Sentencia SOCIAL Nº 2585/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2719/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 2719/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002719/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. María Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a dos de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002585/2020
En el recurso de suplicación 002719/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000641/2018, seguidos sobre Invalidez,
a instancia de D. Rosario asistida por su Letrado Javier Sánchez Bardera, contra INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL asistido por su letrado, PÉREZ CERDÁN SL, e IBERMUTUAMUR, asistida por su Letrado
Javier Roca Serramia, y en los que es recurrente Dª. Rosario , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel
Moreno de Viana-Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Rosario frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y PÉREZ CERDÁN SL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, y ABSUELVO a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Rosario , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 .69, afiliada y en alta en el Régimen General de Seguridad Social, inició proceso de IT derivado de accidente de trabajo el 26.10.05 mientras prestaba servicios como dependiente para la empresa PÉREZ CERDÁN SL, que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua IBERMUTUAMUR, encontrándose al corriente en el pago de sus obligaciones. Consecuencia del accidente se reconoció a DOÑA Rosario mediante resolución de fecha 26.6.07 afecta de lesiones permanentes no invalidantes de baremo nº 71 derecho (limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50%), en base al siguiente cuadro clínico residual: tendinopatía bicipital y epicondilitis derechas; 15/11/06 artroscopia hombro derecho: luxación infraarticular de bíceps realizándose reducción y construcción del mismo mediante sutura anudada a manguito rotador. Movilidad hombro derecho: anteversión 80º, retroversión 30º, conserva rotaciones; abducción 120º. Movilidad en distracción: antepulsión de hombro derecho a 140º, movilidad pasiva, articulación libre con buena movilidad. Potencia muscular comparativa 5/5. Impugnada esta resolución judicialmente el Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante dictó sentencia de fecha 3.3.08 en los autos nº 724/2007 desestimando la demanda que pretendía el reconocimiento de una incapacidad total o parcial.

SEGUNDO.- El 5.5.09 DOÑA Rosario sufrió un nuevo accidente de trabajo reconociéndole el INSS mediante resolución de fecha diciembre/10 la agravación de las lesiones permanentes no invalidantes reconociéndole el baremo nº 72 derecho (limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en más del 50%) y extinguiéndose los efectos de la incapacidad temporal el 1.2.11.

Impugnada dicha resolución judicialmente el Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante desestimó la demanda que pretendía el reconocimiento de una incapciadad total mediante sentencia de fecha 27.6.12, dictada en los autos nº 261/2011, en base al siguiente cuadro clínico residual: hombro doloroso derecho intervenido en 3 ocasiones: marzo-07 (tenodesis tendón del bíceps), en mayo-09 (reparación rotura parcial del supraespinoso) y febrero-10 (descompresión subacromial); síndrome ansioso depresivo, cervicalgia, hernia discal C6-C7, protusión discal C5-C6. Limitaciones orgánicas y funcionales: omalgia derecha crónica, limitación de la movilidad en hombro derecho mayor del 50%: abducción con dolor a 45º y consigue llegar a 60º con dolor, rotación interna mano a L5, anteversión 75º, rotación externa llega con dificultad a hombro colateral; columna cervical sin puntos dolorosos y movilidad completa; limitada para tareas que impliquen esfuerzos con miembro superior derecho y tareas que requieran movilidad por encima del hombro, sobrecarga cervical y postural intensa. Esta sentencia fue confirmada por la del TSJ de fecha 30.4.13 dictada en el recurso de suplicación 2997/2012.

TERCERO.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad se dictó Informe Médico de Síntesis, con el siguiente juicio diagnóstico: omalgia derecha crónica. Limitaciones orgánicas y funcionales: omalgia residual que precisa de analgesia casi diaria para su control. Limitación en la movilidad del hombro derecho mayor del 50%. Extremidad multiintervenida no considerándose pueda mejorar con más opciones terapéuticas quirúrgicas.

CUARTO.- Tras la oportuna propuesta del EVI de fecha 24.4.18 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 26.4.18 por la que se denegaba la prestación no ser las lesiones que padece constitutivas de una incapacidad permanente ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes, y no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad, habiendo sido ya indemnizadas las secuelas del accidente de trabajo. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa en fecha 17.5.18 que fue denegada por resolución expresa del INSS de fecha 16.7.18.

QUINTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 562'10 euros mensuales teniendo en cuenta el período del 27.10.04 al 26.10.05. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial teniendo en cuenta el mismo período es de 562'10 euros mensuales.

SEXTO.- DOÑA Rosario aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: omalgia derecha crónica. Limitaciones orgánicas y funcionales: omalgia residual que precisa de analgesia casi diaria para su control. Limitación en la movilidad del hombro derecho mayor del 50%. Extremidad multiintervenida no considerándose pueda mejorar con más opciones terapéuticas quirúrgicas. Limitación para realizar tareas de fuerza (carga de peso) o maniobras repetitivas con esa extremidad dominante, así como aquellas de sobrecarga biomecánica-postural cervicobraquial derecha.

SÉPTIMO.- En RNM de 29.5.10 se apreció pequeña hernia discal posteromedial C6-C7 y protrusión discal posteromedial de base ancha en C5-C6. En informe de fecha 17.11.10 se hacía constar 'en la actualidad la paciente presenta dolor en la cara anterior del hombro con limitación dolorosa a la movilidad, dolor punzante que se acompaña de disestesias. A la exploración test de Neer (+), abd dolorosa limitación a la RI, movilidad pasiva conservada. Pese a los tratamientos efectuados la paciente presenta un dolor crónico, limitante en el hombro derecho que le impide realizar esfuerzos con esta extremidad'. En la última RNM realizada se apreciaron cambios postquirúrgicos y cambios en los tendones del manguito rotador con probables zonas de rotura parcial en localización insercional distal del supraespinoso y probables zonas de rotura de espesor completo afectando a parte del tendón del infraespinso. Hallazgos compatibles con lesión SLAP. OCTAVO.- DOÑA Rosario ha percibido ayuda vinculada a programa de inserción del 20.11.17 al 19.5.18'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Rosario . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que solicita la IPT o IPP por revisión de la LPNI que tiene reconocidas, por las secuelas derivadas de dos anteriores AT.

El recurso se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS, solicita la modificación del relato probado. En concreto, propone que se añada al hecho séptimo un nuevo párrafo que diga: ' Se trata de un hombro multioperado, con un problema de degeneración y rotura intratendón muy severos, que no puede solucionarse de forma quirúrgica. Existe una importante pérdida de la capacidad funcional de ese hombro. La paciente no puede realizar esfuerzos ni llevar a cabo movimiento repetitivos que impliquen a esa articulación. No puede realizar trabajos como los que previamente ha efectuado de dependienta, dispensadora etc. La actora no ha vuelto a realizar actividad laboral alguna desde el mes de abril de 2007'. Apoya la modificación en el informe de vida laboral (folio173) y un 'informe consulta' del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Provincial Universitario de Alicante de fecha 5-12-2017 (folio 155 y 156).

El motivo se rechaza. La sentencia ha valorado el informe y el hecho de que la actora haya dejado de trabajar desde 2007 no añade dato de interés para resolver el debate, sin que sean los médicos los llamados a calificar si la actora se encuentra en los grados de IP que pretende. Por tanto, son irrelevantes e innecesarios los datos que se pretenden añadir en la sentencia, que en parte son reconocidos en sus hechos probados, conexcepción de la valoración jurídica propia de otro lugar.



SEGUNDO.- En censura jurídica, por la letra c) del art. 193 de la LRJS, denuncia el segundo motivo de recurso, la infracción del art. 194.4 de la LGSS, considera el recurso, contrariamente a lo razonado en la sentencia que la situación de la actora tras el últmo accidente de trabajo, y la actual según se desprende de los hechos tercero, sexto y séptimo se ha agravado, y la situación actual impide la realización de las tareas principales de la profesión de dependienta.

Los hechos probados de la sentencia exponen el supuesto que debemos examinar. La actora, nacida el NUM001 .69, inició proceso de IT derivado de accidente de trabajo el 26.10.05 mientras prestaba servicios como dependiente. Como consecuencia del accidente se le reconoció mediante resolución de fecha 26.6.07 afecta de lesiones permanentes no invalidantes de baremo nº 71 derecho (limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50%), en base al siguiente cuadro clínico residual: tendinopatía bicipital y epicondilitis derechas; 15/11/06 artroscopia hombro derecho: luxación infraarticular de bíceps realizándose reducción y construcción del mismo mediante sutura anudada a manguito rotador.

Movilidad hombro derecho: anteversión 80º, retroversión 30º, conserva rotaciones; abducción 120º. Movilidad en distracción: antepulsión de hombro derecho a 140º, movilidad pasiva, articulación libre con buena movilidad. Potencia muscular comparativa 5/5. Impugnada esta resolución judicialmente el Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante dictó sentencia de fecha 3.3.08 en los autos nº 724/2007 desestimando la demanda que pretendía el reconocimiento de una incapacidad total o parcial.

El 5.5.09 sufrió un nuevo accidente de trabajo reconociéndole el INSS mediante resolución de fecha diciembre/10 la agravación de las lesiones permanentes no invalidantes reconociéndole el baremo nº 72 derecho (limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en más del 50%) y extinguiéndose los efectos de la incapacidad temporal el 1.2.11. Impugnada dicha resolución judicialmente el Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante desestimó la demanda que pretendía el reconocimiento de una incapacidad total mediante sentencia de fecha 27.6.12, dictada en los autos nº 261/2011, en base al siguiente cuadro clínico residual: hombro doloroso derecho intervenido en 3 ocasiones: marzo-07 (tenodesis tendón del bíceps), en mayo-09 (reparación rotura parcial del supraespinoso) y febrero-10 (descompresión subacromial); síndrome ansioso depresivo, cervicalgia, hernia discal C6-C7, protusión discal C5-C6. Limitaciones orgánicas y funcionales: omalgia derecha crónica, limitación de la movilidad en hombro derecho mayor del 50%: abducción con dolor a 45º y consigue llegar a 60º con dolor, rotación interna mano a L5, anteversión 75º, rotación externa llega con dificultad a hombro colateral; columna cervical sin puntos dolorosos y movilidad completa; limitada para tareas que impliquen esfuerzos con miembro superior derecho y tareas que requieran movilidad por encima del hombro, sobrecarga cervical y postural intensa. Esta sentencia fue confirmada por la del TSJ de fecha 30.4.13 dictada en el recurso de suplicación 2997/2012.

Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad se dictó Informe Médico de Síntesis, con el siguiente juicio diagnóstico:omalgia derecha crónica. Limitaciones orgánicas y funcionales: omalgia residual que precisa de analgesia casi diaria para su control. Limitación en la movilidad del hombro derecho mayor del 50%.

Extremidad multiintervenida no considerándose pueda mejorar con más opciones terapéuticas quirúrgicas.

Tras la oportuna propuesta del EVI de fecha 24.4.18 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 26.4.18 por la que se denegaba la prestación no ser las lesiones que padece constitutivas de una incapacidad permanente ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes, y no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad, habiendo sido ya indemnizadas las secuelas del accidente de trabajo.

Dice la sentencia que la actora aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: omalgia derecha crónica.

Limitaciones orgánicas y funcionales: omalgia residual que precisa de analgesia casi diaria para su control.

Limitación en la movilidad del hombro derecho mayor del 50%. Extremidad multiintervenida no considerándose pueda mejorar con más opciones terapéuticas quirúrgicas. Limitación para realizar tareas de fuerza (carga de peso) o maniobras repetitivas con esa extremidad dominante, así como aquellas de sobrecarga biomecánica- postural cervicobraquial derecha.

En RNM de 29.5.10 se apreció pequeña hernia discal posteromedial C6-C7 y protrusión discal posteromedial de base ancha en C5-C6.

En informe de fecha 17.11.10 se hacía constar 'en la actualidad la paciente presenta dolor en la cara anterior del hombro con limitación dolorosa a la movilidad, dolor punzante que se acompaña de disestesias. A la exploración test de Neer (+), abd dolorosa limitación a la RI, movilidad pasiva conservada. Pese a los tratamientos efectuados la paciente presenta un dolor crónico, limitante en el hombro derecho que le impide realizar esfuerzos con esta extremidad'.

En la última RNM realizadase apreciaron cambios postquirúrgicos y cambios en los tendones del manguito rotador con probables zonas de rotura parcial en localización insercional distal del supraespinoso y probables zonas de rotura de espesor completo afectando a parte del tendón del infraespinso. Hallazgos compatibles con lesión SLAP.

Pues bien, con estos datos es verdad que la situación actual de la trabajadora se ha vista mínimamente agravada con respecto a la que presentaba cuando le fue reconocida la segunda prestación de LPNI, por lo que concurriría uno de los requisitos previstos en el art. 200 de la LGSS, para poder entrar a valorar la situación de la demandante en un expediente de revisión como el que analizamos, sin embargo no se aprecia el segundo, a saber, que la situación actual de la trabajadora sea de entidad para hacerla acreedora de la IPT que solicita, porque no consideramos que esté incapacitarla para la realización de las funciones propias de su profesión, aunque pueda dedicarse a otra distinta, tal y como define el grado de IPT el art. 194.4 de la LGSS que se dice infringido en el recurso, única petición que formula el suplico del mismo. En efecto, la profesión de dependienta es compatible con las limitaciones que presenta la trabajadora en su hombro derecho, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª. Rosario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Alicante, de fecha 17 de mayo de 2019; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2719 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dos de julio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.