Sentencia SOCIAL Nº 2582/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 374/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 2582/19

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a siete de noviembre de dos mil diecinueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 374/19 , interpuesto por DON Pablo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 27 de Septiembre de 2018, en Autos núm. 196/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Pablo en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de Septiembre de 2018, con el siguiente fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Pablo CONTRA EL INSS, debo absolver y absuelvo al mismo de los pronunciamientos deducidos en su contra, confirmando íntegramente la resolución impugnada'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-A D. Pablo con DNI NUM000, nacido el NUM001-1652., en fecha 1-12-1998 le fue reconocida pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional en el Régimen General.

2º.-En fecha 24-5-2017, contando con 65 años de edad, solicita pensión de jubilación.

En escrito 29-5-2017 se comunica al actor que tiene derecho a la prestación de jubilación por importe íntegro de 753, 10 euros, debiendo elegir entre este nuevo derecho y la prestación que ya viene percibiendo, ya que son incompatibles entre sí, de conformidad con lo dispuesto en el art. 163 LGSS. Transcurrido el plazo de 10 días a partir de la recepción de este escrito, se procederá al reconocimiento del derecho, mediante resolución aprobatoria, si bien sin efectos económicos, entendiéndose ejercitado tácitamente el derecho de opción a favor de la pensión pque venía percibiendo.

Por resolución de fecha 10-11-2017 se reconoce al actor con fecha de 10-11-2017 ensión de jubilación solicitada por importe mensual inicial de 753, 10 euros. Como dicha pensión es incompatible con la de incapacidad total por enfermedad profesional que viene percibiendo por el régimen general, tal y como se le indicó en escrito de fecha 29-5-2917, no hemos hecho efectiva la pensión solicitada.

3º.-En la fecha de solicitud de la pensión de jubilación acredita los siguientes periodos cotizados al sistema de la Seguridad Social:

Al Régimen General de la Seguridad Social:8.667 días cotizados.

Al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos: 6.301 días(17 años y 2 meses) cotizados, de los cuales, más de 730 están comprendidos dentro de los 15 años.

Se da por reproducida consulta periodos de cotización a la Seguridad Social obrante en autos.

4º.-En fecha 21-11-2017 solicita pensión de jubilación. En fecha 22-11-2017 se dicta resolución por el INSS reconociendo la pensión de jubilación, en el RETA, solicitada con los efectos económicos e importes siguientes:

Base reguladora: 596, 29 euros

17 años y 2 meses de cotización.

Porcentaje pensión :55, 46%

Fecha efectos económicos: 22-11-2017

Importe:330, 70 euros.

Se le indica que esta pensión es incompatible con la que se le reconoció en 29-5-2017, sin efectividad económica al estar condicionada a opción con pensión de incapacidad permanente, dado que la misma se computaron sus cotizaciones al RETA.

5º.-Se ha agotado la vía administrativa previa'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Pablo, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

SEGUNDO: La parte recurrente articula su recurso alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 205.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en relación a los artículos 195 y 9.2 del mismo texto legal, así como del artículo 35.1 del decreto 2530/1970 de 20 de agosto, que regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, al entender que debe reconocerse la compatibilidad de la prestación por invalidez permanente derivada de enfermedad profesional que el actor viene percibiendo desde 1999 con la pensión de jubilación, calculada aplicando el 100% de la base reguladora, por importe de 753, 10 € mensuales por 14 pagas anuales, y con efectos desde la fecha de solicitud del 24 de mayo de 2017.

Con base en el inalterado relato de hechos probados, debe recordarse que la entidad gestora procedió a reconocer la prestación de jubilación en los términos solicitados en la demanda mediante resolución de 10/11/17, no obstante sin efectos económicos al no haber optado el beneficiario por dicha prestación tal y como fue requerido con anterioridad, continuando con la percepción de la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional que tenía reconocida, en base a que son incompatibles entre sí, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la LGSS.

Dicho artículo establece en su primer apartado que: 'Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas'.

Sentado lo anterior, como fundamento de la pretensión de compatibilidad de ambas prestaciones, el recurrente alude a la sentencia del TSJ de Castilla y León, sala de Valladolid, número 1665/2009 de 4 de noviembre, así como a la STS de 10 de mayo de 2006 que fundamenta la misma, si bien ambas resoluciones no son aplicables al caso que nos ocupa, por cuanto parten de la base del reconocimiento de sendas prestaciones en diversos regímenes de la Seguridad Social, siendo así que en el presente caso tanto la pensión de jubilación inicialmente reconocida como la prestación de incapacidad permanente que viene percibiendo corresponden al Régimen General, al margen de que la sentencia del TSJ referida no resuelve un supuesto de incompatibilidad entre prestaciones, sino de cómputo recíproco de cotizaciones.

Por el contrario, y dada la identidad de los supuestos de hecho, debe aplicarse al presente caso la doctrina expuesta por el mismo TSJ de Castilla y León, sala de Valladolid, de 13/1/2010 (REC 1872/2009), en la que resolviendo sobre la incompatibilidad de las pensiones de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y de jubilación que tenía reconocidas el actor, afirma que: '... el artículo 122 de la vigente Ley General de la Seguridad Social e incluso el artículo 91 de idéntica redacción de la Ley de Seguridad Social de 1.974 vigente cuando se reconoció la pensión de Incapacidad Permanente Total, prevén la incompatibilidad de las pensiones causadas dentro del Régimen General resultando irrelevante a éste efecto el que las pensiones por contingencias profesionales no necesiten de periodo previo de cotización o carencia, no siendo de aplicación al caso aquí enjuiciado las sentencias que se citan referidas a pensiones de regímenes distintos que sí son compatibles, como tampoco la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1.997 que ciertamente declara la compatibilidad entre una pensión de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo con otra de jubilación del Régimen General pero con la diferencia esencial de que en el caso allí enjuiciado la pensión de Incapacidad Permanente Total estaba reconocida desde el 4 de febrero de 1.964, es decir con anterioridad a la entrada en vigor el 1 de enero de 1.967 del nuevo sistema de Seguridad Social y puesto que en el anterior sistema no existía previsión alguna de incompatibilidad y la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Seguridad Social de 1.974 respetaba el Régimen de las prestaciones causadas con anterioridad al 1 de enero de 1.967, se llegó a la conclusión en la citada Sentencia de afirmar la compatibilidad de las dos pensiones; la situación aquí enjuiciada es distinta porque ambas pensiones se han causado en el nuevo Sistema de la Seguridad Social iniciado el 1 de enero de 1.967 y además por el Régimen General resultando por ello de plena aplicación la incompatibilidad que establece el citado artículo 122 de la vigente Ley de Seguridad Social '.

En suma, con independencia de que para el supuesto de prestaciones derivadas de contingencias profesionales no se exija legalmente periodo previo de cotización o carencia, lo que podría tener influencia en el cómputo recíproco de cotizaciones de pensiones compatibles, en el presente caso resulta de aplicación la regla general de incompatibilidad de las prestaciones reconocidas en el mismo régimen de la Seguridad Social, por lo que tras el reconocimiento de la pensión de jubilación la misma resultaba incompatible con la pensión de incapacidad permanente total que venía percibiendo el recurrente, y ante su falta de opción expresa, la entidad gestora continuó abonando esta última de conformidad con el requerimiento practicado con anterioridad, decisión que fue estimada como ajustada a derecho por la sentencia impugnada y que debe mantenerse en la presente resolución por los motivos expuestos.

TERCERO: A lo anterior no obsta la circunstancia del reconocimiento posterior al recurrente de una nueva pensión de jubilación calculada exclusivamente en relación a las cotizaciones efectuadas al RETA, por cuanto al margen de que dicha pensión resulte compatible con la prestación de IPT que venía percibiendo al provenir de un régimen diverso, el reconocimiento anterior de una pensión de jubilación del Régimen General impide su efectiva percepción económica, habida cuenta que para el cálculo de ésta ya se computaron sus cotizaciones en el RETA.

Efectivamente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 205.1 de la LGSS y de su disposición transitoria séptima, y partiendo del dato de que el recurrente a la fecha de solicitud inicial de la pensión de jubilación contaba con 65 años de edad, precisaba de un periodo de cotización de 36 años y tres meses o más, por lo que la entidad gestora tuvo que computar para el reconocimiento de dicha prestación tanto las cotizaciones efectuadas en el régimen general como en el de autónomos, circunstancia que conforme a lo dispuesto en el artículo 35.1 del Decreto 2530/1970, impidió volver a tener en cuenta la cotizaciones efectuadas en el régimen general para el cálculo de la pensión de jubilación del RETA reconocida con posterioridad.

En resumen, procede ratificar la consideración de incompatibles de las prestaciones de IPT y de jubilación causadas en el mismo Régimen General, y en cuanto a la pensión de jubilación reconocida en el RETA, resulta igualmente incompatible con idéntica prestación reconocida con anterioridad en el régimen general, habiendo sido calculada, por otra parte, correctamente al no haber tenido en cuenta las cotizaciones efectuadas en el régimen general que lucraron la primera prestación de jubilación reconocida.

Por todo lo expuesto y en aplicación de la expuesta doctrina, procede desestimar el recurso que nos ocupa y confirmar la sentencia dictada en tales términos.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Pablo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 27 de Septiembre de 2018, en Autos núm. 196/18, seguidos a instancia de DON Pablo, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.374.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.374.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'