Sentencia SOCIAL Nº 2585/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2180/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación núm. 2180/2018
Recurso de Suplicación 002180/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER
En València, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002585/2018
En el Recurso de Suplicación 002180/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 21-03-18, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA, en los autos 000787/2017, seguidos sobre despido, a
instancia de Apolonia , asistida por el Letrado D. Luis Prat García contra PANDA SECURITY SL, asistida por
el Letrado D. Xabier Solís López y FOGASA, y en los que es recurrente la empresa demandada, ha actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro nulo el despido de Dª Apolonia adoptado el 4-8-2017, condenando a la empresa demandada PANDA SECURITY,S.L. a estar y pasar por esta declaración y a que proceda a la readmisión inmediata de la trabajadora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido así como al abono de los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido y hasta que la readmisión tenga lugar a razón de un importe diario de 160,83 euros, y condenando al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en su condición de responsable legal subsidiario, a estar y pasar por los efectos de esta resolución con las limitaciones legalmente establecidas.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:'
PRIMERO.- Dª Apolonia ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de consultoría y estudios de mercado, desde el 20-8-2013, con la categoría profesional de titulada de grado superior y salario mensual de 4.199,09 euros, que incluye el prorrateo de pagas extras, habiendo devengado además en el año 2016, un bono por cumplimiento de objetivos de 8.313,16 euros.



SEGUNDO.- El 4-8-2017 la empresa entregó a la actora carta de despido fechada el 1-8-2017, cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, en el que en esencia le imputa la desobediencia a las órdenes del empresario y transgresión de la buena fe contractual, al haber incumplido sus obligaciones en relación con determinadas funciones que tenía asignadas, como informar a los comerciales en orden a conservar determinados datos necesarios para mantener los precios de los mantenimientos bien calculados, y el incorrecto cálculo de las licencias corporativas de los clientes.

TERCERO.- La actora ha venido prestando sus servicios para la demandada en régimen semanal mixto, de trabajo presencial en el centro de trabajo de Madrid los lunes y viernes, y de teletrabajo desde su domicilio en Valencia los martes, miércoles y jueves.

CUARTO.- El trabajo desarrollado por la actora hasta su despido ha consistido en el desarrollo de una herramienta informática (campo de compensación) que permitiera a la empresa establecer el precio de los nuevos productos ofrecidos a sus clientes, compensado el valor residual de los productos que hasta ese momento LE hubieran adquiridos los mismos. Para el desarrollo total de esa herramienta, la actora precisaba la colaboración de otros medios informáticos (calculadora en SF).

QUINTO.- La actora sufrió un accidente de trabajo el 5-6-2017, causando baja por Incapacidad Temporal con efectos del 6-6-2017, situación en la que permanecía en la fecha del despido.

SEXTO.- El 18-9-2017 la actora estaba embarazada de diez semanas de gestación, con FUR de 24-6-2017. SÉPTIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. OCTAVO.- Se intentó la conciliación administrativa previa.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, habiéndose impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la empresa demandada la sentencia de instancia que, estimando la demanda de la trabajadora en su petición principal, calificó como despido nulo el cese de la misma. El recurso se basa en los apartados a), b) y c) del art. 193 de la LRJS, y frente al mismo ha recaído impugnación.

Con carácter previo debemos resolver sobre la aportación de documentos efectuada por la empresa: a).- El informe de maternidad de 7-5-2018; y b).-El informe pericial de la ginecóloga Dra. Estrella .

Dispone el art 233 de la LRJS, en su apartado 1: 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso, que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda...'.

La aplicación del presente precepto nos lleva a admitir la incorporación de la documental solicitada, pues nos encontramos ante documentos decisivos para la resolución del recurso, que no pudieron aportarse anteriormente al proceso, dado que el juicio tuvo lugar el 13-3-2018 y la fecha del parto fue la de NUM000 - 2018, casi dos meses con posterioridad. Como ha sentado la jurisprudencia del TS, el carácter 'decisivo' del documento ha de manifestarse en el sentido de que el mismo 'ha de ser de tal naturaleza que por sí solo ponga en evidencia que el fallo de la sentencia impugnada se hubiere visto afectado con su presencia en el litigio' ( Sentencia entre otras de 28-05-1998), y en este caso ello es así, pues, como más adelante expondremos es física y científicamente imposible que si la FUR (fecha última regla) fue el 24 de junio de 2017 (hecho probado 6º) la fecha de parto haya sido el NUM000 de 2018.

En definitiva, se deben unir los documentos presentados, y por economía procesal sin más traslados, dado que las partes en sus escritos de recurso e impugnación han podido referirse con toda amplitud alegando al respecto, por lo que este Tribunal tendrá a la vista tales documentos, a la hora de decidir el presente caso litigioso, como parte del acervo probatorio y con carácter de documentos decisivos.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS la empresa recurrente solicita la nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales y garantías del procedimiento que causan indefensión, en concreto la infracción del art. 97.2 de la LEC y art. 24.1 de la CE en relación con los arts. 326 y 386 de la LEC, alegando que el juez a quo no ha valorado la prueba de acuerdo con los principios y normas que inspiran nuestro ordenamiento jurídico en relación al estado de embarazo de la trabajadora. El documento nº 8 (folio 23) tiene serias deficiencias que lo desautorizan como prueba hábil a efectos de datar la fecha del embarazo, pues entre otros defectos, no coinciden la supuestas diez semana de gestación con el periodo que transcurren entre la FUR (24-06-2017) y la fecha de emisión del informe (18-09-2017), dado que transcurren algo más de 12 semanas, y el juez no debió otorgar a dicho parte de la matrona (que ni consta su nombre ni el numero de colegiado) el valor de hecho probado.

No podemos dar lugar a la pretensión anulatoria solicitada ya que el juez de instancia ha resuelto la litis con los elementos de los que disponía, y entre ellos no se encontraba el fundamental de la fecha de nacimiento del hijo de la actora, pues a fecha de juicio faltaban casi 2 meses para que se produjera. En el momento de juzgar y de acuerdo con las facultades que le otorga el art. 97.2 de la LRJS, consideró probado el embarazo de la actora.

Tras la incorporación de los documento que esta Sala ha decretado, la valoración de los mismos va a suponer dejar sin efecto la que el juez efectuó en cuanto al momento del embarazo, pero sin que sea necesario decretar la nulidad de actuaciones ya que, por vía de la modificación fáctica y del proceso deductivo y razonamientos jurídicos conexos, se puede salvar la fundamental circunstancia de no haber podido contar en primera instancia con la fecha del nacimiento del hijo de la demandante, fecha cuyo conocimiento se revela como esencial, ante la ausencia de una prueba tan importante como es la de la ecografía para datar con precisión el embarazo y la edad gestacional exacta, y que la demandante debió haber aportado.



TERCERO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS se solicita la adición de un hecho 1º bis que recoja que la categoría de la actora es la de CRM Manager así como las funciones correspondientes a dicha categoría, contenidas en una certificación de la propia empresa. Pero no procede dar lugar a la redacción pedida ya que se trata de un texto que recoge el criterio del recurrente frente al más imparcial y objetivo del juzgador de instancia, máxime en base a un documento que carece de fuerza revisoria por ser totalmente de parte. Además, dicho certificado ya se valoró por el juez a quo y no es posible la revisión en base a documental ya valorada por el juzgador de instancia.

Seguidamente se pide la adición de un hecho probado 2º bis con el siguiente texto: 'Durante todo el mes de mayo y hasta que la trabajadora causa baja por incapacidad temporal con efectos del 6-6-2017, la empresa requirió a la trabajadora a través de correo electrónico la ejecución y desarrollo de las tareas encomendadas'.

Basada la pretensión en diferentes e-mails que obran a los folios indicados, hemos de recordar que los correos electrónicos, en cuanto a su naturaleza no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC ; y por lo tanto no constituyen un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

Por lo que atañe al hecho probado 4º, se pide que se suprima su último párrafo que dice: 'Para el desarrollo total de esa herramienta, la actora precisaba la colaboración de otros medios informáticos (calculadora en SF).' Como de nuevo se apoya la recurrente en e-mails, nos remitimos a lo ya indicado. En realidad, dicha parte está intentando que prevalezca su criterio y visión sobre la valoración imparcial de un órgano objetivo y supra partes, lo que en un recurso como el de suplicación no es posible. No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, y que sólo son hábiles para modificar la convicción del juzgador los documentos o pericias fehacientes que de forma indubitada acrediten que el Magistrado de instancia se equivocó al valorar una prueba y fijar lo que es la premisa fáctica del enjuiciamiento. Y tal equivocación no resulta acreditada en el caso de autos. Además cuando la modificación que se propone entra en contradicción con el contenido de otros medios de prueba, como esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones, el requisito de la literosuficiencia no se cumple cuando los documentos o pericias invocados para la revisión pretendida entran en contradicción con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, dado que en la medida en que de los mismos puedan extraerse conclusiones contrarias o incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica alcanzada por el juez a quo, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (TSJ CV 3-3-2005).

A renglón seguido se pide la supresión del hecho probado 6º que dice: 'El 18-9-2017 la actora estaba embarazada de diez semanas de gestación, con FUR de 24-6-2017.' Admitimos la supresión interesada ya que se evidencia el error de dicho hecho del examen de la prueba documental consistente en informe de maternidad e informe pericial, unidos a autos en esta fase de recurso, prueba hábil, que relacionada con el hecho indiscutido de la fecha del parto de la demandante en NUM000 -2018, denota de forma clara y patente lo erróneo de las afirmaciones contenidas en el hecho probado 6º, que por ello suprimimos íntegramente.



CUARTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la recurrente denuncia la interpretación errónea de los arts. 5 y 54.2 apartados b), d) y e) del ET ya que para dicha parte nos encontramos ante una transgresión de la buena fe contractual tipificada en el art. 54.2 d) del ET porque dadas las funciones y responsabilidades de la trabajadora no pueden desatenderse tareas tan fundamentales como el desarrollo del campo de compensación y el cálculo de licencias corporativas, pues la falta de ejecución de las mismas implica un coste económico para la empresa de difícil reparación. También entiende la empresa producida una desobediencia grave pues no cumplió órdenes concretas y claras en el área de sus facultades y ante la desidia de la trabajadora tuvo que ser su responsable el que desarrollara el campo de compensación. La empresa también compara datos de rendimiento entre 2016 y 2017, concluyendo que hay una disminución continua y voluntaria a lo largo de todo el 2017 donde los e-mails denotan que se le pedía transmisión de reporte y la actora da excusas.

La anterior censura jurídica no puede prosperar dado que, vinculada que se encuentra esta Sala al relato fáctico, al no haber prosperado las modificaciones pedidas (salvo la supresión del hecho probado 6º que no tiene nada que ver con las conductas imputadas), no podemos entender cometidas las faltas previstas en los arts. 54.2 apartados b), d) y e) del ET por falta de acreditación de la comisión de las faltas imputadas, prueba que incumbe al empresario que despide. El juez a quo se basa no solo en documental sino también en testifical, medio probatorio este último inatacable en suplicación, y así del contenido de los correos obrantes a los folios 56 a 85 y 157 a 160 de los autos (correos que a la hora de revisar no son documento fehaciente pero sí son prueba a valorar libremente para el juez a quo) y de la testifical de la Sra.

Marta , como única 'prueba de cargo' practicada, concluye que 'no se deduce ninguna conducta de la actora susceptible de constituir una infracción laboral, y menos como las que se le imputan en la carta de despido, de indisciplina o desobediencia, transgresión de la buena fe contractual y disminución continuada y voluntaria del rendimiento. De la prueba practicada lo único que se deduce es que la actora ha realizado su actividad laboral, reportando a su superiora la información que le requería y haciendo notar las dificultades que en cada ocasión se presentaban.' Solo podemos tener por probado en materia de la prestación de trabajo de la demandante y su dinámica que 'el trabajo desarrollado por la actora hasta su despido ha consistido en el desarrollo de una herramienta informática (campo de compensación) que permitiera a la empresa establecer el precio de los nuevos productos ofrecidos a sus clientes, compensado el valor residual de los productos que hasta ese momento LE hubieran adquiridos los mismos. Para el desarrollo total de esa herramienta, la actora precisaba la colaboración de otros medios informáticos (calculadora en SF).' Y si no tuvo las colaboraciones o facilidades necesarias en sus labores, la infracción que se pretende cometida se desdibuja, a lo que hay que añadir la falta de precisión de las conductas narradas e imputadas por la empresa así como la ausencia de apercibimientos formales previos, incluso la imposición de alguna de las sanciones del Convenio colectivo de aplicación, todo lo cual hace que no podamos subsumir la conducta de la demandante en los tipos sancionadores aplicados por la empresa, por falta de prueba justificativa de las acciones imputadas en la carta de despido, lo que determina la improcedencia del despido decretado de conformidad con el art. 55.4 del ET y 105 y 108 de la LRJS.

Y no apreciada la realización de conductas merecedoras del reproche laboral del despido, resulta ocioso entrar en el tema de la prescripción o no de las mismas, porque, repetimos, no hay conducta susceptible de sancionar. Es por ello que no resulta necesario entrar en la infracción que la parte recurrente denuncia del art.

60.2 del ET, quien entiende que los hechos imputados en la carta, no estarían prescritos. En cualquier caso, nos remitimos en esta materia a lo declarado por el Juzgado de instancia.



QUINTO.- Por último, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la parte recurrente denuncia la interpretación errónea de los arts. 105.1 de la LRJS y 217.2 de la LEC, en relación con la jurisprudencia que se indica, y ello al no haberse respetado las reglas en materia de la carga probatoria en el presente procedimiento, insistiendo en que la carga de probar el embarazo a fecha del despido correspondía a la Sra.

Apolonia . Como no lo hizo debe desestimarse la pretensión de nulidad.

Así las cosas, debemos indicar que si una trabajadora alega que estaba embarazada cuando la despidieron, es ella quien debe acreditar tal alegación y circunstancia, por ser un hecho constitutivo de su pretensión (pedirá la nulidad del despido) y por un elemental principio de facilidad probatoria. En el caso de autos el juez a quo, con el parte de asistencia de la matrona, dio por probado tal estado en la fecha del cese.

Ahora bien, el caso enjuiciado presenta una serie de particularidades que se ponen de manifiesto de forma clara al haber sido la fecha de parto el NUM000 - 2018, elemento con el que no contó el juez de instancia pues el juicio se hizo casi dos meses antes del alumbramiento. Incorporado a los autos el informe de maternidad, donde consta la fecha de parto y el informe pericial que nos ilustra sobre la gestación, ello ha provocado que eliminemos el hecho probado 6º y su contenido: 'el 18-9-2017 la actora estaba embarazada de diez semanas de gestación, con FUR de 24-6-2017.' Atendiendo a la fecha del nacimiento, y siendo un parto normal, con una gestación que llegó a su término (nada en contra se ha demostrado ni alegado), si el FUR consigado por la matrona de 24-6-17 fuera correcto, ello supondría que a fecha de emisión del parte la Sra. Apolonia estaría gestante de más de 12 semanas y no de 10 como consignó la matrona. Partiendo de esa FUR (24-6-17), y por aplicación de las ruedas obstétricas, de público y general conocimiento, la fecha probable de parto sería el 30 o 31 de marzo de 2018. Y ello no fue así, porque la fecha del alumbramiento fue el NUM000 -2018. Ante ello es necesario subrayar que es médicamente imposible que una mujer esté de unas 44 semanas y 5 días de embarazo y no se le haya inducido el parto, pues a partir de la semana 41 o 42 se induce el parto por razones fisiológicas de seguridad para la madre y el feto. De acuerdo con las ruedas y calendarios obstétricos, que como hemos dicho son de conocimiento público y notorio, hay dos maneras simples de conocer la fecha del parto: A).-Se suman 266 días al día de la concepción. En nuestro caso tal día lo desconocemos, pero el día del parto, que fue el NUM000 -2018, por lo que si restamos a esa fecha los 266 días, nos da que el 10-8-2017 fue el día de la concepción. B).-Se suman 280 días al inicio de la FUR. Tomando como fecha de partida, por ser la que conocemos con certeza, el alumbramiento el NUM000 -2018, si restamos 40 semanas tenemos como fecha de inicio de FUR la de 27-7-17, y la de la concepción, de nuevo, el 10-8-2017.

La conclusión de los anteriores razonamientos, que parten de la fecha cierta del parto, el 3-5-2018, y de un embarazo en condiciones y patrones de normalidad, pues nada en contrario se ha alegado como tampoco se ha aportado ecografía alguna, nos llevan a que no podamos decretar el despido de la actora como nulo, pues la misma no estaba embarazada en la fecha del despido, que reputamos, por ello y ante la falta de acreditación de las conductas imputadas, improcedente. Para la fijación del salario mensual a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente estaremos a lo dispuesto en el hecho probado 1º de la sentencia a quo de 4.199,09 € que incluye el prorrateo de pagas extras; y a ello sumaremos el bono por cumplimiento de objetivos de 2016 (año anterior al despido) de 8.313,16 €, lo que dividido entre 12 meses (último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia) da una cifra de 692,76 € mes y arroja un total mensual de 4.891,85 €, cuantía ésta a tener en cuenta para fijar la indemnización.



SEXTO.- Estimándose en parte el recurso de la empresa no procede efectuar imposición de costas ( art.

235.1 LRJS), procediéndose una vez sea firme esta resolución y de conformidad con el art. 203 LRJS a la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir; no así de la consignación pues debe responder el demandado de la improcedencia del despido.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por PANDA SECURITY SL contra la sentencia de fecha 21-03-2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Valencia, y con revocación en parte de la misma, declaramos la improcedencia del despido de la trabajadora de fecha de efectos 4-8-2017, por lo que condenamos a la empresa PANDA SECURITY SL a que a su opción, que deberá realizar el empresario en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido o le abone la indemnización de 21.017,26 euros y a que le pague, en caso de optar por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, en la cuantía diaria de 160,83 €.

Con advertencia de que, de no ejercitar expresamente la opción concedida, se entenderá que opta por la readmisión de la trabajadora.

Sin costas. Con devolución a la parte recurrente del depósito pero no de la consignación efectuada.

Condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, como responsable subsidiario y hasta los límites legales a su cargo, al pago de dicha indemnización y salarios de tramitación para el caso de insolvencia empresarial.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2180 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.