Sentencia SOCIAL Nº 2582/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1744/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02582/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02582/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0001814
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001744 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000445 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Gaspar
ABOGADO/A: SERGIO PEREZ GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INDUSTRIAL DE ACABADOS SA INDASA, ASTILLEROS ARMON BURELA SA , INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: FRANCISCO GONZALEZ CUESTA, CARLOS AGUSTIN HUERRES GARCIA , LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 2582/19

En OVIEDO, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001744/2019, formalizado por el Letrado DON SERGIO PÉREZ GARCÍA
RODRIGUEZ SUAREZ, en nombre y representación de DON Gaspar contra la sentencia número 156/2019
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000445/2018,
seguidos a instancia de INDUSTRIAL DE ACABADOS SA INDASA frente a Gaspar , ASTILLEROS ARMON
BURELA SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. Don JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: INDUSTRIAL DE ACABADOS SA INDASA presentó demanda contra Gaspar , ASTILLEROS ARMON BURELA SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 156/2019, de fecha diecisiete de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- INDUSTRIAL DE ACABADOS, S.A. (INDASA), es una empresa dedicada al tratamiento y reparación de superficies metálicas y aplicación de pinturas, tiene domicilio social en Gijón (Asturias), y entre otros centros de trabajo- dispone de centro de trabajo en Burela (provincia de Lugo), en las instalaciones de ASTILLEROS ARMÓN BURELA, S.A; y tiene suscrito Convenio de Asociación con FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 61, para la cobertura de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. El trabajador accidentado, D.

Gaspar , prestaba sus servicios para la empresa INDASA con la categoría profesional de 'Encargado', en el centro de trabajo sito en las instalaciones de ASTILLEROS ARMÓN BURELA, S.A. en Burela (provincia de Lugo).



SEGUNDO.- El accidente laboral se produjo el viernes 21 de octubre de 2016, a las 12:30 horas, segunda (2ª) hora de la jornada del trabajador, en las instalaciones de ASTILLEROS ARMÓN BURELA, S.A. en Burela (provincia de Lugo).

El día del accidente (21/10/2016), INDASA ya había finalizado la obra (chorreo del casco y cubierta del buque en construcción C-776) para la que había sido contratada por ASTILLEROS ARMÓN BURELA, S.A., restando únicamente recoger la maquinaria. En el momento del accidente, el encargado de ASTILLEROS ARMÓN BURELA, S.A., D. Manuel , le pide al encargado de INDASA, D. Gaspar , que cargue un compresor que había alquilado ASTILLEROS ARMÓN BURELA, S.A. a la delegación de Navia (Asturias) de GENERAL DE ALQUILER DE MAQUINARIA, S.A. (GAM).

El trabajador accidentado, D. Gaspar , a petición del encargado de ASTILLEROS ARMÓN BURELA SA, D.

Manuel , carga el compresor con ruedas, en el semirremolque de un camión de transporte con la ayuda de 2 compañeros, para lo cual utiliza un puente-grúa (marca GH, modelo GHF, fabricado en 2008, nº de serie 88154 y con declaración 'CE' de conformidad) que manejaba él mismo mediante un mando de control remoto, sujetando el compresor con unas eslingas de sujeción. Una vez colocado el compresor en la plataforma del semirremolque, el trabajador accidentado se sube a la plataforma del semirremolque y se coloca entre el compresor y la rampa del semirremolque (que se encuentra subida en posición vertical). El trabajador accidentado pregunta al chófer del camión si el compresor está posicionado correctamente; y al decir el chófer que « sí», el trabajador accidentado baja el gancho del puente-grúa con el mando a distancia o telemando y otro trabajador (D. Olegario ) va a proceder a desenganchar el compresor de las eslingas de sujeción y, al ir a soltarlo, el compresor se desplaza hacia detrás debido a que las ruedas del compresor no disponen de ningún enclavamiento o freno ni calzos o winche. El trabajador intenta evitar el atrapamiento levantando la pierna derecha, lo que provoca que el equipo le disloque la cadera. Rápidamente, como tenía el telemando en la mano, pulsa el botón de subida del cable del puente-grúa, porque el compresor todavía estaba enganchado a las eslingas de sujeción, y permite liberarse del atrapamiento.

El compresor era marca 'Atlas Copco', modelo 'XAS 405', con una masa de entre 3.860 y 4.060 kg y de las siguientes dimensiones: longitud: 4,210 m.; anchura: 1,810 m. y altura: 2,369 m.

La causa del accidente en la maniobra dirigida por el propio trabajador accidentado, lo fue: - Falta de aseguramiento del compresor, para evitar su desplazamiento.

- Colocarse encima de la plataforma entre el compresor y la rampa en posición vertical, sin posibilidad de escape.



TERCERO.- El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) dictó Resolución el 27 de marzo de 2018, recaída en el expediente nº NUM000 , por la que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado D.

Gaspar y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo accidente de trabajo sean incrementadas en el CUARENTA POR CIENTO (40%) con cargo a INDASA, solidariamente con la empresa codemandada ASTILLEROS ARMÓN BURELA, S.A.. Todo ello sobre la base del Acta de infracción NUM001 extendida por la Inspección de Trabajo el 7 de junio de 2018 donde se catalogan los hechos como una infracción grave y propone una sanción en grado medio. Se da por reproducida en aras a la brevedad.

Frente a la citada Resolución ambas empresas interpusieron reclamación previa, expresamente desestimada.



CUARTO.- El trabajador accidentado recibió formación teórica y en materia preventiva habiendo desarrollado un curso específico de recurso preventivo en materia naval del 1 al 30 de septiembre de 2018 entre el que incluía formación específica sobre riesgos en el movimiento mecánico de cargas.

Ostentaba la categoría de 'Encargado', y recibió cursos de formación en el uso y manejo de puentes-grúa en abril de 2011 y en septiembre de 2012, incluyendo formación específica sobre ' Riesgos derivados de la manipulación mecánica de cargas y medidas preventivas' y 'Normas de seguridad en el manejo de puente-grúa'.



QUINTO.- En la ficha informativa de riesgos existentes en el puesto de trabajo elaborada el 2 de enero de 2015 figura lo que sigue: RIESGOS EXISTENTES (...) 7-Atrapamiento por o entre objetos: Al instalar los equipos colocar la maquinaria en las cajas de los camiones, maniobras de guía de cargas, maniobras de enganche e izad con cadenas, eslingas, etc ..., maniobras con puente grúa si balancea la carga transportada, al voltear o manipular manualmente o con medios mecánicos piezas a tratar, cargas, latas de pintura, atrapamiento de los miembros superiores durante el movimiento y el vaciado de las sacas de granalla y al trabajar en guindolas y atrapamientos durante el guiado de guindolas. Atrapamientos de las manos con la boya de presurización de los areneros.

MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE RIESGOS (...) 7 -Siempre que realice trabajos de enganchado de material para su posterior izado y traslado ó durante el guiado de guindolas con personal asegúrese que tiene una correcta comunicación con el encargado del izado de la misma. La carga nunca debe ser guiada directamente, utilice cuerdas para su guiado desde un lugar seguro.

Preste atención a la hora de colocar las manos cuando desplace cargas y cuando esté sobre una guindola para evitar cualquier atrapamiento, así como a la posición corporal la cual tiene que tener siempre una vía libre para poder salir en caso de posibles atrapamientos. No agarre las cadenas de elevación de cargas cuando las mismas no se encuentren estiradas completamente. Durante el movimiento mecánico de cargas sitúese de forma que no sea posible que quede atrapado entre la carga y algún obstáculo (pared, equipo de trabajo, material, etc...).

Preferiblemente vaya detrás de la carga y debe tener a la vista la zona por la que va a desplazar la carga. De no ser posible, otro operario le guiará en la maniobra. En la carga y descarga de camiones el operario que eslinga nunca debe permanecer en la caja del camión mientras se esté haciendo el descenso o izado de la carga.

Preste especial atención a la hora de mover, voltear, manejar, etc... las cargas o piezas a tratar o trabajar y al despaletizar las latas de pintura, realice movimientos suaves y en caso necesario pida la ayuda de un compañero.

Uso obligatorio de guantes de protección frente a riesgos mecánicos. Extreme las precauciones a la hora de mover las uñas de las carretillas elevadoras.

No introduzca las manos entre las sacas de granalla cuando las mismas son elevadas y transportadas.

Posteriormente se efectuó una nueva evaluación general de riesgos, como revisión de la anterior en 2016 con el siguiente contenido: Identificación de los riesgos/condición anómala que los produce Atrapamientos por o entre objetos/ al voltear o manipular manualmente o con medios mecánicos piezas a trabajar, durante el vaciado de las sacas de granalla, en el movimiento de maquinaria para su carga o descarga o durante trabajos sobre guindolas.

(...) Para riesgos estimados T, TO tener en cuenta las siguientes observaciones preventivas -Uso obligatorio de guantes de protección frente a riesgos mecánicos (UNE-EN 388.2004).

-Comunicación entre la persona que engancha y el encargado del izado, la carga nunca debe ser guiada directamente, utilizar cuerdas para su guiado.

-Seguir las Normas de Seguridad indicadas en la Ficha Informativa de Riesgos del puesto con respecto al manejo mecánico de materiales y las operaciones de enganche.

-Al mover las sacas de granalla con una carretilla evitar situar en todo momento los pies debajo de las sacas de granalla.

-Al ayudar a colocar las uñas de la carretilla en las orejetas de los big-bag de granalla para poder moverlos no se pondrá nunca la mano entre la uña y la orejeta con las manos en la parte superior de la misma y se tendrá comunicación continua con el carretillero.

-Prestar especial atención a la hora de mover, voltear, manejar, etc... las piezas a trabajar, realizar movimientos suaves y en caso necesario pedir ayuda de un compañero.

-Prestar especial atención durante los trabajos sobre guindolas para evitar atrapamientos de las manos.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo en parte la demanda presentada por INDUSTRIAL DE ACABADOS S.A. y ASTILLEROS ARMÓN BURELA S.A.

frente a INSS, TGSS y frente a D. Gaspar y declaro que el recargo de prestaciones procedente alcanza el 30%, debiendo las demandadas estar y pasar por tal declaración.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gaspar formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de julio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia de instancia y recurso de suplicación. El Juzgado de lo Social número 4 de Gijón conoció de los autos 445/2018, promovidos a instancia de las empresas Industrial de Acabados, S.A., y Astilleros Armón Burela, S.A., contra la resolución del INSS de 27 de marzo de 2018 por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por don Gaspar el día 21 de octubre de 2016, e imponía un recargo en las prestaciones económicas de la Seguridad Social derivadas del citado accidente de trabajo en el porcentaje del 40%.

Por sentencia de 17 de abril de 2019 se dictó sentencia estimatoria parcial de la demanda, declarando que el recargo de prestaciones procedente alcanza el 30%. El trabajador demandado interpone recurso de suplicación formulando dos motivos, el primero con encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS, pretende la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo se plantea por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Pretende que se declare que el recargo de prestaciones debe fijarse en el 40%.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados. En primer lugar solicita la parte recurrente la revisión de los hechos declarados probados, en concreto pretende la adición de un nuevo hecho probado, el sexto, de conformidad con la documental obrante a los folios 1412 a 141, para el que propone la siguiente redacción: 'Por medio de Resolución de fecha 26 de abril de 2018 emitida por la Dirección Provincial de la Seguridad Social, D.

Gaspar fue declarado afecto de una incapacidad Permanente y Total para la profesión habitual, derivada de la contingencia de Accidente de Trabajo, bajo el siguiente cuadro clínico: fractura de pared posterior de acetábulo dcho. Lesión neurológica del Tronco ciático derecho con predominio lesional'.

Procede admitir la revisión fáctica ya que el recargo de prestaciones contemplado en el artículo 164 LGSS requiere necesariamente de la existencia de una prestación económica de la Seguridad Social, por lo que la adición propuesta completa adecuadamente el supuesto enjuiciado, sin perjuicio de lo que se resuelva al analizar la censura jurídica.



TERCERO.- Recargo de prestaciones, porcentaje. El segundo motivo del recurso está destinado al examen del derecho aplicado, y denuncia la violación por modificación indebida del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del 40% fijado en sede administrativa, citando como infringido el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social.

Alega que los argumentos esgrimidos por la sentencia de instancia no desvirtúan los establecidos en sede administrativa, pues tanto por la valoración de la gravedad de la falta, calificada como grave, como por la gravedad de los daños producidos que dieron lugar a una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, no procede la revisión del 40% establecido inicialmente y su revisión en la sentencia de instancia fijándolo en el 30%.

Dispone el artículo 164.1 LGSS lo siguiente: Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

En relación con este precepto, sucesor de los artículos 123.1 del Texto Refundido de la LGSS de 1994 y 93.1 del Texto Refundido de la misma Ley de 1974, ha señalado el Tribunal Supremo, así sentencias de 19 de enero de 1006, recurso 535/1995, y de 4 de marzo de 2014, recurso 788/2013, que e l art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 - LGSS 94-) establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.' La sentencia de instancia justifica la rebaja del recargo de prestaciones del 40% al 30% en que la sanción impuesta por la Inspección de Trabajo, no obstante su calificación de grave, se impone en su grado medio, y además porque en la causación del resultado ha tenido participación el incumplimiento del trabajador, criterio que ha de ser mantenido en esta suplicación al ajustarse a la doctrina expuesta del Tribunal Supremo. Así en la recurrida se declara probado, lo que no es discutido por la parte recurrente, que en la evaluación de riesgos se identificaba como tal el atrapamiento por o entre objetos, y se establecía como medida de prevención que en la carga y descarga de camiones no se debía permanecer en la caja del camión mientras se esté haciendo el descenso o el izado de la carga, medida que no fue respetada por el trabajador, el cual, según se declara probado igualmente, tenía formación sobre el particular pues la había recibido en materia de manipulación mecánica de cargas y medidas preventivas y de normas de seguridad en el manejo de puente-grúa. De acuerdo con lo expuesto resulta que la magistrada a quo ha ponderado adecuadamente todas las circunstancias concurrentes en el accidente de trabajo analizado, por lo que no se aprecia la infracción denunciada y por ello procede la confirmación de la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Gaspar contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos 445/18 seguidos a instancia de INDUSTRIAL ACABADOS S.A. contra Gaspar , ASTILLEROS ARMÓN BURELA S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre RECARGO PRESTACIONES y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.