Sentencia SOCIAL Nº 2585/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 619/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 2585/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 619/18 , interpuesto por Felix (FALLECIDO) y HEREDEROS DE
Felix : Ángela Y Angustia , Gonzalo y Higinio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.
2 de Almería, en fecha 28 de julio de 2.017 , en Autos núm. 1610/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Felix (FALLECIDO) Y HEREDEROS DE Felix : Ángela Y Angustia , Gonzalo y Higinio en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, AYUNTAMIENTO DE ROQUETAS DE MAR, MUTUA UNIVERSAL y AQUAGEST ANDALUCÍA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de julio de 2.017 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la parte actora, y sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto, absolvía a las demandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- D. Felix , nacido el NUM000 /1947, con DNI núm. NUM001 , de profesión habitual Operario de Mantenimiento de Agua Potable, interpuso demanda judicial frente a la resolución del INSS de 17/09/2003 que desestimó el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, y en fecha 14/04/2004 el Juzgado de lo Social n.º 3 de Almería dictó Sentencia (Autos 18/04) reconociendo al actor en situación de incapacidad permanente total grado cualificada para su profesión habitual derivada de enfermedad común, conforme a una base reguladora de 1.449,19 euros mensuales y con efectos del 03/09/2003.

El Hecho Cuarto de la Sentencia (folio 59 de autos cuyo contenido se da por íntegramente reproducido) declaraba probado: 'La parte actora padece las siguientes dolencias: Episodios recortados de fiebre y artromialgias relacionados con el esfuerzo físico de 5-6 años de evolución. Diagnosticado tras amplio estudio y seguimiento, con normalidad en pruebas analíticas y de imagen de síndrome de fatiga crónica; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Astemia y fatigabilidad, artromialgias y fiebre en relación con el esfuerzo'.

Interpuesto recurso de suplicación, el TSJA con Sede en Granada dictó Sentencia en fecha 18/01/2005 confirmando la sentencia de instancia. En trámite de recurso de suplicación el Sr. Gonzalo no impugnó la contingencia declarada probada (-enfermedad común-). (folios 61 y 62 de autos).

2.- En fecha 28/06/2013 D. Felix , que contaba con 66 años de edad, presentó solicitud ante el INSS interesando el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio así como que la contingencia, también para el caso de la Total reconocida por la Sentencia antes citada, fuera enfermedad profesional.

Aportaba al efecto informes médicos, folios 78 a 81 de autos cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. De ellos deriva que fue diagnosticado de Mesotelioma pleural maligno.

La Dirección Provincial del INSS dictó resolución en fecha 18/09/2013 en la que declaraba 'que no procede la revisión de grado de incapacidad permanente (..) por cuanto que el interesado supera la edad mínima legalmente establecida para la pensión de jubilación'. (folio 82 de autos). Interpuesta reclamación previa en la que se interesaba que se determinara que la IPT reconocida derivaba de enfermedad profesional, el INSS desestimó la reclamación en resolución de 5/11/2013, quedando agotada la vía administrativa.

3.- D. Gonzalo prestó servicios por cuenta del Ayuntamiento de Roquetas de Mar desde el 01/06/1981 al 31/12/1994 como Operario de Mantenimiento de Agua Potable. Durante dicho periodo el Ayuntamiento de Roquetas de Mar tuvo cubiertos los riesgos por contingencias comunes y profesionales con el INSS hasta el 31/03/1993, y desde el 1/04/1993 hasta el 31/12/1994 la cobertura de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y de la prestación económica de IT derivada de contingencias comunes correspondió a la Mutua Universal. (folios 153 a 157 de autos, vida laboral al folio 160 de autos y certificación aportada por Mutua Universal obrante el folio 234 de autos).

A partir del 01/01/1995 y hasta el 31/05/2004 el Sr. Gonzalo prestó servicios por cuenta de Aquagest SA, posteriormente denominada Aquagest-Andaluza de Aguas SA y actualmente Hidralia Gestión Integral de Aguas de Andalucía SA. Durante dicho periodo la cobertura de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y de la prestación económica de IT derivada de contingencias comunes correspondió a la Mutua Fraternidad Muprespa (no controvertido y folio 234 de autos). Dentro de dicho periodo, desde el 1/01/1995 hasta el 05/10/2003 el Sr. Gonzalo prestó servicios como operario de mantenimiento de red de agua potable, y desde el 06/10/2003 hasta el 31/05/2004 como mecánico reparador de equipos eléctricos.

4.- Según certificado de la Mutua Fraternidad Muprespa, el trabajador Sr. Gonzalo tuvo los siguientes periodos de Incapacidad temporal durante el periodo que prestó servicios por cuenta de Hidralia Gestión de Aguas de Andalucía SA: - del 29/09/2000 hasta el 01/12/2000: por accidente de trabajo, no consta diagnóstico. -del 22/05/2001 hasta el 13/06/2001: por contingencia común, diagnóstico poliarteritis nodosa.

- del 19/09/2001 hasta el 25/09/2001: por contingencia común, diagnóstico síndrome de fatiga crónica.

- del 23/01/2002 hasta el 01/02/2002: por contingencia común, diagnóstico fiebre.

- del 19/02/2002 hasta el 03/10/2003: por contingencia común, diagnóstico síndrome de fatiga crónica.

- del 10/11/2003 hasta el 13/11/2003: por contingencia común, no consta diagnóstico.

- del 30/01/2004 hasta el 02/02/2004: por contingencia común, diagnóstico nasofaringitis aguda (resfriado común).

Con anterioridad, constan otros periodos de IT, a saber: desde el 29/10/1995 hasta el 10/03/1997 por enfermedad común, y desde el 13/05/1997 al 24/07/2000 por enfermedad común. (documentos 1 y 23 de la empresa).

5.- En fecha 25/03/2013 el actor es atendido en el Hospital Virgen de Las Nieves de Granada por derrame pleural izquierdo. Se refiere en el informe, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido -folio 78 de autos, expediente administrativo- como Antecedentes: 'varón de 67 años, sin alergias medicamentosas.

Dislipemia. Ex-fumador desde hace 30 años. Trabajador de fontanería con exposición laboral a amianto.

Insuficiencia Mitral leve. Escoliosis lumbar. ERGE. Síndrome de fatiga crónica'; y consta como Juicio Clínico 'lesión pleural pendiente de filiación'.

El día 29/04/2013 ingresa en el citado centro hospitalario para cirugía programada, siendo dado de alta hospitalaria el 2/05/2013; y en informe del mismo centro de 20/05/2013 se indica: revisión de biopsia pleural con resultado de Mesotelioma Pleural Maligno (folios 78 vuelto y 79 de autos, expediente administrativo).

6.- Los Servicios Técnicos de AQUAGEST SUR (hoy Hidralia Gestión) en San Fernando, con la colaboración del Servicio de Prevención Mancomunado, elaboran en marzo del año 2000 un 'Plan de Trabajo para Operaciones con Riesgo de Exposición a Amianto', para actuaciones en caso de reparaciones con cortes sobre tuberías de fibrocemento, plan cuyo objeto era el de especificar, tras la evaluación de riesgos, los métodos de trabajo, medidas preventivas, medios materiales, equipos de protección individual y colectivos a utilizar, y definir el personal que participa en estas operaciones.

El Plan de Trabajo incluía la Instrucción de Trabajo 'Plan de trabajo para realizar cortes sobre tuberías de fibrocemento' y las Instrucciones Sectoriales sobre Reparación en Tuberías de Fibrocemento (documentos 21 y 22 de Hidralia Gestión).

7.- En fecha 16/07/2001 se emite Informe de Evaluación de Riesgos Laborales y planificación por el Servicio de Prevención Mancomunado DAS, documento 3 de la codemandada, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

Para el puesto de trabajo 'operario de mantenimiento de la red de agua potable' y como funciones del mismo se indica: 'realiza labores de mantenimiento electromecánico de las instalaciones, reparación de averías de la red. Los desplazamientos con vehículo son muy frecuentes, así como el uso de radiocontrol y/ o teléfono móvil. Manejo manual de cargas, así como la manipulación de productos corrosivos (hipoclorito sódico), tóxicos ocasionalmente (cloro gas). Operaciones de corte puntuales de tuberías de fibrocemento.

En ocasiones supervisan instalaciones en altura. Manejo mecánico de cargas. Manejo de máquinas y herramientas. Soldadura. Aparatos a presión. Almacenamiento. Escaleras manuales. Los técnicos de Telemando realizan la instalación de la instrumentación de telemando' (folio 262 de autos).

8.- En fecha 7/01/2004 el Servicio de Prevención de Fraternidad-Muprespa realiza Evalucación de trabajos con riesgo de amianto, documento 5 de Hidralia Gestión cuyo contenido se da por reproducido.

En el mismo se indica, en cuanto a 'Problemática del estudio', que: 'los puestos de trabajo/secciones donde existe una posible exposición de los trabajadores a polvo de amianto durante el desarrollo de sus tareas son los siguientes: - Oficial Red de Agua o Saneamiento: Este puesto de trabajo se refiere solo a las intervenciones por averías en la red de canalizaciones de agua potable o saneamiento cuando hay que cortar la tubería de fibrocemento para su reparación. El horario de trabajo es de 8 horas diarias, 5 días a la semana. La operación consiste en desenterrar el tramo de canalización averiado, cortar el trozo de tubería a sustituir dentro de la zanja y colocar una nueva canalización mediante uniones de gran tolerancia, todo este proceso lo puede realiar un solo trabajador. La emisión al ambiente de fibras de amianto se produce principalmente durante el corte, la emisión durante el resto de operaciones son despreciables respecto al corte. El operario utiliza casco, gafas contra-impactos, mascarilla desechable P3S, guantes, calzado de seguridad y buzo desechable con caperuza, como medios de protección personal'.

En el informe se concluye (folio 402 de autos): '- 'Para el caso de la muestra 275SEJM01703: según los resultados de los análisis de concentración y de los cálculos realizados en el apartado anterior, si el promedio de reparaciones con corte de tuberías de fibrocemento mensual por trabajador tal como marca la empresa es de aproximadamente 1 en el caso más desfavorable, se pude concluir que los trabajadores que realizan las intervenciones con machota no alcanzan el valor límite establecido en el apartado 2.4.b) de la Orden de 31 de octubre de 1984 (incluida modificación Orden de 26 de julio de 1993) para ser considerados trabajadores potencialmente expuestos, ni tampoco los límites de exposición (Concentración promedio permisible, CPP), art. 3º y modificaciones de estas mismas órdenes. Ello significa que de acuerdo a los criterios establecidos en dichas Ordenes, y siempre que las intervenciones se realizan con las condiciones mantenidas durante el estudio (corte con machota) la exposición de los trabajadores a fibras de amianto durante la realización de estos trabajos no constituye un riesgo para la salud.

Con las condiciones ensayadas en el estudio y con los límites establecidos, para considerar a un trabajador potencialmente expuesto a riesgo de amianto según la legislación vigente, tendría que realizar: más de 176 reparaciones con corte en tuberías de fibrocemento a la semana, utilizando las herramientas de corte en seco (machota).

- Para el caso de la muestra 275SEJM01803: según los resultados de los análisis de concentración y de los cálculos realizados en el apartado anterior, se supera el valor límite establecido en el apartado 2.4.b) de la Orden de 31 de octubre de 1984 (incluida modificación Orden de 26 de julio de 1993) para ser considerados trabajadores potencialmente expuestos. Además la concentración alcanzada durante el corte es elevada, estando muy por encima de la Concentración promedio permisible aunque sea en un periodo corto de tiempo.

Ello significa que de acuerdo con los criterios establecidos en dichas ordenes, y de los resultados obtenidos para el corte con este procedimiento (Motomoladora gasolina, con disco de diamante y sin aporte de agua) se obtienen unos valores de concentración no aceptables, por lo que se concluye que la exposición de os trabajadores a fibras de amianto durante este proceso y con el equipo descrito, podría constituir un riesgo para la salud del trabajador.

No obstante, si el promedio de reparaciones con corte en tuberías de fibrocemento mensual por trabajador tal y como marca la empresa es de aproximadamente 1 en el caso más desfavorable, y bastante inferior con este tipo de herramienta, se puede concluir que manteniendo esta periodicidad de corte, especialmente si se está por debajo de la referencia de 4,6 averías semanales por un mismo trabajador, el nivel de riesgo esperado disminuye considerablemente. Aunque para bajarlo a niveles aceptable se debe evitar cortar con este tipo de procedimiento (Motomoladora gasolina, con disco de diamante y sin aporte de agua) 7ya que la concentración estudiada para cortos periodos (justo durante el corte) es elevada.' Consta como documento 14 un registro de la empresa Hidralia gestión de las operaciones de corte de tuberías de fibrocemento realizadas por los trabajadores en los años 2005, 2006 y 2007, que se da por reproducido.

9.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional asciende a 1.709,06 euros (no controvertido) 10.- El actor falleció en fecha 8 de julio de 2014 (folio 28 de autos, certificado de fallecimiento)'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Felix (FALLECIDO) y HEREDEROS DE Felix : Ángela Y Angustia , Gonzalo y Higinio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, MUTUA UNIVERSAL, MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, HIDRALIA GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DE ANDALUCÍA S.A.

(anteriormente AQUAGEST SUR S.A.) y AYUNTAMIENTO DE ROQUETAS DE MAR. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Se alza la parte actora, en su momento el trabajador actor, nacido el NUM000 /1947, fallecido el día 8 de julio de 2014, y después los herederos, contra la sentencia que había desestimado la demanda sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto, y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, en que solicitaba que se declare que la Incapacidad Permanente Total grado cualificada para su profesión habitual de Operario de Mantenimiento de Agua Potable reconocida por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería en fecha 14/04/2004 (Autos 18/04) deriva de Enfermedad Profesional, y no de enfermedad común, condenando en consecuencia a los demandados en el ámbito de sus respectivas responsabilidades a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legalmente previstas y al abono de la prestación conforme a la BR de de 1.709,06 euros y con la fecha de efectos que constaba en la indicada sentencia. El cuadro que determinó en su día su concesión fue: Episodios recortados de fiebre y artromialgias relacionados con el esfuerzo físico de 5-6 años de evolución. Diagnosticado tras amplio estudio y seguimiento, con normalidad en pruebas analíticas y de imagen de síndrome de fatiga crónica; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Astemia y fatigabilidad, artromialgias y fiebre en relación con el esfuerzo. Interpuesto recurso de suplicación, el TSJA con Sede en Granada dictó Sentencia en fecha 18/01/2005 confirmando la sentencia de instancia. En trámite de recurso de suplicación el Sr. Felix no impugnó la contingencia declarada probada (-enfermedad común-).

En fecha 25/03/2013 el actor es atendido en el Hospital Virgen de Las Nieves de Granada por derrame pleural izquierdo. Se refiere en el informe, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido -folio 78 de autos, expediente administrativo- como Antecedentes: 'varón de 67 años, sin alergias medicamentosas.

Dislipemia. Ex-fumador desde hace 30 años. Trabajador de fontanería con exposición laboral a amianto.

Insuficiencia Mitral leve. Escoliosis lumbar. ERGE. Síndrome de fatiga crónica'; y consta como Juicio Clínico 'lesión pleural pendiente de filiación'.

El día 29/04/2013 ingresa en el citado centro hospitalario para cirugía programada, siendo dado de alta hospitalaria el 2/05/2013; y en informe del mismo centro de 20/05/2013 se indica: revisión de biopsia pleural con resultado de Mesotelioma Pleural Maligno (folios 78 vuelto y 79 de autos, expediente administrativo).

Las razones que esgrime la juzgadora estriban en: '...Mediante la demanda interpuesta interesa la parte actora que declare que la Incapacidad Permanente Total grado cualificada para su profesión habitual reconocida por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería en fecha 14/04/2004 (Autos 18/04) deriva de Enfermedad Profesional, condenando en consecuencia a los demandados en el ámbito de sus respectivas responsabilidades a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legalmente previstas y al abono de la prestación, conforme a la base reguladora de 1.709,06 euros y con la fecha de efectos que constaba en la indicada sentencia.

Frente a tales pretensiones se opuso el INSS y TGSS, alegando en primer lugar la excepción de cosa juzgada por entender que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería determinó la contingencia, siendo ésta enfermedad común, resolución que fue confirmada por el TSJA con Sede en Granada. Por tanto no podía ahora entrar a valorarse dicha contingencia ni modificar la misma, máxime cuando nunca se solicitó en dicho proceso que se declarara el carácter profesional de la contingencia.

Subsidiariamente se expuso que la resolución dictada en vía administrativa fue ajustada a derecho, pues al tiempo de la solicitud del cambio de contingencia el actor había alcanzado la edad de jubilación, de forma que ya no era posible revisar la prestación conforme a lo dispuesto en el artículo 143 de la LGSS (actual artículo 200 del TRLGSS). Añadió en fase de conclusiones por escrito que incluso podría apreciarse prescripción de la acción por aplicación de lo dispuesto en el artículo 43 de la LGSS (Actual artículo 53 del TRLGSS), si bien esta excepción no puede ser valorada en la presente sentencia puesto que se trata de una alegación ex novo, que no fue opuesta en el acto del juicio y cuya valoración supondría pues una vulneración evidente del derecho de defensa del actor.

Y en cuanto al fondo, se opuso igualmente a las pretensiones de la demanda alegando en fase de conclusiones escritas que no se había aportado de contrario prueba suficiente que permitiera concluir el carácter profesional de la incapacidad permanente reconocida al actor y que en su caso la fecha de efectos sería 3 meses antes de la solicitud ( artículo 43 de la LGSS ), luego el 28/03/2013.

La Mutua Universal opuso su falta de legitimación pasiva dado que el 31/12/1994 dejaron de cubrir las contingencias del trabajador, quien inició relación laboral cubierta con la Mutua Fraternidad en fecha 01/01/1995 y constante dicho aseguramiento fue cuando se tramitó el expediente de incapacidad permanente.

Subsidiariamente opuso la excepción de cosa juzgada, conforme a los argumentos puestos de manifiesto por el INSS y la TGSS; y en fase de conclusiones escritas alegó la falta de acción y la falta de responsabilidad de las Mutuas como entidades colaboradoras con anterioridad al 01/01/2008.

La Mutua Fraternidad se opuso a la demanda adhiriéndose a las causas de oposición del resto de codemandadas, en concreto en cuanto a la excepción de cosa juzgada y a la imposibilidad de revisar la incapacidad al haber alcanzado al tiempo de la solicitud la edad de jubilación. Y en cuanto al fondo, expuso que en todo caso, de estimarse la demanda, la responsabilidad sería del INSS puesto que con anterioridad al 01/01/2008 las Mutuas colaboradoras no cubrían la prestación de IP por enfermedad profesional, citando sentencias que se habían pronunciado en tal sentido, como la STS de 15/01/2013 o la STSJA con Sede en Granada de 23 de mayo de 2013 (nº 1063/2013, Recurso nº 673/13 ). Dado que el trabajador fue declarado en situación de IPT con fecha de efectos 03/09/2003, necesariamente habría adquirido la enfermedad con anterioridad a esa fecha, luego no cabría responsabilidad de la Mutua.

Hidralia Gestión Integral de Aguas de Andalucía se adhirió a las excepciones opuestas por el resto de codemandadas y en cuanto al fondo de la cuestión alegó que no solo el actor no había acreditado la relación causal entre la enfermedad diagnosticada y el desarrollo de su actividad profesional, sino que en cualquier caso solo prestó servicios para Hidralia a partir del año 1995 y en concreto como operario de mantenimiento desde el 01/01/1995 hasta el 5/10/2003, por tanto teniendo en cuenta los periodos de IT, solo había desarrollado las funciones propias como operario de mantenimiento por cuenta de Hidralia un total de 833 días, esto es, un 9,74% de su vida laboral. Además el tiempo de exposición a las fibras de amianto por corte de tuberías de fibrocemento era tan reducido que no suponía un riesgo no tolerable, la empresa entregó al trabajador los EPIS, realizó los seguimientos médicos, y en conclusión adoptó todas las medidas preventivas necesarias y exigidas, de forma que la demanda debía ser desestimada.

Finalmente, el Ayuntamiento de Roquetas de Mar se adhirió a las excepciones opuestas por las codemandadas y alegó su falta de legitimación pasiva, pues en el año 1994 el trabajador dejó de prestar servicios para el Ayuntamiento y no fue hasta el año 2003 cuando le es reconocida la IPT y en el año 2013 le diagnostican el mesotelioma pleural maligno.

Vistas las posiciones de las partes debe indicarse que los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada, que consistió exclusivamente en la documental aportada a los autos.

Y dado que las codemandadas opusieron excepciones procesales además de oponerse a la demanda por razones de fondo, debe comenzarse por un análisis de las mismas.

Así el INSS y la TGSS opusieron la excepción de cosa juzgada, a la que se adhirieron el resto de codemandadas, argumentando que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería en virtud de la cual se reconoció al actor en situación de IPT grado cualificada para su profesión habitual fijó la contingencia, siendo ésta común, de forma que no era posible incluso por principio de seguridad jurídica, entrar ahora a valorar o modificar dicha contingencia. Sin embargo la excepción ha de ser desestimada, puesto que en la fecha en que al trabajador le fue reconocida la IPT la enfermedad ahora alegada, mesotelioma pleural maligno, cuyo carácter profesional se reclama, no había sido diagnosticada y no fue objeto de debate en aquél procedimiento. Así resulta del análisis de los hechos probados de la Sentencia y de la documental aportada por la actora, de la que resulta que fue en el año 2013 cuando se diagnostica la enfermedad.

Por otro lado, las Mutuas codemandadas opusieron su falta de legitimación pasiva a tenor de lo dispuesto en la DF Octava de la Ley 51/2007 y de la fecha de entrada en vigor (01/01/2008). Pero tampoco en este caso la excepción, desde el punto de vista procesal, puede tener favorable acogida por cuanto para constituir el debido litisconsorcio era preciso la intervención de las Mutuas en el procedimiento, sin perjuicio de que, caso de estimación de la demanda, pudiera o no atribuírseles responsabilidad. Y en el mismo sentido la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Ayuntamiento de Roquetas de Mar ha de ser desestimada, pues el trabajador prestó servicios para la ente local desde el 01/06/1981 al 31/12/1994 como Operario de Mantenimiento de Agua Potable, de forma que sin perjuicio de que, como en caso anterior, de estimarse la demanda hubiera de determinarse la responsabilidad del Ayuntamiento, su intervención en el procedimiento era necesaria.

Dicho lo cual conviene recordar que el artículo 116 de la LGSS (actual 157 del TRLGSS) dispone en materia de enfermedades profesionales y en cuanto a su concepto, que 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad y Consumo'.

Y en relación al cuadro al que remite, ha de estarse al Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro.

Como señala la STS 14 de febrero de 2006 'La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre las conexiones existentes entre los conceptos y el régimen jurídico del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional ha establecido que el proceso de diferenciación entre uno y otra 'no ha alcanzado en el derecho español entidad suficiente para entender que constituyen realidades enteramente segregadas' ( STS 19-7-1991 [RJ 1991, 6836], rec. 1341/1990 , dictada en unificación de doctrina, que cita sentencia en interés de Ley de la propia Sala de 25-1-1991 [RJ 1991, 178], rec. 373/90).

Más concretamente, la razón de ser de la distinción no estriba en la acción protectora dispensada sino en determinados aspectos accesorios o instrumentales del régimen jurídico.

La acción protectora dispensada se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección 'la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo' ( STS 19-5-1986 [RJ 1986, 2578]). La consecuencia principal de la calificación radica más bien en la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS . tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas ( STS 19-7-1991 [RJ 1991, 6836], STS 28-1-1992 [RJ 1992, 130], rec. 1233/1990 ; STS 24-9-1992 [RJ 1992, 6810], rec. 2750/1991 ), mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto.

De la anterior doctrina jurisprudencial se desprende, en lo concerniente al presente caso, que el alcance de la presunción legal de laboralidad de las enfermedades profesionales incluidas en la lista reglamentaria tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada. Por tanto, del art. 116 LGSS . no se desprende necesariamente la consecuencia de excluir para la enfermedad listada la calificación de accidente de trabajo en sentido estricto, ya que, desde el punto de vista del asegurado, aquélla y éste conducen virtualmente a las mismas consecuencias prácticas. La presunción legal del citado precepto es, en suma, una presunción sobre el régimen de la prueba, es decir, una presunción iuris tantum que admite en principio prueba en contrario, y no una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho'.

En atención a tal normativa interpuso D. Felix su demanda, al entender que cuando le fue reconocida la IPT no existía un diagnóstico correcto de su enfermedad; diagnosticada la misma en el año 2013, resultaba que aquéllas dolencias que dieron lugar al reconocimiento de la IPT tenían por causa el mesotelioma pleural maligno, enfermedad profesional incluida en el RD 1299/2006 que el actor habría contraído debido a más de 22 años de exposición al amianto, al realizar operaciones de mantenimiento de la red de agua potable, primero por cuenta del Ayuntamiento de Roquetas de Mar y después por cuenta de Hidralia Gestión Integral de Aguas de Andalucía, que suponían entre otras funciones el realizar operaciones de corte de tuberías de fibrocemento.

Ahora bien, establece el artículo 143 de la LGSS , de aplicación al presente caso, que: '1. Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente Sección.

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista por incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número.

3. Las disposiciones que desarrollen la presente Ley regularán el procedimiento de revisión y la modificación y transformación de las prestaciones económicas que se hubiesen reconocido al trabajador, así como los derechos y obligaciones que a consecuencia de dichos cambios correspondan a las entidades gestoras o colaboradoras y servicios comunes que tengan a su cargo tales prestaciones.

Cuando, como consecuencia de revisiones por mejoría del estado invalidante profesional proceda reintegrar, parcialmente o en su totalidad, la parte no consumida de los capitales coste constituidos por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social o por las empresas que hubieran sido declaradas responsables de su ingreso, este último no tendrá la consideración de ingreso indebido, a los efectos previstos en los apartados 1 y 3 del artículo 23 de esta Ley, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .

4. Las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus beneficiarios cumplan la edad de sesenta y cinco años, pasarán a denominarse pensiones de jubilación. La nueva denominación no implicará modificación alguna, respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo'.

Y con apoyo en dicho precepto legal (actual artículo 200 del TRLGSS), las codemandadas solicitaron la desestimación de la demanda sin entrar en el fondo de la cuestión planteada pues precisamente el INSS denegó la determinación de contingencia en vía administrativa al haber precluído el derecho del actor en este sentido.

En efecto resulta acreditado que D. Felix nació el NUM000 /1947 y en fecha 14/04/2004 el Juzgado de lo Social n.º 3 de Almería dictó Sentencia (Autos 18/04) reconociendo la situación de incapacidad permanente total grado cualificada para su profesión habitual derivada de enfermedad común, conforme a una base reguladora de 1.449,19 euros mensuales y con efectos del 03/09/2003.

Fue en fecha 28/06/2013 cuando D. Felix , que contaba con 66 años de edad, presentó solicitud ante el INSS interesando el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio así como que la contingencia, también para el caso de la Total reconocida por la Sentencia antes citada, fuera enfermedad profesional. Y la Dirección Provincial del INSS dictó resolución en fecha 18/09/2013 en la que declaraba 'que no procede la revisión de grado de incapacidad permanente (..) por cuanto que el interesado supera la edad mínima legalmente establecida para la pensión de jubilación'. (folio 82 de autos). Interpuesta reclamación previa en la que se interesaba que se determinara que la IPT reconocida derivaba de enfermedad profesional (ya no se solicitaba el reconocimiento de la IPA), el INSS desestimó la reclamación en resolución de 5/11/2013, quedando agotada la vía administrativa.

Y dichas resoluciones fueron ajustadas a derecho por lo que sin entrar en la cuestión de fondo planteada la demanda ha de ser desestimada. En efecto el precepto en cuestión señala de forma tajante que toda resolución por las que se reconozca el derecho a prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión. E incluso en el caso de revisiones fundadas en error de diagnóstico, podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número.

Indica el actor en sus conclusiones que con la demanda interpuesta no pretende la revisión del grado de incapacidad -puesto que no se solicita el reconocimiento de la IPA sino que es una acción de determinación de contingencia que nada tiene que ver con la prestación de incapacidad permanente. Pero no puede compartirse dicho razonamiento, pues la prestación de incapacidad permanente reconocida al actor concretaba necesariamente la contingencia, base reguladora y fecha de efectos; pretende el actor que se revise la Sentencia dictada y se concluya que la contingencia de la prestación es enfermedad profesional, esto es, que se revise la prestación, en un momento en que, por aplicación del precepto citado, ya no era posible al haber alcanzado la edad de jubilación'.

Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Sostiene que la sentencia dictada que evita entrar a conocer del fondo del asunto le origina indefensión por lo que debe de anularse y remitirse al juzgado de su procedencia para que por la magistrada a quo se dicte otra y se resuelva el asunto, con amparo en letra a) del art. 193 de la LRJS , ya que en conclusiones fijó el contenido de su pretensión que no es sino la recalificación de la contingencia de una pensión disfrutada desde la sentencia de 2004 y no se pedía el grado de absoluta por agravación, que es una petición diferenciada y distinta, y por tanto no está sometida a plazo de edad para esa solicitud, que se limita a los 65 años, en los términos del art. 161 -actual 200- de la LGSS , a consecuencia del cáncer diagnosticado en 2013, pero que ya presentaba síntomas anteriores por la exposición a amianto y a fibrocemento, precisándose un largo periodo de exposición para generar la enfermedad, a diferencia del carácter súbito e inesperado del accidente laboral, y que no es hasta que se ha diagnosticado en ese año cuando se puede instar el cambio de contingencia, e incluso existen sentencias del TS, como la de 15/9/2016 en que el Alto tribunal concede indemnizaciones por accidente de trabajo, sin limitación a la fecha en que se solicitó por cambio de contingencia, incluso de trabajadores fallecidos o jubilados, de altas edades, por lo que debe anularse la sentencia.

El motivo articulado con esta letra no puede acogerse, pues se alega indefensión con sustento referido en realidad a un criterio desestimatorio jurídico, que se puede compartir o no, acogiendo la juzgadora una posición vertida en juicio por las codemandadas, y por tanto el cauce correcto para su impugnación no es esta letra, al motivarse la desestimación en la sentencia, sino la de discrepancia y censura jurídica con las normas del ordenamiento o jurisprudencia aplicadas, que es lo que define el objeto del motivo de letra c) del art. 193 de la LRJS , que también articula, y puede acogerse por la Sala.

Ya por este cauce, entiende infringido el art. 116 de la LGSS en relación al RD 1299/2006 en cuyo anexo 1 se fija el cuadro de enfermedades profesionales, por inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados, y en el que se incluyen manipulación de amianto y fibrocemento, componente de los tubos y tuberías cuyo corte y reparación o mantenimiento debía asumir, tipificando como tal su grupo 6 el mesotelioma pleural maligno entre los trabajos expuestos a inhalación de polvo de amianto, y que en el caso del actor al desempeñar tareas como fontanero desde 1981, en la reparación de tuberías de fibrocemento, existe una clara presunción de este derecho, y de la relación causal entre trabajo y enfermedad contraída, sin que se acredite lo contrario, y así el Ayuntamiento no niega esos trabajos, ni acredita la medidas protectoras y preventivas adecuadas, para evitar ese contagio, alegando tan sólo la ocasionalidad de los trabajos, que por sí no destruye esa presunción legal, y al empresa codemandada, concesionaria del servicio municipal, lo único que alega es el corto periodo de concesión. Se aportaron planes de prevención elaborados en 2004, cuando llevaba trabajando largos años, y en su ramo de prueba obran contundentes elementos que permiten recalificar la contingencia como profesional de la IP declarada desde 2004.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

Pues bien, la censura jurídica ha de acogerse en parte y revocarse la sentencia, pues no fue objeto del primer pleito la determinación de contingencia, sino el grado de IP total inicial y en el segundo, lo que se pretende, tras ceñir y aclarar en fase de conclusiones la pretensión de la demanda, acorde con la expuesta en previa reclamación adminsitrativa previa, es la exclusiva determinación de la contingencia, como de etiología profesional y no la obtención del superior grado de IP absoluta, que es una pretensión claramente diferenciada, tras obtener un diagnóstico en 2013, pudiendo existir la enfermedad latente y sin diagnosticar antes de llegar a la fecha de edad de jubilación, pues lo que impide el actual art 200 y antes el 143, es variar el grado de IP, por agravación o mejoría del estado físico, no determinar otros aspectos y derechos diferenciados, antes no expresamente discutidos, para que opere el efecto de cosa juzgada de la sentencia, y el actor en teoría puede ostentar un interés legítimo, para obtener la recalificación de esa contingencia, aún después de llegar a la edad de jubilación, pues de ese pronunciamiento pueden derivar otro tipo de prestaciones futuras, para titulares diferenciados y con diversos hechos causantes, como pensiones de orfandad o viudedad, que son de carácter imprescriptible, y respecto del mismo titular demandante luego fallecido, una cosa es la petición de recalificación pretendida aunque desde 2004, y otra muy distinta es el potencial devengo de diferencias económicas de una pensión de superior cuantía al modificarse la contingencia, que de prosperar generaría un crédito transmisibles a los herederos en su caso, herederos aquí ya personados, fijando el plazo de ejercicio de la acción el actual art 53 de la LGSS en el plazo de 5 años, -en este caso se solicitó el 28/6/2013, ya cumplidos los 66 años, con lo que se afectarían teóricamente a casi 4 años de pensión percibida- con lo que el argumento de la juzgadora de no entrar a conocer del fondo del asunto no se sostiene y la sentencia ha de ser revocada, y acordamos remitir las actuaciones al juzgado de su procedencia para que la juzgadora resuelva la cuestión de fondo objeto de debate, para garantizar a las partes también la posibilidad de un futuro recurso de suplicación. Por otra parte, existe contradicción en la argumentación de la juzgadora, pues rechaza la excepción de cosa juzgada al hablar de secuelas y diagnósticos diferenciados, y deniega luego entrar a conocer del fondo del asunto por reputar extemporánea la solicitud por edad del solicitante, para combatir aquella primera contingencia de la inicial pensión, con aquel cuadro, limitación que repetimos debe ceñirse en exclusiva al tema del grado, o recuperación de capacidad o agravación y mayor merma de capacidad residual de ganancia, no a un derecho específico y diferenciado, pues sostener lo contrario implica una interpretación restrictiva y en contra del beneficiario. Por otra parte, aunque es bastante extensa la narración fáctica de la sentencia, no solicitó revisión fáctica la parte recurrente ni por las recurridas, vía art 197 de la LRJS , con expreso motivo de letra b y sin embargo la Sala estima que carece de suficientes elementos fácticos para abordar con plenitud la cuestión objeto de debate, en los términos sostenidos por las partes en el plenario, apuntados por la juzgadora en la exposición de las posiciones de las partes y en los extensos escritos impugnatorios del recurso, en que suscitan aspectos muy relevantes para el fallo del asunto, con lo que en definitiva, acordamos la revocación de la sentencia y que se devuelvan las actuaciones al juzgado de su procedencia para que la magistrada entre a conocer del fondo del asunto.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Felix (FALLECIDO) y HEREDEROS DE Felix : Ángela Y Angustia , Gonzalo y Higinio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 28 de julio de 2.017 , en Autos núm. 1610/13, seguidos a instancia de Felix (FALLECIDO) Y HEREDEROS DE Felix : Ángela y Angustia , Gonzalo y Higinio , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, AYUNTAMIENTO DE ROQUETAS DE MAR, MUTUA UNIVERSAL y AQUAGEST ANDALUCÍA S.A., y revocamos la sentencia recurrida y acordamos devolver las actuaciones al Juzgado de su procedencia para que la Magistrada entre a conocer del fondo del asunto, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0619.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0619.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.