplimiento de obligaciones legales, se exigen los siguientes elementos, destacados tanto por la doctrina científica como por la doctrina jurisprudencial: a) Existencia de un accidente laboral que de lugar a prestaciones del Sistema de Seguridad Social b) Incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene y salud laboral, ya generales, ya especificas, de tal modo que el empresario responde de estos incumplimientos respecto a trabajadores a su servicio cualquiera que sea el lugar donde se realiza el trabajo ( S.T.S. de 6-11-93 ), incluso si el trabajador estuviera dirigido por otro empresario, sin olvidar que es necesario probar la existencia de infracción de una norma concreta, no siendo suficiente el incumplimiento del genérico deber de protección del empresario; y¡ c) existencia de un nexo de casualidades entre la medida inobservada y el accidente, esto es, que no basta con la existencia de la infracción de la medida de seguridad, sino que es necesario que ésta sea causa o, al menos, como estima la doctrina, concausa del siniestro, lo que no se presume, S.T. Central de Trabajo de 14-4-1996.

Ha de recordarse, como esta Sala ha mantenido de forma reiterada, que es indiscutible que para que pueda apreciarse la procedencia de recargo en las prestaciones derivadas de un accidente de trabajo es necesario que quede constancia de que este accidente se ha producido, que se haya incumplido una concreta medida de seguridad, higiene o salud laboral, y que se aprecie un nexo causal entre el incumplimiento y el resultado lesivo generado, pero en la aplicación de estos principios ha de tenerse presente que, como se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2.001 , en la que se citan otras precedentes, la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre. Esta Ley, en su Art. 14.2, en la redacción dada al mismo por la Ley 54/2003, de 12 de Diciembre , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...', y en el Art. 15.4 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador', para finalmente, en el Art. 17.1 establecer que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. Es de especial relevancia también, como norma que completa lo dispuesto en las anteriores, el Art. 18.1 de la Ley, según el cual, a fin de dar cumplimiento al deber de protección establecido en la presente Ley , el empresario adoptará las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función.

En igual sentido la Sentencia de esta Sala de 20-5-09, R. 435/09 , la de 7-1-2010, R. 2282/09 y la de 24-06-09, R. 766/09 .

TERCERO.- En el caso que nos ocupa se transcribe en el hecho 1º de la Sentencia la forma en que ocurrió el accidente manteniendo la Inspección de trabajo, hecho 3º, tras examinar las circunstancias del lugar, de la máquina y de la decisión adoptada, que existieron las infracciones que señala, y su calificación como grave y la sanción, debiendo estarse a la S.T.S. de 21-2-02, R. 2239/2001 , que mantiene que estamos ante una responsabilidad empresarial cuasi-objetiva, con escasa incidencia de la conducta del trabajador, de no ser que esta constituya una imprudencia temeraria, equiparable al dolo, en cuyo caso se excluiría la responsabilidad empresarial por accidente de trabajo, por cuanto en tal caso deja de conceptuarse el acontecimiento como tal accidente, art. 115.4 de la L.G.S .Social, por lo que afirmando la Inspección que la decisión no fue razonable, no se estaría ante una imprudencia temeraria, y ni siquiera grave, por lo que el hecho de que no se produjese el accidente directamente por falta de medidas, no conlleva que no tenga que ver nada en la producción pues puede ser concausa del accidente.

A todo ello cabe unir que en la Sentencia constan todos los informes evacuados, las periciales practicadas, los reportajes fotográficos presentados, plan de seguridad referente a las compactadoras de neumáticos, con señalamiento de sus riesgos, y curso de formación sobre riesgos laborales con el programa que se especifica, y con este total acervo probatorio concluye en el fundamento tercero, y tras aludir a la obligación empresarial de proteger y garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, art. 14 de la L.P.R.L ., que el trabajador inició el traslado siguiendo las instrucciones del Jefe de Obras, que incluso verificaba la operación, siendo inadecuada tal operación de traslado, no debiendo haber sido sugerida, indicada ni permitida por quien en ese momento como Jefe de Obra se encontraba en el lugar dadas las propias características de la máquina, las circunstancias topográficas, y el horario en que ocurrió el accidente, constituyendo un evidente riesgo y falta de medidas que cita.

De todo ello no cabe sino concluir que si hubo falta de medidas de seguridad y por ello desestimarse el Recurso de la empresa y seguidamente puntualizarse sobre la cuantía del Recargo.

No ofrece duda, por cuanto así lo ha mantenido de forma reiterada el Tribunal Supremo -Sentencias de 19/1/1996 y 21/2/2002 - que la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial, teniendo en cuenta las circunstancias que determinan dicha gravedad, como son la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc, aunque al no establecerse parámetros de medición en el arco de fijación entre el límite mínimo del 30% y al máximo del 50% en el art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , ha de reconocerse un amplio margen valoración por parte del Juez a quo, así como por la Sala, en su caso.

El art. 123 de la L.G.S .Social, no contiene criterios precisos de atribución, pues solo contiene una directriz general para la concreción del referido recargo, esto es el indicado criterio de la, 'gravedad de la falta', por lo que ha de estarse cuando menos a un criterio jurídico general, y así a faltas muy graves se impondrá el grado máximo, y a las leves el mínimo.

Con todo esto a la vista debe considerarse adecuado al caso el Recargo en un 30%, por cuanto la infracción se califica como grave, en grado mínimo, o sea casi leve, y muy lejos de las muy graves, que dado lo expuesto podría dar lugar al porcentaje del 50% solicitado, por lo que este primer motivo del recurso del trabajador también debe desestimarse.

CUARTO.-Como al principio se indicó el trabajador formula un segundo motivo de suplicación en el que denuncia la infracción, por aplicación errónea, del art. 24.3 de la L.P.R.L ., con cita de jurisprudencia, teniendo por objeto tal censura el que se declare la responsabilidad solidaria de la UTE la Herradura, empresa concesionaria de la autovía y empresa principal, de la que Hormigones era subcontratista.

Glosa la S.T.S. de 26-5-2005 , así como el 24.3 de la L.P.R.L., haciéndolo también del 42.3 del R. Decreto Legislativo 5/2000, relacionando estos dos preceptos con el 123 de la L.G.S.S., supuestos que han de ser tenidos en cuenta a la hora de determinar el empresario infractor, y si es uno o varios los que resultan responsables.

Mantiene que el deber de vigilancia del art. 24.3 de la L.P.R.L ., se concreta en el art. 10.1 del R.D. 171/2004 , precisando que el empresario principal además de informar de los riesgos del centro de trabajo, debe vigilar el cumplimiento de la normativa por parte de la empresa contratista o subcontratista de obras y servicios correspondientes a su propia actividad y desarrollados en su propio centro de trabajo.

Concluye alegando que la UTE no contempló en su plan de seguridad si la máquina podía subir como en la que ocurrió el accidente, pues para máquinas de parecidas características y equipadas con ruedas de mejor agarre, tenía prohibido subir pendientes superiores al 20%, cuando en el lugar del accidente las había superiores al 45%, lo que es un incumplimiento grave.

La censura jurídica no puede tener favorable acogida y para ello debe recordarse con carácter general que tanto por esta vía del recargo, como por la de indemnización de daños y perjuicios, es preciso y ello es fundamental, que haya un claro elemento culpabilístico, más sin duda en la vía indemnizatoria que en la del recargo, que tiene unos tintes más objetivos, o cuando menos cuasi-objetivos, para la asignación de responsabilidad, pues como viene reiterando la doctrina judicial es preciso valorar en cada caso, 'si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto dañoso producido, pues el cómo y el por qué se produjo constituyen el elemento que define la relación causal', pues no puede apreciarse la existencia de culpa del empresario cuando se han cumplido las exigencias de seguridad y no hubo actuación alguna que aumentase el riesgo propio del trabajo realizado, y no puede extenderse, sin más, la conceptuación de actuación culposa en la existencia de un deber genérico de vigilancia por parte del empresario.

La responsabilidad solidaria del empresario principal debe ser matizada en estos casos y debe vincularse a la idea del empresario infractor del art. 123 de la L.G.S.S ., de modo que la existencia de responsabilidad para él debe estar en relación directa con su conducta negligente o inadecuada, a su falta de cuidados necesarios o a la falta de adopción de medidas evitadoras del riesgo que se le hayan de imputar, debiendo siempre estarse, pues, y como referente obligado al concepto de culpa extracontractual o aquiliana, art. 1902 del C. Civil , al mantener la responsabilidad del que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia, SS.T.S. de 18-4-92 y 16-12-97 , e incluso la misma que cita el trabajador recurrente, que señala la antes dicha de 18-4-92 , pero que, contra la opinión mantenida por el recurrente, exige que el empresario principal tenga una actuación negligente o incorrecta, y que tal actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por el trabajador.

Por tanto es necesario que se produzca el accidente dentro de las esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad, a la que está obligado por tal, y en relación a todos los que en el conjunto productivo se encuentran bajo su control, para extender la responsabilidad respecto a él y para la indemnización del daño.

Todas estas premisas no se dan en el presente caso dadas las circunstancias del accidente, no siendo de apreciar, como ya afirmó el Magistrado de instancia, ni que existiese descontrol alguno por parte de la empresa principal, ni que lo acaecido estuviese dentro de su esfera de responsabilidad en materia de seguridad, por lo que no apreciándose incumplimiento alguno, no es posible extender a la UTE la responsabilidad en el recargo, y el motivo planteado debe ser desestimado, y al haberse hecho también con el primero, y con el recurso de Hormigones, procede confirmar la Sentencia recurrida íntegramente.

Fallo

Que desestimando los recurso de suplicación interpuestos por DON Jose Miguel y HORMIGONES ASFÁLTICOS ANDALUCES, SA (HORMACESA) contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada en fecha 27 de diciembre de 2011 , en Autos seguidos a instancia de DON Jose Miguel sobre SEGURIDAD SOCIAL, Recargo de prestaciones, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HORMIGONES ASFÁLTICOS ANDALUCES, SA (HORMACESA), y UTE LA HERRADURA integrada por las empresas (PLODER UICESA, SA, GRUPO AZVI, SL y OBRAS SUBTERRÁNEAS, SA), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la recurrente, Hormigones Asfálticos Andaluces, SA (Hormacesa), para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el destino legal oportuno, debiendo abonar los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso de la empresa en la suma de 150 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1941.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.