Sentencia SOCIAL Nº 2584/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 354/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 2584/19

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a siete de noviembre de dos mil diecinueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 354/19 , interpuesto por DON Carlos Jesús contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaen, en fecha 5 de Diciembre de 2018, en Autos núm. 183/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Carlos Jesús en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ARTURO LOGISTICA SL y FONDO GARANTIA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de Diciembre de 2018, con el siguiente fallo:

'SE DESESTIMA la demanda promovida por D. Carlos Jesús contra la empresa ARTURO LOGÍSTICA, S.L., a quien se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.-D. Carlos Jesús, DNI. NUM000, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ARTURO LOGÍSTICA, S.L., dedicada al transporte de mercancías por carretera, con la categoría profesional de conductor, con antigüedad 3 de noviembre de 2.017, percibiendo salario según convenio. Rige entre las partes el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de la provincia de Granada.

2º.- Con fecha 12-2-18 se extinguió la relación laboral, despido que fue reconocido improcedente por la empresa, por avenencia alcanzada en los autos nº . 187/18 del Juzgado de lo Social nº . 4 de Jaén. La actora reclama horas extras y de presencia, así como dietas, y diferencias salariales, vacaciones, festivos y preaviso. La actora reconoce haber percibido por dichos conceptos la cantidad de 2.577, 73 euros, reclamando la cantidad de 7.409, 77 euros.

3º.- La empresa demandada ha acreditado el abono al actor de las cantidades que se dicen en la demanda según los desgloses que constan en la misma, que se da por reproducida a efectos probatorios.

4º.- El actor presentó papeleta de conciliación el día 27.02.18, celebrándose acto de conciliación el día 21.03.18, sin avenencia'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Carlos Jesús,recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

SEGUNDO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS en base a diversas infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que desgrana en relación con los distintos conceptos reclamados, por lo que debemos examinar cada uno de ellos en orden a valorar la impugnación de la conclusiones establecidas al respecto por la sentencia de instancia.

A) En primer lugar en relación con las horas extras reclamadas, entiende el recurrente de aplicación al presente caso el Real Decreto 902/2007 de 6 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores que realicen actividades móviles de transporte por carretera, así como la sentencia del TJUE dictada en fecha 21/2/2018 en el asunto C-518/15, por lo que en atención al contenido de la prueba pericial practicada en autos y ratificada en el acto de la vista, no es cierto que se haya incluido, como se afirma la sentencia, en la reclamación de horas extras tanto los tiempos de presencia como de descanso, por cuanto las pausas que aparecen en la tarjeta de conducción durante la jornada laboral serían guardias localizadas y por tanto, han de ser consideradas como tiempo de trabajo, al encontrarse el trabajador dentro del camión y no procediendo al abandono del mismo, siendo por el contrario descansos propiamente dichos los relativos al tiempo que transcurre entre la extracción de la tarjeta (finalización de jornada laboral) hasta la nueva inserción de la misma (comienzo de nueva jornada laboral), pues dicho trabajador no estaría supeditado a las instrucciones del empleador.

Al respecto de las horas de presencia o disponibilidad, el artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, establece que ' para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia'.

Asimismo, en su artículo 10.4 y en relación con los tiempos de presencia, se dispone que 'S e entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos'.

Por su parte, el artículo 25.3 del convenio colectivo para empresas de transporte de mercancías por carretera, agencias de transporte, despachos centrales y auxiliares, almacenistas distribuidores y operadores logísticos de la provincia de granada para los años 2015-2016-2017, establece que el tiempo de trabajo efectivo es el periodo de la jornada en el que el trabajador realiza funciones de conducción, así como todos aquellos trabajos auxiliares especificados a continuación, siéndole de aplicación la jornada de 40 horas en cómputos semanales y los límites establecidos para las horas extraordinarias, salvo lo dispuesto por el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre para actividades concretas y modificaciones legales posteriores; y en el artículo 25.4, en relación con el tiempo de presencia, se establece que se podrá ampliar la jornada del personal de conducción hasta un máximo de 20 horas a la semana con tiempo de presencia, por razones de espera, expectativa, servicio de guardia, viajes sin servicio cuando el trabajador lo efectúa en los supuestos en los que el servicio requiere se efectúe por dos conductores cuando no se va conduciendo, avería de larga duración cuando el conductor haya terminado de efectuar las gestiones oportunas para su reparación y no participe en la misma, comidas en ruta y todo aquel tiempo que el trabajador se encuentre a disposición de la empresa por razones del servicio sin efectuar actividad alguna.

Por último, debe aludirse al Reglamento CEE 3281/85 del Consejo, relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera, en cuyo artículo 15.3 se establece que los conductores accionarán los dispositivos de conmutacioŽn que permitan registrar por separado y de modo diferenciado, el tiempo de conducción, los demás tiempos de trabajo, el tiempo de disponibilidad y las interrupciones de la conducción y los periodos de descanso diario.

Pues bien, la aplicación conjunta de tales normas a los hechos derivados de las prueba practicadas, conduce a ratificar el criterio de la sentencia impugnada en relación a que en el presente caso, se han incluido en la pretensión de abono de horas extras aquellas que no corresponden a tiempo de trabajo efectivo o a tiempos de presencia, tales como el tiempo de descanso, y ello por cuanto como se desprende del anexo 1 del propio informe pericial aportado por dicha parte, las horas de presencia se computan conjuntamente con las horas de descanso, sumándose en la demanda a las horas extras propiamente dichas y correspondientes a tiempo de trabajo efectivo, por lo que no es posible determinar la parte de la reclamación que corresponde de suyo a un exceso en la jornada de trabajo.

Hay que recordar al respecto, y como establece la reglamentación comunitaria, que corresponde al conductor la inclusión en el tacógrafo del correspondiente símbolo en atención a la realización de tiempo de trabajo efectivo, tiempo de presencia o de descanso, siendo así que en el presente caso y atendido el contenido de los resúmenes mensuales de tacógrafo obrantes a los folios 88 a 91 de las actuaciones, el trabajador solo ha computado tiempos de conducción y tiempos de pausa, sin que resulte inclusión significativa de tiempo de disponibilidad, por lo que únicamente puede ser tenido en cuenta a efectos del cómputo de jornada el tiempo total de conducción indicado por el trabajador, excluyéndose en todo caso los tiempos de pausa que de forma indebida se han acumulado a la presente reclamación.

En la línea de lo expuesto, esta Sala, en su sentencia de 21/10/2015 reseñada en el recurso, ya afirmó que ' Es cierto que el art. 25.4 del Convenio establece como horas de presencia, 'comidas en ruta y todo aquel tiempo que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa·. Ahora bien, debe recordarse que las horas de presencia consignadas, son aquellas que fueron seleccionadas por el propio trabajador, sin que exista otro medio para conocer el montante de las mismas'.

Por todo ello, debe rechazarse la interpretación del recurrente en relación a que los tiempos de descanso únicamente han de computarse entre el momento de extracción de la tarjeta del tacógrafo y su inserción al comienzo de la jornada siguiente, por cuanto como hemos visto, es obligación del trabajador consignar en el tacógrafo de forma efectiva los tiempos de pausa o descanso, los cuales en ningún caso pueden ser tenidos en cuenta al efecto de valorar la existencia de un exceso de jornada, por lo que no al resultar acreditado la existencia de este último, no procede el abono de las horas extras reclamadas.

B) En cuanto a las horas nocturnas reclamadas, y como consta en la sentencia impugnada, en las nóminas correspondientes a los meses trabajados se ha incluido el pertinente plus de nocturnidad en relación con las horas nocturnas efectivamente realizadas, acreditadas conforme al cómputo de las mismas que deriva de las fichas del tacógrafo obrantes a los folios 88 a 91 de las actuaciones, sin que por tanto, resulte probada la realización por parte del trabajador de más horas en periodo nocturno que las correspondientes a los pluses de nocturnidad efectivamente abonados.

C) Del mismo modo y en relación con la dietas reclamadas, las mismas constan abonadas conforme a las nóminas aportadas, por un total devengado a lo largo de la relación laboral de 1.154, 35 €, cantidad que supera la reclamada en la demanda (1.094, 70 €).

D) En relación con los festivos reclamados, decir que no consta acreditado, conforme al propio anexo 1 del informe pericial de la parte actora y las fichas de tacógrafo aportadas por la empresa, que el trabajador prestara servicios efectivos durante los festivos nacionales y locales habidos durante la vigencia de la relación laboral, a excepción del día 8 de diciembre, el cual fue compensado con tres días de descanso según reconoció la propia empresa, actuación que no puede considerarse contraria a lo dispuesto en el artículo 26 del referido convenio de aplicación, pues si bien define que los festivos tendrán carácter de absolutos, abonables y no recuperables, ello no excluye expresamente su compensación con descansos.

E) Por último, en relación con las vacaciones, la empresa manifestó en el acto del juicio que fueron disfrutadas del 1 al 7 de febrero, siendo abonado el resto mediante documento de liquidación y finiquito, afirmación que debe matizarse en cuanto a los días 6 y 7 de febrero en los que el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal, tal y como consta en la nómina correspondiente.

En consecuencia, tal y como se deduce de las fichas de tacógrafo y del propio anexo 1 del informe pericial, el trabajador no prestó servicios efectivos durante los días 1 a 5 de febrero, por lo que efectivamente pudo disfrutar en dicho periodo de la parte proporcional de vacaciones que le correspondía, cifradas en la demanda en 7, 5 días, siéndole efectivamente compensado el resto no disfrutado mediante la suma abonada a la firma del finiquito, por lo que no existe cantidad alguna que reclamar por el citado concepto.

En suma, de conformidad con los principios de distribución de la carga de la prueba, así recogidos entre otros en el artículo 217 LEC, la parte que reclama debe acreditar el concepto, periodo y cuantía reclamada, como hecho constitutivo de su pretensión, y en el presente caso, partiendo del inalterado relato de hechos probados, no puede estimarse la existencia de conceptos no abonados por la empresa al trabajador a lo largo de su relación laboral, ni de cantidades devengadas no satisfechas, por lo que debe acogerse la desestimación de la demanda efectuada en la sentencia impugnada, procediendo su ratificación con íntegro rechazo del recurso que nos ocupa.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Carlos Jesúscontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaen, en fecha 5 de Diciembre de 2018, en Autos núm. 183/18, seguidos a instancia de DON Carlos Jesús, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ARTURO LOGISTICA SL y FONDO GARANTIA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.354.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.354.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'