Sentencia SOCIAL Nº 2588/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2132/2017 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 2132/17
Recursos de Suplicación - 002132/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2588/2017
En el Recursos de Suplicación - 002132/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de febrero
de 2017 , aclarada en Auto de fecha 21 de marzo de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4
DE VALENCIA , en los autos 000478/2016, seguidos sobre conflicto colectivo, a instancia de COMITE DE
EMPRESA UTE PAVAPARK AUPLASA GRUA DE VALENCIA ( PRESIDENTE Gustavo ), asistido por la
letrado Dª Teresa Feliu Frau, contra UTE PAVAPARK AUPLASA GRUA DE VALENCIA, asistido por el letrado
D. Julián Garcia Paya, y en los que es recurrente la parte demandada UTE PAVAPARK AUPLASA GRUA DE
VALENCIA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando en su pretensión subsidiaria la demanda formulada por D. Gustavo en su condición de Presidente del COMITE DE EMPRESA de la UTE PAVAPARK AUPLASA GRUA DE VALENCIA frente a UTE PAVAPARK AUPLASA GRUA DE VALENCIA, declaro injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada con efectos de 1 de junio de 2016, debiendo ser repuestos los trabajadores a sus anteriores condiciones de trabajo, con abono de las cantidades indebidamente descontadas desde dicha fecha.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El presente Conflicto Colectivo afecta a la totalidad de los trabajadores de la empresa, 87 a fecha de presentación de la demanda. ( no controvertido)

SEGUNDO.- Obra en autos a los folios 12 y vuelto, como Anexo I de la demanda el referido a las condiciones laborales de los trabajadores afectados, en concreto, puesto, categoría profesional y fecha de alta en la empresa, que no ha resultado controvertido en el acto del juicio y se da por reproducido en su integridad, a los efectos establecidos en el art. 160,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

TERCERO.- La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia en sesión de fecha 23-05-2014, con efectos de 1 de julio, acordó adjudicar a la demandada la gestión del Servicio Público de Retirada de Vehículos en las vías públicas del término municipal de Valencia, bajo la modalidad de concesión por un periodo de ocho años, suscribiéndose en fecha 18-06-2016 el contrato para la gestión del servicio público de retirada de vehículos en la vía pública en el término de la ciudad de Valencia.

La gestión de este servicio público con anterioridad estaba adjudicado a UTE SERVICLEOP-CLEOP, con el personal que fue posteriormente subrogado por la demandada. El objeto del contrato adjudicado ostentaba carácter mixto, por cuanto el mismo se encuentra referido a diversas prestaciones, comprendiendo por un lado la retirada de vehículos de la vía pública así como su guarda y custodia, y por otro, la gestión de la recaudación de los derechos económicos a favor del Ayuntamiento de Valencia que, por razón de la prestación del servicio, sean exigibles a los titulares y /o responsables de vehículos retirados. Como consecuencia del citado contrato y la cláusula 25 de las Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de Gestión del Servicio Público de Retirada de vehículos en las vías públicas, denominada 'subrogación del personal', UTE PAVAPARK venía obligada a absorber al personal que hasta ese momento prestaba servicios en el contrato previo, lo que hizo. (doc 24 a 27 actor; doc 61, 74 demandado)

CUARTO.- En la anterior adjudicataria del servicio, UTE SERVICLEOP-CLEOP y empresas predecesoras, las relaciones laborales se venían rigiendo además de por el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera de la provincia de Valencia, por diferentes acuerdos de empresa suscritos entre los representantes legales de los trabajadores y la Dirección de las diferentes mercantiles, entre ellos, los de fecha 24-11-2003, 8-01-2007 y 9-04-2008.

La empresa demandada en octubre de 2014 inició un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo proponiendo que la jornada semanal de los trabajadores de parque móvil, cobro y emisora, pasara a distribuirse de lunes a domingo, aportando informe técnico y memoria explicativa, y tras el periodo de consultas, concluyó con acuerdo, siendo firmadas en síntesis unas cláusulas que afectan a la jornada semanal de los trabajadores de parque móvil, dos días de descanso semanal lo más próximos al fin de semana posible; creación de una comisión de horarios; efectividad de la nueva jornada desde el 1-01-15; jornada continuada de 8 horas en turnos rotativos de mañana, tarde y noche; el acuerdo de empresa vigente quedaba prorrogado hasta el 31-12-2015 siendo sólo de aplicación a los trabajadores subrogados; prima anual de 120.000 euros en 2015, es decir, 10.000 euros/mes a repartir entre parque móvil, cobro y emisora, con un 70% por mayor producción y un 30% por menor absentismo, con indicación de objetivos. ( doc 61, 74 demandado)

QUINTO.- En fecha 23 de marzo de 2015, la empresa solicitó al Ayuntamiento la reordenación del servicio, al objeto de ajustar a la realidad los equipos de actuación necesarios para las operaciones de enganche y desenganche de vehículos, considerando que, ante la reducción de la demanda de servicios así como del 'stockaje' inicial de vehiculos abandonados el número de plazas mínimas exigidas en los depósitos no resulta proporcionado.

Previa emisión de informe pericial de fecha 7-08-2015 a instancia de la empresa, sobre estados financieros, viabilidad económica y valoración del reequilibrio al contrato para la gestión del servicio de grúas que venía prestando la demandada, que analiza el servicio entre 1-07-14 y 30-06-15, que concluye la inviabilidad de la actividad laboral desde una perspectiva racional económica, la empresa presenta la Ayuntamiento en fecha 23-12-2015 una solicitud de reequilibrio económico-financiero del contrato a restaurar por la Administración, solicitando la cantidad de 1.554.086,45 euros sin IVA e intereses, que corresponde al periodo entre el inicio del contrato y el 30-06-15, desestimada en resolución de 15-04-16, contra la que se interpuso por la UTE recurso contencioso administrativo, PO 116/16, JCAdm nº 1 de Valencia, del que no consta sentencia.

Iniciadas negociaciones de un nuevo acuerdo de empresa, y tras diversas reuniones, el 27-01-2016 la empresa comenzó a entregar a los trabajadores una comunicación individual, con el mismo contenido, en la que les indicaba la pérdida de vigencia del Acuerdo de empresa, y su inaplicación con efectos de 1-01-2016, siendo afectados el salario base y antigüedad; prima administración, complemento fijo y otros complementos; quebranto de moneda; resto de condiciones salariales y sociales, ( complemento IT, crédito horario de delegados sindicales, festivos y operativos de fin de semana, horarios, jornada laboral y vacaciones).

Disconforme, la parte actora promovió demanda de conflicto colectivo, que dio lugar a los autos nº 130/16, seguidos ante el Juzgado Social nº 13 de Valencia, que en fecha 5- 07-2016 dictó sentencia, que obra en autos y se da por reproducida en su integridad, desestimatoria de la demanda, confirmada por el TSJ de la Comunidad Valenciana, al desestimar el recurso de suplicación promovido por los trabajadores.

Dicha sentencia, entre otros extremos, concluye la existencia de un único acuerdo de empresa, con vigencia limitada, primero a 31-12-14, siendo prorrogada por las partes hasta el 31-12-2015, siendo calificado como extraestatutario, sin que para dejar el mismo sin efecto fuera exigible llevar a cabo un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. ( doc 206 a 209, 235 a 247 actor; doc 50, 61, 62 y 74 demandado)

SEXTO.- En fecha 24 de marzo de 2016, consta emitido nuevo informe pericial sobre la situación de la UTE y la prestación del servicio de retirada de vehículos de la vía pública, que analiza el periodo entre 1-07-2014 hasta el 29-02-2016, que obra en autos y se da por reproducido.

El mismo concluye que en dicho periodo, se observa un descenso del 65,23% respecto al Pliego de Prescripciones Técnicas que sirvió de base a la elaboración de la oferta presentada por la UTE, de lo que ha derivado una reducción de ingresos del 18,92%. Dicho informe cuantifica las pérdidas en 20 meses de concesión en 2.741.477,09 euros, considerando la existencia de un sobredimensionamiento de medios adscritos al servicio y una disminución del número de solicitudes de retirada por la Policía Local. ( doc 38 demandado; pericial) SEPTIMO.- En fecha 11-04-2016 la empresa comunicó al Comité de Empresa de la UTE su intención de iniciar el periodo de consultas para llevar a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo por causas productivas, instando la constitución de la Comisión Representativa, que luego integraría la Comisión Negociadora.

En fecha 18-04-2016 el Comité de Empresa informa que nombra a los cinco miembros del Comité y a los delegados sindicales, e incluyen a los asesores externos.

Mediante escrito de 19-04-2016, la UTE convocó a la Comisión Representativa para una reunión el 21-04-16 con el objeto de abrir el periodo de consultas.

En dicha reunión la parte social rechaza abrir el periodo de consultas y la documentación que le entrega la empresa, indicando que existe un preaviso de elecciones sindicales de 8-04-16, y que existe un procedimiento judicial pendiente sobre inaplicación del Acuerdo de empresa. La demandada procedió a depositar la documentación en una Notaría en la misma fecha y finalmente, el día 22-04-16, el Comité, alegando error excusable, solicita la entrega de la documentación, que fue puesta a su disposición.

En concreto, el día 21-04-16 se puso a disposición del Comité la siguiente documentación: memoria explicativa de la MSCT; informe pericial sobre el análisis de la evolución de la producción de fecha 24-03-16; pliego de prescripciones técnicas para el contrato del servicio de retirada de vehículos en las vías públicas de Valencia; pliego de cláusulas administrativas particulares; contrato para la gestión del servicio público de retirada de vehículos de la vía pública de Valencia; cuenta de pérdidas y ganancias de la UTE de 1-07-14 a 29-02-16; informe pericial sobre análisis de estados financieros, viabilidad económica y valoración del reequilibrio, de 29-08-15 El 26-04-2016 se constituye la Comisión Negociadora, y se acuerda que el periodo de consultas se había iniciado el 21-04-16, siendo celebradas reuniones los días 21-04-16, 26-04-16, 28-04-16, 2-05-2016, 4-05-2016, y en fecha 5 de mayo de 2016, las partes acuerdan dar por finalizado el periodo de consultas sin acuerdo.

En el acta de 26-04-16 la parte social solicitó el número de grúas en servicio y retiradas diarias - arrastres- desde el 1-07-14 al 29-02-16; en la reunión de 28-04-16, se solicitó por el Comité de Empresa la aportación de la oferta presentada por la UTE en el concurso. Sobre la primera petición la empresa informó que se estaba estudiando dado el volumen, si bien respecto al número de arrastres, el detalle mensual constaba en el informe pericial aportado. Finalmente en la reunión de 2 de mayo, la empresa contesta en relación a la documentación relativa al número de grúas por servicio, que ya consta entregada al Comité en los cuadrantes semanales, donde se detalla diariamente el número de trabajadores por sección y turno y la planificación anual; en cuanto al número diario de arrastres desde el 1-07-2014, dicha información consta en el informe pericial, y por último, respecto a la oferta presentada en el concurso, se indica que no puede ponerse a su disposición por su carácter confidencial, al recoger secretos técnicos y el know how de la UTE, alegando el art. 140 de la Ley de Contratos del Sector Público . ( doc 5 a 12, 13 a 23, 28 a 49, 126 a 132 actor; doc 39, 40 a 47 demandado) OCTAVO.- Mediante escrito de la misma fecha, que obra en autos y se da por reproducido en su integridad, el 16 de mayo de 2016, la UTE comunica al Comité de Empresa y a los trabajadores de forma individual la decisión final de proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo la fecha de entrada en vigor el 1 de junio de 2016.

Dicha medida consiste en acometer una reducción salarial con motivo de la causa productiva, con una significativa caída del número de retiradas de vehículos en la vía pública, constatando una clara divergencia entre las retiradas reales y la previsión del número de servicios contenida en la cláusula 5ª del pliego, con referencias al informe pericial, que indica que en los pliegos para el periodo 08-12, son 73.998 retiradas anuales, media mensual de 6.167 retiradas, y en el primer año la caída es del 53,18%, y entre el 1-07-15 y el 29-02-16, son 17.155 servicios, con reducción del 65,23% respecto a la previsión del pliego. Tras fijar el número de servicios efectivamente realizados indica que la productividad teórica ha descendido un 57,40% respecto a la productividad media que se deduce de los medios que exige el pliego, lo que acredita la causa alegada, que tiene consecuencias económicas para la UTE, acreditando la necesidad de acometer el ajuste en la cuantía salarial de la plantilla.

Tras analizar la situación económica de la concesión, y el importe de los ingresos por servicios mensuales prestados entre 07-14 y 06-15, y de 07-15 a 02-16, ofrece datos de la tendencia descendente, y los compara con los datos previstos en los pliegos, resultando una desviación respecto a los ingresos previstos en el contrato del 48,40%.

Continúa la empresa indicando que no cabe sino acometer las medidas tendentes a reducir el gasto de la UTE, entendiendo que la reducción salarial que se propone, consistente en aplicar las tablas salariales del Convenio Colectivo Provincial de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Valencia contemplando, adicionalmente, unos complementos salariales variables en función de la facturación derivada del número de servicios, deviene en la medida idóneas para garantizar la viabilidad de la concesión.

La medida implantada, que se detalla en el Anexo I, que se da por reproducido, consistirá en: -Tablas Salariales del Convenio Colectivo de aplicación.

-Prima variable, de carácter anual, para toda la plantilla.

-Prima por turno para el personal de parque móvil, de carácter mensual.

-Prima individual para el personal de parque móvil, de carácter mensual.

-Plus Turnicidad para el personal de parque móvil, jefes de tráfico y cobro, de carácter mensual.

-Quebranto de moneda para el personal de parque móvil y cobro, de carácter mensual.

Añade que, adicionalmente al Anexo II se adjunta una tabla salarial que refleja los conceptos retributivos detallados por categoría profesional, y que, a efectos aclaratorios, si bien la UTE entendió decaído el Acuerdo de empresa que venía regulando las condiciones laborales y económicas de una parte de la plantilla, el Comité formuló demanda contra dicha medida, por lo que la decisión empresarial ' ad cautelam', afectaría a todos aquellos conceptos retributivos que se encontraban regulados en el citado Acuerdo, así como a todos aquellos garantizados contractualmente a nivel individual.

Finalizaba indicando que la medida se implantaría el 1-06-2016, dando cumplimiento al art. 41 ET manteniendo su vigencia mientras la UTE continúe ostentando la titularidad del servicio. ( doc 1 a 4 actor; doc 48, 49 demandado) NOVENO.- Entre la documentación entregada por la empresa al Comité se encontraba la Memoria explicativa, que obra en autos y se da por reproducida. (doc 39 demandado ) DECIMO.- La empresa mensualmente, junto con la nómina entrega a los trabajadores, incluidos los miembros del Comité de Empresa, un resumen del número de arrastres realizados al mes por cada trabajador.

( doc 52 demandado; testifical) UNDECIMO.- La empresa ha venido entregando al Comité de Empresa los cuadrantes diarios, que se publican periódicamente e indican el número de grúas que prestan servicio en cada turno y día de la semana.

( doc 51 demandado; testifical) DUODECIMO.- La cláusula 4º del Pliego de Prescripciones Técnicas, dedicado a la organización del servicio, establece equipos mínimos de actuación formados por el vehículo ( grúa ) y conductor, para atender los diferentes turnos, que en día laborable en turno de mañana y tarde son 20 grúas; y en el de noche, dos, salvo las noches de jueves a sábado y víspera de festivo, que son 5, pudiendo reducirse los días laborables y plazas en servicio un 33% en el mes de julio y un 66% en agosto. En el anterior concurso, los equipos mínimos de actuación eran 25 vehículos para la mayor parte de turnos de trabajo.

La empresa adjudicataria incrementó los medios materiales previstos en el pliego, 20 vehículos grúa de arrastre, aportando 3 grúas adicionales de reserva como mejora. ( doc 126 a 132, 141 a 193, 194 a 205 actor; doc 3 demandado; testificales ) DECIMO

TERCERO.- La previsión del número de servicios contenidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en el periodo 2008-2012, con inclusión de retirados a base, enganchados vía pública y abandonados, que tenía una tendencia descendente, con los siguientes datos: 2008, 85.841; 2009, 81.893; 2010, 72.649; 2011, 64.850; 2012, 64.757.

En el periodo 1-07-14 a 30-06-15, primer año de concesión, el número de retiradas anuales fue de 34.648, media mensual de 2.887.

En el periodo entre julio de 2015 a febrero de 2016, se han realizado 17.155 servicios, media mensual de 2.144.

El primer año de explotación de la concesión los ingresos derivados de los servicios mensuales prestados ascendieron a 3.585.700,73 euros, IVA no incluido; en el periodo julio de 2015, a febrero de 2016, fueron de 1.938.129,99 euros, lo que supone una reducción del 18,92% proporcional respecto a la misma media de ocho meses del año anterior.

Las pérdidas de la empresa en 20 meses de concesión, hasta febrero de 2016, ascendían a 2.741.477,09 euros. ( doc 133 a 140 actor; doc 38 demandado; pericial) DECIMO

CUARTO.- En el periodo 1-07-14 a 29-02-16, el número total de arrastres realizados fue de 51.803; los turnos establecidos en el Pliego en dicho periodo para prestar el servicio, atendiendo al personal existente, fueron 17.997, de donde resulta una media de 2,88 arrastres por trabajador en cada turno de 8 horas. (doc 38 demandado; pericial) DECIMO

QUINTO.- Las medidas adoptadas por la empresa a resultas de la Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo operada, han supuesto las siguientes consecuencias: -los conceptos salario base y antigüedad se abonan de acuerdo a los importes establecidos en el Convenio de aplicación. El art. 30 del Convenio regula el complemento personal de antigüedad, que en las nóminas se percibe como 'antigüedad consolidada', que se respeta a todos los trabajadores que lo percibían a fecha 31-12-1996 en las mismas condiciones que antes de operar la MSCT.

-se suprimen los conceptos 'otros complementos', 'prima de administración', 'complemento fijo' aun cuando pudieran estar reconocidos en contratos de trabajo.

-se suprimen los complementos abonados en nómina como ' incentivo producción/dedicación', aun cuando pudieran constar en contrato.

-el quebranto de moneda se abona a todos los trabajadores, aun cuando no lleven a cabo efectivas actividades de cobro, con importe mensual de 10 euros para empleados de parque móvil, ( conductores), y 50 euros para los trabajadores de cobro.

-se establecen nuevas primas, en concreto: -prima anual objetivos servicios, que depende del número de arrastres anuales según la escala establecida, que se comienza a percibir a partir de los 45.000 arrastres anuales, e incluye los conceptos retirada a base; cobro en ruta y vehículos abandonados.

-prima por turno parque móvil, prevista para los conductores caso de alcanzar determinado número de arrastres por turno, según las cifras que constan en el Anexo, incluyendo no solo las retiradas a base o arrastres, sino también cobro en ruta y vehículos abandonados.

-prima individual parque móvil, a percibir por conductor que alcance los niveles de productividad que se establecen por la empresa incluyendo los tres tipos de servicios referidos.

-plus de turnicidad, previsto en el Convenio de aplicación que supone abonar a todos los trabajadores, sin condicionante alguno, el importe de 50 euros mensuales en los 12 meses del año por prestar servicios a turnos. ( doc 17, 29, 30, 31, 33, 48, 67, 68 demandado) DECIMO

SEXTO.- El Ayuntamiento de Valencia en resolución de fecha 22-07-2016, desestimó la solicitud deducida por la empresa el 29-03-2016, de resolución contractual por causa imputable a la Administración, desestimando igualmente la solicitud de reordenación de medios, remitiendo el Expediente al Servicio de Contratación para que inicie los trámites en orden a la resolución del contrato. (doc 230 a 234 actor; doc 62 demandado) DECIMOSEPTIMO.- El Ayuntamiento de Valencia ha iniciado expedientes sancionadores frente a la UTE, resolviendo en resolución de 13-01-2017 imponer sanción por importe de 9.600,00 euros, al estimar cometidas 12 infracciones graves por no tener disponibles por turno de servicio el número de grúas que ofertó en el periodo entre el 27 de mayo y el 2 de junio de 2016. En resolución de 15-07-16, se sanciona a la UTE estimando cometidas 11 infracciones graves, con multa de 6.611,00 euros por el mismo motivo en diferente periodo. En resolución de 27-01-2016 se impone sanción por importe de 47.000 euros, estimando cometidas 47 infracciones graves por igual conducta, en el periodo entre julio y agosto de 2016. Consta sanción por importe de 46.000 euros en resolución de 27-01-17, derivada de incumplimientos entre junio y julio de 2016, y anterior de 23-09-2016, por importe de 10.400 euros, y de 29-07-16, que asciende a 7.212 euros.

La empresa ha promovido al menos tres recursos en sede contencioso administrativo contra acuerdos sancionadores. ( doc 210 a 229 actor; doc 75, 76 demandado; tomo II ) DECIMOCTAVO.- En fecha 3-02-2017 en sesión ordinaria de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Valencia, se acordó iniciar actuaciones en orden a la resolución del contrato para la prestación del servicio de retirada de vehículos en la vía pública en el término de la ciudad de Valencia, ante la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos inicialmente pactados, así como la posibilidad de producción de una lesión grave a interés publico de continuarse ejecutando la prestación en esos términos. (doc 235 a 247 actor) DECIMONOVENO.- En el periodo 1-07-14 a 30-06-15, el número de llamadas efectuadas a la Policía Local de Valencia relacionadas con el Servicio de Grúa Municipal, sin recurso asignado, fue de 3.989, y con recurso asignado, de 19.959, total 23.948. En el periodo 1-07-15 a 18-10-16, fue de 6.665 llamadas sin recurso asignado, y 26.873 llamadas con recurso asignado, total 33.538.

El concepto ' sin recurso asignado' son llamadas en que el operador no asigna el servicio por distintos motivos, como llamadas solicitando información, reiteración de otras, falta de recursos disponibles en ese momento, o desistimiento de la solicitud-reclamación; el concepto 'con recurso asignado', se refiere a llamadas que el operador traslada el servicio a una unidad para su cumplimiento, quien en su actuación da solución a la reclamación, lo que no siempre da lugar a la retirada del vehículo. ( folios 65, 82, 83) VIGESIMO.- El número de recursos que la empresa pone a disposición diariamente para la efectiva prestación del servicio, está suponiendo un aumento del tiempo de respuesta, dando lugar a servicios nulos en los que no llega a producirse el enganche del vehículo, lo que supone que, de forma habitual se realicen de dos o tres arrastres por cada turno y trabajador. ( testifical Sr. Hipolito , Sr. Nicanor ) VIGESIMO
PRIMERO.- La demanda que da origen a estos autos consta presentada en fecha 13-06-2016 ante el RUE del Decanato de los Juzgados de Valencia. (folio 1)

TERCERO. - Que en fecha 21de marzo de 2017 se dictó Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva dice literalmente:'DISPONGO: Se aclara la resolución dictada en las presentes actuaciones en el sentido de determinar que en el encabezamiento como en el fallo de la sentencia se nombra como presidente del Comité de Empresa a D. Gustavo , la misma debe quedar del siguiente tenor literal: ' Gustavo '.



CUARTO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada UTE PAVAPARK AUPLASA GRUA DE VALENCIA., habiendo sido impugnado Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .1. La cuestión previa que, a modo de resumen de lo acontecido a su juicio, se plantea por la parte recurrente antes de formular los concretos motivos de recurso, no está prevista como posible en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) que en su artículo 196.2 , después de indicar que 'en el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamientos jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidos. En todo caso se razonará la pertinencias y fundamentación de los motivos', por lo que esta 'cuestión previa' no merece contestación alguna, en armonía con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional 71/2002, de 8 de abril ).

2.El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la LJS, figurando como ' introducción' al motivo, un alegato sobre la relevancia para el fallo de las revisiones que se iban a exponer y su apoyo documental, 'introducción' que tampoco está prevista en el artículo 196.2 de la LJS, y que por ello no merece más contestación, teniendo en cuenta a mayor abundamiento que el artículo 196.3 de la LJS se limita a indicar: 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende. A continuación en ocho apartados propone: A) Se modifique el hecho probado tercero del que ofrece esta redacción: 'La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia en sesión de fecha 23-05-2014, con efectos de 1 de julio, acordó adjudicar a la demandada la gestión del Servicio Público de Retirada de Vehículos en las vías públicas del término municipal de Valencia, bajo la modalidad de concesión por un periodo de ocho años, suscribiéndose en fecha 18-06-2016 el contrato para la gestión del servicio público de retirada de vehículos en la vía pública en el término de la ciudad de Valencia. La gestión de este servicio público con anterioridad estaba adjudicado a UTE SERVICLEOP-CLEOP, con el personal que fue posteriormente subrogado por la demandada. El objeto del contrato adjudicado ostentaba carácter mixto, por cuanto el mismo se encuentra referido a diversas prestaciones, comprendiendo por un lado la retirada de vehículos de la vía pública que pudieran estar incursos en cualquiera de las causas que para esta actuación prevén las normas de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y elló a requerimiento de los agentes de la Policía Local y/o autoridad municipal competente, así como su guarda y custodia, y por otro, la gestión de la recaudación de los derechos económicos a favor del Ayuntamiento de Valencia que, por razón de la prestación del servicio, sean exigibles a los titulares y /o responsables de vehículos retirados. Los únicos ingresos de la UTE provienen de la retirada de vehículos de la vía pública. Es decir los ingresos son directamente proporcionales al número de servicios no existiendo otra vía de proceddencia de ingresos. Como consecuencia del citado contrato y la cláusula 25 de las Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de Gestión del Servicio Público de Retirada de vehículos en las vías públicas, denominada 'subrogación del personal', UTE PAVAPARK venía obligada a absorber al personal que hasta ese momento prestaba servicios en el contrato previo, lo que hizo. (doc 24 a 27 actor; doc 61, 74 demandado). B) Se añada otro hecho probado que diga: '

QUINTO BIS: En fecha 25 de mayo de 2015 se emitió informe por el Servicio de Policía Local de Valencia, sobre la reordenación del servicio de retirada de vehículos de la vía pública en el término municipal de Valencia para garantizar la cláusula de calidad en el que se reconoce que el Pliego de Cláusulas Administrativas ha tomado como criterio definidor de las prestaciones el número de retiradas durante el período 2008-2012. Asimismo se indica en el citado informe que se ha producido un descenso significativo de la media mensual de retirada de vehículos , si tenemos en cuenta los datos que fueron tomados en consideración al tiempo de la licitación. Entiende la Policía Local en dicho Informe que existe un desajuste entre los recursos puestos a disposición por el Contratista para la prestación del servicio y propone una reordenación de los recursos con el consiguiente dimensionamiento de los que habría de disponer el adjudicatario'. C) Se modifique el hecho probado sexto indicando: '

SEXTO.- En fecha 24 de marzo de 2016, consta emitido nuevo informe pericial sobre la situación de la UTE y la prestación del servicio de retirada de vehículos de la vía pública, que analiza el periodo entre 1-07-2014 hasta el 29-02-2016, que obra en autos y se da por reproducido. El mismo concluye que en dicho periodo, se observa un descenso del 65,23% de los servicios o retiradas respecto al Pliego de Prescripciones Técnicas que sirvió de base a la elaboración de la oferta presentada por la UTE, de lo que ha derivado una reducción de ingresos del 18,92%. Dicho informe cuantifica las pérdidas en 20 meses de concesión en 2.741.477,09 euros, considerando la existencia de un sobredimensionamiento de medios adscritos al servicio y una disminución del número de solicitudes de retirada por la Policía Local. ( doc 38 demandado; pericial)' . D) Se modifique el hecho probado duodécimo con la siguiente redacción: 'DUODÉCIMO.- Los pliegos de Clásulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que rigen el contrato fueron aprobados mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de fecha 26 de julio de 2013. La cláusula 4º del Pliego de Prescripciones Técnicas, dedicado a la organización del servicio, establece equipos mínimos de actuación formados por el vehículo ( grúa ) y conductor, para atender los diferentes turnos, que en día laborable en turno de mañana y tarde son 20 grúas; y en el de noche, dos, salvo las noches de jueves a sábado y víspera de festivo, que son 5, pudiendo reducirse los días laborables y plazas en servicio un 33% en el mes de julio y un 66% en agosto. En el anterior concurso, los equipos mínimos de actuación eran 25 vehículos para la mayor parte de turnos de trabajo. No obstante, estos servicios mínimos podrían ampliarse a requerimiento de los servicios de Policía Local. La empresa adjudicataria incrementó los medios materiales previstos en el pliego, 20 vehículos grúa de arrastre, aportando 3 grúas adicionales de reserva como mejora. ( doc 126 a 132, 141 a 193, 194 a 205 actor; doc 3 demandado; testificales ) . De acuerdo con la propuesta realizada por la adjudicataria, estas tres grúas adicionales se dispondrán ante la posibilidad de no utilización de las 20 grúas adscritas al servicio por varios motivos (averías, revisiones periódicas, etc). Estas tres grúas servirían también de refuerzo cuando sea necesario en momentos puntuales, fiestas locales (fallas, festivos locales), eventos deportivos, musicales etc. La utilización de estas grúas estará siempre en coordinación con la policía local de Valencia'.

E) Se modifique el hecho probado decimotercero indicando: 'DECIMO

TERCERO.- El Pliego de Cláusulas Administrativas ha tomado como criterio definidor de las prestaciones, medios materiales y humanos para el contrato suscrito con la adjudicataria, el número de retiradas durante el período 2008-2012. El número de servicios realizados en el período 2008-2012. El número de servicios realizados en el período 2008-2012, contenidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en el periodo 2008-2012, con inclusión de retirados a base, enganchados vía pública y abandonados, que tenía una tendencia descendente, con los siguientes datos: 2008, 85.841; 2009, 81.893; 2010, 72.649; 2011, 64.850; 2012, 64.757, lo que supone una media anual de 73.998 arrastres y una media mensual de 6.167 servicios. En el periodo 1-07-14 a 30-06-15, primer año de concesión, el número de retiradas anuales, con inclusión de retiradas, enganchados vía pública y abandono, fue de 34.648, media mensual de 2.887, lo que implica una reducción del 53,18% con respecto a los datos de 2008-2012. En el periodo entre julio de 2015 a febrero de 2016, se han realizado 17.155 servicios, con inclusión de retiradas, enganchados vía pública y abandono, media mensual de 2.144, lo que implica una reducción del 65,23% con respecto a los datos de 2008-2012. El primer año de explotación de la concesión los ingresos derivados de los servicios mensuales prestados ascendieron a 3.585.700,73 euros, IVA no incluido; en el periodo julio de 2015, a febrero de 2016, fueron de 1.938.129,99 euros, lo que supone una reducción del 18,92% proporcional respecto a la misma media de ocho meses del año anterior.

Las pérdidas de la empresa en 20 meses de concesión, hasta febrero de 2016, ascendían a 2.741.477,09 euros. ( doc 133 a 140 actor; doc 38 demandado; pericial). Durante los dos años de ejercicio de la concesión la adjudicataria ha mantenido el número medio de empleados de la concesión, respecto a los que fueron subrogados de la anterior adjudicataria. En concreto, 90 trabajadores fueron subrogados y el promedio en el primer año de la concesión fueron 9,28 y el promedio del segundo año fueron 93,3'. F) Se modifique el hecho probado decimocuarto otorgándole esta redacción: 'DECIMO

CUARTO.- En el periodo 1-07-14 a 29-02-16, el número total de arrastres realizados fue de 51.803; los turnos establecidos en el Pliego en dicho periodo para prestar el servicio, atendiendo al personal existente, fueron 17.997, de donde resulta una media de 2,88 arrastres por trabajador en cada turno de 8 horas. De acuerdo con los datos 2008-2012 la media de arrastres por turno era de 6,76, por lo que se ha producido una reducción de la productividad del 57.40%. (doc 38 demandado; pericial). G) Se añada un nuevo ordinal al relato histórico que diga: DECIMO

CUARTO BIS.- Finalizado el segundo año de la concesión, el número de servicios realizados en dicho año fue de 24.237, lo que supone una reducción con respecto a los datos de servicios de 2008-2012 del 67,25%, y una reducción del 30,05% respecto al primer año de concesión. Las pérdidas en el segundo año de la concesión fueron de 2.743.827 euros, lo que implica unas pérdidas acumuladas de la concesión de 4.186.662,45 euros' . H) Se modifique el hecho probado decimosexto indicando: 'DECIMO

SEXTO.- El Ayuntamiento de Valencia en resolución de fecha 22-07-2016, desestimó la solicitud deducida por la empresa el 29-03-2016, de resolución contractual por causa imputable a la Administración, desestimando igualmente la solicitud de reordenación de medios, remitiendo el Expediente al Servicio de Contratación para que inicie los trámites en orden a la resolución del contrato. (doc 230 a 234 actor; doc 62 demandado). En la citada Resolución el Ayuntamiento de Valencia reconoce que los datos aportados por la concesionaria ponen de manifiesto que se están produciendo pérdidas que pueden comprometer gravemente la buiena marcha del servicio. Asimismo, se reconoce que la inviabilidad económica, de seguir la tendencia de disminución de servicios, puede derivar en la imposibilidad de la prestación del servicio público con la calidad y eficiencia exigible'.

3.Las revisiones fácticas propuestas merecen prosperar pues así se deducen directamente de la documental en que se apoyan, salvo la tercera y la tercera parte de la cuarta, pues la redacción de la sentencia en estos aspectos permitiría a la Sala examinar en su integridad la documental en que se apoyan.



SEGUNDO .1 El siguiente y último motivo de recurso, se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS denunciando 'la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y la jurisprudencia que lo interpreta, en concreto se alega vulneración de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 16 de mayo de 2011, Recurso 197/2010 (La Ley 83317/2011) y de fecha 26 abril de 2013, Recurso 2396/2012 (La Ley 49160/2013), en relación a la causa productiva alegada por mi representada para justificar el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de carácter colectivo, llevado a cabo' . Argumenta en síntesis que deduciéndose de lo declarado en los hechos probados séptimo y octavo que la demandada como consecuencia de la disminución drástica del número de arrastres o retiradas de vehículos de la vía pública, disminución que dio lugar a unas pérdidas económicas cuantiosas y la disminución de los ingresos de la UTE la demanda debió ser desestimada, incidiendo en cinco apartados en la doctrina jurisprudencial invocada como infringida, transcribiendo parte de la fundamentación jurídica de las sentencias del Tribunal Supremo que menciona; que existía causa productiva que justificaba la modificación sustancial adoptada (alegando que los únicos ingresos de la UTE provenían de la realización de los servicios de retirada de vehículos de la vía pública, retirada que dependía única y exclusivamente de los requerimientos que se recibían en la empresa por parte de la Policía Local y que de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Quinta del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que regía el contrato y lo declarado en el hecho probado decimotercero -tanto en su redacción original como en la propuesta en vía de revisión fáctica-, así como en el informe pericial que mencionaba en relación con el hecho probado decimocuarto, existía disminución de los arrastres y sobredimensionamiento de plantilla, habiéndose mantenido no obstante el número medio de empleados, agravándose la situación en el segundo año de la concesión, destacando el contenido del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia de 22 de julio de 2016 y el Informe del Servicio de Policía de 25 de mayo de 2015, de los que se deduce la inviabilidad económica de la contrata, concluyendo que existía causa productiva, siendo ajustada a derecho y justificada la modificación la modificación sustancial operada); que la medida era razonable al tener efecto directo sobre el nivel de ingresos y ser por ello la reducción de salarios la medida más idónea, máxime cuando se establecen una serie de primas y conceptos salariales que hacen que, aún con la medida los salarios resultantes sean superiores a los de la norma convencional, vinculando las primas a la retirada de vehículos; que había sentencias, como la de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 10 de enero de 2014 y de Madrid de 11 de marzo de 2013 , que habían decidido supuestos semejantes en el sentidso pretendido; criticando por último los argumentos de la sentencia de instancia, apoyando la crítica en información extraída de la página web del Ayuntamiento de Valencia, que traslada al motivo, así como certificación del Secretario General del Ayuntamiento de Valencia, copia de la cual transcribe también en el motivo.

2.A tenor de lo dispuesto en el artículo 41.1, párrafo primero, del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, 'La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

3.Del relato histórico de la sentencia de instancia, complementado con los datos que se han incorporado por esta resolución, destacamos: A 'La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia en sesión de fecha 23-05-2014, con efectos de 1 de julio, acordó adjudicar a la demandada la gestión del Servicio Público de Retirada de Vehículos en las vías públicas del término municipal de Valencia, bajo la modalidad de concesión por un periodo de ocho años, suscribiéndose en fecha 18-06-2016 el contrato para la gestión del servicio público de retirada de vehículos en la vía pública en el término de la ciudad de Valencia. La gestión de este servicio público con anterioridad estaba adjudicado a UTE SERVICLEOP-CLEOP, con el personal que fue posteriormente subrogado por la demandada. El objeto del contrato adjudicado ostentaba carácter mixto, por cuanto el mismo se encuentra referido a diversas prestaciones, comprendiendo por un lado la retirada de vehículos de la vía pública que pudieran estar incursos en cualquiera de las causas que para esta actuación prevén las normas de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y elló a requerimiento de los agentes de la Policía Local y/o autoridad municipal competente, así como su guarda y custodia, y por otro, la gestión de la recaudación de los derechos económicos a favor del Ayuntamiento de Valencia que, por razón de la prestación del servicio, sean exigibles a los titulares y /o responsables de vehículos retirados. Los únicos ingresos de la UTE provienen de la retirada de vehículos de la vía pública. Es decir los ingresos son directamente proporcionales al número de servicios no existiendo otra vía de proceddencia de ingresos. Como consecuencia del citado contrato y la cláusula 25 de las Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de Gestión del Servicio Público de Retirada de vehículos en las vías públicas, denominada 'subrogación del personal', UTE PAVAPARK venía obligada a absorber al personal que hasta ese momento prestaba servicios en el contrato previo, lo que hizo. B) En fecha 23 de marzo de 2015, la empresa solicitó al Ayuntamiento la reordenación del servicio, al objeto de ajustar a la realidad los equipos de actuación necesarios para las operaciones de enganche y desenganche de vehículos, considerando que, ante la reducción de la demanda de servicios así como del 'stockaje' inicial de vehiculos abandonados el número de plazas mínimas exigidas en los depósitos no resulta proporcionado. Previa emisión de informe pericial de fecha 7-08-2015 a instancia de la empresa, sobre estados financieros, viabilidad económica y valoración del reequilibrio al contrato para la gestión del servicio de grúas que venía prestando la demandada, que analiza el servicio entre 1-07-14 y 30-06-15, que concluye la inviabilidad de la actividad laboral desde una perspectiva racional económica, la empresa presenta la Ayuntamiento en fecha 23-12-2015 una solicitud de reequilibrio económico-financiero del contrato a restaurar por la Administración, solicitando la cantidad de 1.554.086,45 euros sin IVA e intereses, que corresponde al periodo entre el inicio del contrato y el 30-06-15, desestimada en resolución de 15-04-16, contra la que se interpuso por la UTE recurso contencioso administrativo, PO 116/16, JCAdm nº 1 de Valencia, del que no consta sentencia. Iniciadas negociaciones de un nuevo acuerdo de empresa, y tras diversas reuniones, el 27-01-2016 la empresa comenzó a entregar a los trabajadores una comunicación individual, con el mismo contenido, en la que les indicaba la pérdida de vigencia del Acuerdo de empresa, y su inaplicación con efectos de 1-01-2016, siendo afectados el salario base y antigüedad; prima administración, complemento fijo y otros complementos; quebranto de moneda; resto de condiciones salariales y sociales, ( complemento IT, crédito horario de delegados sindicales, festivos y operativos de fin de semana, horarios, jornada laboral y vacaciones). Disconforme, la parte actora promovió demanda de conflicto colectivo, que dio lugar a los autos nº 130/16, seguidos ante el Juzgado Social nº 13 de Valencia, que en fecha 5-07-2016 dictó sentencia , que obra en autos y se da por reproducida en su integridad, desestimatoria de la demanda, confirmada por el TSJ de la Comunidad Valenciana, al desestimar el recurso de suplicación promovido por los trabajadores.

Dicha sentencia, entre otros extremos, concluye la existencia de un único acuerdo de empresa, con vigencia limitada, primero a 31-12-14, siendo prorrogada por las partes hasta el 31-12-2015, siendo calificado como extraestatutario, sin que para dejar el mismo sin efecto fuera exigible llevar a cabo un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. C) En fecha 25 de mayo de 2015 se emitió informe por el Servicio de Policía Local de Valencia, sobre la reordenación del servicio de retirada de vehículos de la vía pública en el término municipal de Valencia para garantizar la cláusula de calidad en el que se reconoce que el Pliego de Cláusulas Administrativas ha tomado como criterio definidor de las prestaciones el número de retiradas durante el período 2008-2012. Asimismo se indica en el citado informe que se ha producido un descenso significativo de la media mensual de retirada de vehículos , si tenemos en cuenta los datos que fueron tomados en consideración al tiempo de la licitación. Entiende la Policía Local en dicho Informe que existe un desajuste entre los recursos puestos a disposición por el Contratista para la prestación del servicio y propone una reordenación de los recursos con el consiguiente dimensionamiento de los que habría de disponer el adjudicatario. D) En fecha 24 de marzo de 2016, consta emitido nuevo informe pericial sobre la situación de la UTE y la prestación del servicio de retirada de vehículos de la vía pública, que analiza el periodo entre 1-07-2014 hasta el 29-02-2016, que obra en autos y se da por reproducido. El mismo concluye que en dicho periodo, se observa un descenso del 65,23% respecto al Pliego de Prescripciones Técnicas que sirvió de base a la elaboración de la oferta presentada por la UTE, de lo que ha derivado una reducción de ingresos del 18,92%. Dicho informe cuantifica las pérdidas en 20 meses de concesión en 2.741.477,09 euros, considerando la existencia de un sobredimensionamiento de medios adscritos al servicio y una disminución del número de solicitudes de retirada por la Policía Local. E) El 16 de mayo de 2016, la UTE comunica al Comité de Empresa y a los trabajadores de forma individual la decisión final de proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo la fecha de entrada en vigor el 1 de junio de 2016. Dicha medida consiste en acometer una reducción salarial con motivo de la causa productiva, con una significativa caída del número de retiradas de vehículos en la vía pública, constatando una clara divergencia entre las retiradas reales y la previsión del número de servicios contenida en la cláusula 5ª del pliego, con referencias al informe pericial, que indica que en los pliegos para el periodo 08-12, son 73.998 retiradas anuales, media mensual de 6.167 retiradas, y en el primer año la caída es del 53,18%, y entre el 1-07-15 y el 29-02-16, son 17.155 servicios, con reducción del 65,23% respecto a la previsión del pliego. Tras fijar el número de servicios efectivamente realizados indica que la productividad teórica ha descendido un 57,40% respecto a la productividad media que se deduce de los medios que exige el pliego, lo que acredita la causa alegada, que tiene consecuencias económicas para la UTE, acreditando la necesidad de acometer el ajuste en la cuantía salarial de la plantilla.

Tras analizar la situación económica de la concesión, y el importe de los ingresos por servicios mensuales prestados entre 07-14 y 06-15, y de 07-15 a 02-16, ofrece datos de la tendencia descendente, y los compara con los datos previstos en los pliegos, resultando una desviación respecto a los ingresos previstos en el contrato del 48,40%. Continúa la empresa indicando que no cabe sino acometer las medidas tendentes a reducir el gasto de la UTE, entendiendo que la reducción salarial que se propone, consistente en aplicar las tablas salariales del Convenio Colectivo Provincial de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Valencia contemplando, adicionalmente, unos complementos salariales variables en función de la facturación derivada del número de servicios, deviene en la medida idóneas para garantizar la viabilidad de la concesión. La medida implantada, que se detalla en el Anexo I, que se da por reproducido, consistirá en: -Tablas Salariales del Convenio Colectivo de aplicación. -Prima variable, de carácter anual, para toda la plantilla. -Prima por turno para el personal de parque móvil, de carácter mensual. -Prima individual para el personal de parque móvil, de carácter mensual. -Plus Turnicidad para el personal de parque móvil, jefes de tráfico y cobro, de carácter mensual. -Quebranto de moneda para el personal de parque móvil y cobro, de carácter mensual. F) Los pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que rigen el contrato fueron aprobados mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de fecha 26 de julio de 2013. La cláusula 4º del Pliego de Prescripciones Técnicas, dedicado a la organización del servicio, establece equipos mínimos de actuación formados por el vehículo ( grúa ) y conductor, para atender los diferentes turnos, que en día laborable en turno de mañana y tarde son 20 grúas; y en el de noche, dos, salvo las noches de jueves a sábado y víspera de festivo, que son 5, pudiendo reducirse los días laborables y plazas en servicio un 33% en el mes de julio y un 66% en agosto. En el anterior concurso, los equipos mínimos de actuación eran 25 vehículos para la mayor parte de turnos de trabajo. No obstante, estos servicios mínimos podrían ampliarse a requerimiento de los servicios de Policía Local. La empresa adjudicataria incrementó los medios materiales previstos en el pliego, 20 vehículos grúa de arrastre, aportando 3 grúas adicionales de reserva como mejora. G) El Pliego de Cláusulas Administrativas ha tomado como criterio definidor de las prestaciones, medios materiales y humanos para el contrato suscrito con la adjudicataria, el número de retiradas durante el período 2008-2012. El número de servicios realizados en el período 2008-2012. El número de servicios realizados en el período 2008-2012, contenidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en el periodo 2008-2012, con inclusión de retirados a base, enganchados vía pública y abandonados, que tenía una tendencia descendente, con los siguientes datos: 2008, 85.841; 2009, 81.893; 2010, 72.649; 2011, 64.850; 2012, 64.757, lo que supone una media anual de 73.998 arrastres y una media mensual de 6.167 servicios.

En el periodo 1-07-14 a 30-06-15, primer año de concesión, el número de retiradas anuales, con inclusión de retiradas, enganchados vía pública y abandono, fue de 34.648, media mensual de 2.887, lo que implica una reducción del 53,18% con respecto a los datos de 2008-2012. En el periodo entre julio de 2015 a febrero de 2016, se han realizado 17.155 servicios, con inclusión de retiradas, enganchados vía pública y abandono, media mensual de 2.144, lo que implica una reducción del 65,23% con respecto a los datos de 2008-2012.

El primer año de explotación de la concesión los ingresos derivados de los servicios mensuales prestados ascendieron a 3.585.700,73 euros, IVA no incluido; en el periodo julio de 2015, a febrero de 2016, fueron de 1.938.129,99 euros, lo que supone una reducción del 18,92% proporcional respecto a la misma media de ocho meses del año anterior. Las pérdidas de la empresa en 20 meses de concesión, hasta febrero de 2016, ascendían a 2.741.477,09 euros. Durante los dos años de ejercicio de la concesión la adjudicataria ha mantenido el número medio de empleados de la concesión, respecto a los que fueron subrogados de la anterior adjudicataria. En concreto, 90 trabajadores fueron subrogados y el promedio en el primer año de la concesión fueron 9,28 y el promedio del segundo año fueron 93,3'. H) En el periodo 1-07-14 a 29-02-16, el número total de arrastres realizados fue de 51.803; los turnos establecidos en el Pliego en dicho periodo para prestar el servicio, atendiendo al personal existente, fueron 17.997, de donde resulta una media de 2,88 arrastres por trabajador en cada turno de 8 horas. De acuerdo con los datos 2008-2012 la media de arrastres por turno era de 6,76, por lo que se ha producido una reducción de la productividad del 57.40%. Finalizado el segundo año de la concesión, el número de servicios realizados en dicho año fue de 24.237, lo que supone una reducción con respecto a los datos de servicios de 2008-2012 del 67,25%, y una reducción del 30,05% respecto al primer año de concesión. Las pérdidas en el segundo año de la concesión fueron de 2.743.827 euros, lo que implica unas pérdidas acumuladas de la concesión de 4.186.662,45 euros. I) Las medidas adoptadas por la empresa a resultas de la Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo operada, han supuesto las siguientes consecuencias: -los conceptos salario base y antigüedad se abonan de acuerdo a los importes establecidos en el Convenio de aplicación. El art. 30 del Convenio regula el complemento personal de antigüedad, que en las nóminas se percibe como 'antigüedad consolidada', que se respeta a todos los trabajadores que lo percibían a fecha 31-12-1996 en las mismas condiciones que antes de operar la MSCT.

-se suprimen los conceptos 'otros complementos', 'prima de administración', 'complemento fijo' aun cuando pudieran estar reconocidos en contratos de trabajo. -se suprimen los complementos abonados en nómina como ' incentivo producción/dedicación', aun cuando pudieran constar en contrato. -el quebranto de moneda se abona a todos los trabajadores, aun cuando no lleven a cabo efectivas actividades de cobro, con importe mensual de 10 euros para empleados de parque móvil, ( conductores), y 50 euros para los trabajadores de cobro. -se establecen nuevas primas, en concreto: -prima anual objetivos servicios, que depende del número de arrastres anuales según la escala establecida, que se comienza a percibir a partir de los 45.000 arrastres anuales, e incluye los conceptos retirada a base; cobro en ruta y vehículos abandonados. -prima por turno parque móvil, prevista para los conductores caso de alcanzar determinado número de arrastres por turno, según las cifras que constan en el Anexo, incluyendo no solo las retiradas a base o arrastres, sino también cobro en ruta y vehículos abandonados. -prima individual parque móvil, a percibir por conductor que alcance los niveles de productividad que se establecen por la empresa incluyendo los tres tipos de servicios referidos.

-plus de turnicidad, previsto en el Convenio de aplicación que supone abonar a todos los trabajadores, sin condicionante alguno, el importe de 50 euros mensuales en los 12 meses del año por prestar servicios a turnos. J) El Ayuntamiento de Valencia en resolución de fecha 22-07-2016, desestimó la solicitud deducida por la empresa el 29-03-2016, de resolución contractual por causa imputable a la Administración, desestimando igualmente la solicitud de reordenación de medios, remitiendo el Expediente al Servicio de Contratación para que inicie los trámites en orden a la resolución del contrato. En la citada Resolución el Ayuntamiento de Valencia reconoce que los datos aportados por la concesionaria ponen de manifiesto que se están produciendo pérdidas que pueden comprometer gravemente la buena marcha del servicio. Asimismo, se reconoce que la inviabilidad económica, de seguir la tendencia de disminución de servicios, puede derivar en la imposibilidad de la prestación del servicio público con la calidad y eficiencia exigible. K) En fecha 3-02-2017 en sesión ordinaria de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Valencia, se acordó iniciar actuaciones en orden a la resolución del contrato para la prestación del servicio de retirada de vehículos en la vía pública en el término de la ciudad de Valencia, ante la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos inicialmente pactados, así como la posibilidad de producción de una lesión grave a interés publico de continuarse ejecutando la prestación en esos términos. En fecha 3-02-2017 en sesión ordinaria de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Valencia, se acordó iniciar actuaciones en orden a la resolución del contrato para la prestación del servicio de retirada de vehículos en la vía pública en el término de la ciudad de Valencia, ante la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos inicialmente pactados, así como la posibilidad de producción de una lesión grave a interés publico de continuarse ejecutando la prestación en esos términos. (doc 235 a 247 actor). L) En el periodo 1-07-14 a 30-06-15, el número de llamadas efectuadas a la Policía Local de Valencia relacionadas con el Servicio de Grúa Municipal, sin recurso asignado, fue de 3.989, y con recurso asignado, de 19.959, total 23.948. En el periodo 1-07-15 a 18-10-16, fue de 6.665 llamadas sin recurso asignado, y 26.873 llamadas con recurso asignado, total 33.538. El concepto ' sin recurso asignado' son llamadas en que el operador no asigna el servicio por distintos motivos, como llamadas solicitando información, reiteración de otras, falta de recursos disponibles en ese momento, o desistimiento de la solicitud-reclamación; el concepto 'con recurso asignado', se refiere a llamadas que el operador traslada el servicio a una unidad para su cumplimiento, quien en su actuación da solución a la reclamación, lo que no siempre da lugar a la retirada del vehículo. LL) El número de recursos que la empresa pone a disposición diariamente para la efectiva prestación del servicio, está suponiendo un aumento del tiempo de respuesta, dando lugar a servicios nulos en los que no llega a producirse el enganche del vehículo, lo que supone que, de forma habitual se realicen de dos o tres arrastres por cada turno y trabajador.

4. Con tales antecedentes se impone la estimación del motivo ( aún sin considerar las sentencias de las Salas de lo Social de TSJ invocadas en el mismo, que carecen de naturaleza jurisprudencial ( artículo 1.6 del Código Civil ) ni la crítica vertida contra la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia toda vez que los recursos proceden, como principio general, contra el fallo de la sentencia y no frente a las argumentaciones de la misma (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2003 y 21 de junio de 2012 ) ni la transcripción de información contenida en la página web del Ayuntamiento de Valencia ni copia de la certificación del Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Valencia de 19 de octubre de 2016, al no reunir los requisitos exigidos por el artículo 233.1 de la LJS) , por cuanto que habiéndose acreditado (que A) El Pliego de Cláusulas Administrativas había tomado como criterio definidor de las prestaciones, medios materiales y humanos para el contrato suscrito con la adjudicataria, el número de retiradas durante el período 2008-2012. El número de servicios realizados en el período 2008-2012. El número de servicios realizados en el período 2008-2012, contenidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en el periodo 2008-2012, con inclusión de retirados a base, enganchados vía pública y abandonados, que tenía una tendencia descendente, con los siguientes datos: 2008, 85.841; 2009, 81.893; 2010, 72.649; 2011, 64.850; 2012, 64.757, lo que supone una media anual de 73.998 arrastres y una media mensual de 6.167 servicios.

B) En el periodo 1-07-14 a 30-06-15, primer año de concesión, el número de retiradas anuales, con inclusión de retiradas, enganchados vía pública y abandono, fue de 34.648, media mensual de 2.887, lo que implica una reducción del 53,18% con respecto a los datos de 2008-2012. En el periodo entre julio de 2015 a febrero de 2016, se han realizado 17.155 servicios, con inclusión de retiradas, enganchados vía pública y abandono, media mensual de 2.144, lo que implica una reducción del 65,23% con respecto a los datos de 2008-2012.

C) El primer año de explotación de la concesión los ingresos derivados de los servicios mensuales prestados ascendieron a 3.585.700,73 euros, IVA no incluido; en el periodo julio de 2015, a febrero de 2016, fueron de 1.938.129,99 euros, lo que supone una reducción del 18,92% proporcional respecto a la misma media de ocho meses del año anterior. D) Las pérdidas de la empresa en 20 meses de concesión, hasta febrero de 2016, ascendían a 2.741.477,09 euros. Durante los dos años de ejercicio de la concesión la adjudicataria ha mantenido el número medio de empleados de la concesión, respecto a los que fueron subrogados de la anterior adjudicataria. En concreto, 90 trabajadores fueron subrogados y el promedio en el primer año de la concesión fueron 92,8 y el promedio del segundo año fueron 93,3'. E) En el periodo 1-07-14 a 29-02-16, el número total de arrastres realizados fue de 51.803; los turnos establecidos en el Pliego en dicho periodo para prestar el servicio, atendiendo al personal existente, fueron 17.997, de donde resulta una media de 2,88 arrastres por trabajador en cada turno de 8 horas. F) De acuerdo con los datos 2008-2012 la media de arrastres por turno era de 6,76, por lo que se ha producido una reducción de la productividad del 57.40%. Finalizado el segundo año de la concesión, el número de servicios realizados en dicho año fue de 24.237, lo que supone una reducción con respecto a los datos de servicios de 2008-2012 del 67,25%, y una reducción del 30,05% respecto al primer año de concesión. Las pérdidas en el segundo año de la concesión fueron de 2.743.827 euros, lo que implica unas pérdidas acumuladas de la concesión de 4.186.662,45 euros) . entendemos, que la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la UTE demandada de acuerdo con lo indicado en los hechos probados octavo y decimoquinto debe estimarse conforme a derecho, atendido el tenor del artículo 41.1, párrafo primero, del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que se transcribió en el apartado 2 de este fundamento jurídico (complementado con la doctrina jurisprudencial invocada en el motivo, contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 mayo de 2011 , 26 abril de 2013 y 23 octubre de 2015 ) sin que a ello se oponga lo declarado en los hechos probados decimonoveno y vigésimo sobre el número de llamadas efectuadas a la Policía Local en los períodos allí indicados, distinguiendo llamadas sin recurso asignado, con recurso asignado y sobre 'servicios nulos', pues, pese a lo reseñado al respecto en los cinco últimos párrafos del fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, no estimamos que de las llamadas a la Policía Local efectuadas por ciudadanos en relación con el estacionamiento o existencia de vehículos en la vía pública, se debiera derivar sin más la actuación del servicio de grúa que gestiona la empresa demandada, sino que en todo caso sería necesaria la intervención previa, sobre el terreno, de la Policía Local constatando alguna infracción al respecto o alguna de las situaciones previstas en el artículo 105.1 del T.R. de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial , aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2015, de 20 de octubre, invocado también por la parte recurrente, y la consiguiente actuación en su caso del servicio de grúa, por lo que a estos efectos resulta anodino el número de llamadas efectuadas al respecto a la Policía Local, de las que no se puede deducir sin más actuación de la grúa evocando las expresiones 'recurso asignado' o 'servicio nulo', actuación de la Policía Local o Autoridad correspondiente por lo que esas llamadas no pueden implicar que se haya desvirtuado la existencia de 'probadas razones' que justifiquen la modificación sustancial, tal y como se exige en el artículo 41.1, párrafo primero, del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.



TERCERO . Corolario de todo lo razonado será la estimación del recurso interpuesto y consiguiente revocación de la sentencia de instancia para rechazar la pretensión ejercitada, de la que se absolverá a la empresa demandada. Sin costas (artículo 235.2 de la LJS).

Fallo

En el acta de 26-04-16 la parte social solicitó el número de grúas en servicio y retiradas diarias - arrastres- desde el 1-07-14 al 29-02-16; en la reunión de 28-04-16, se solicitó por el Comité de Empresa la aportación de la oferta presentada por la UTE en el concurso. Sobre la primera petición la empresa informó que se estaba estudiando dado el volumen, si bien respecto al número de arrastres, el detalle mensual constaba en el informe pericial aportado. Finalmente en la reunión de 2 de mayo, la empresa contesta en relación a la documentación relativa al número de grúas por servicio, que ya consta entregada al Comité en los cuadrantes semanales, donde se detalla diariamente el número de trabajadores por sección y turno y la planificación anual; en cuanto al número diario de arrastres desde el 1-07-2014, dicha información consta en el informe pericial, y por último, respecto a la oferta presentada en el concurso, se indica que no puede ponerse a su disposición por su carácter confidencial, al recoger secretos técnicos y el know how de la UTE, alegando el art. 140 de la Ley de Contratos del Sector Público . ( doc 5 a 12, 13 a 23, 28 a 49, 126 a 132 actor; doc 39, 40 a 47 demandado) OCTAVO.- Mediante escrito de la misma fecha, que obra en autos y se da por reproducido en su integridad, el 16 de mayo de 2016, la UTE comunica al Comité de Empresa y a los trabajadores de forma individual la decisión final de proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo la fecha de entrada en vigor el 1 de junio de 2016.

Dicha medida consiste en acometer una reducción salarial con motivo de la causa productiva, con una significativa caída del número de retiradas de vehículos en la vía pública, constatando una clara divergencia entre las retiradas reales y la previsión del número de servicios contenida en la cláusula 5ª del pliego, con referencias al informe pericial, que indica que en los pliegos para el periodo 08-12, son 73.998 retiradas anuales, media mensual de 6.167 retiradas, y en el primer año la caída es del 53,18%, y entre el 1-07-15 y el 29-02-16, son 17.155 servicios, con reducción del 65,23% respecto a la previsión del pliego. Tras fijar el número de servicios efectivamente realizados indica que la productividad teórica ha descendido un 57,40% respecto a la productividad media que se deduce de los medios que exige el pliego, lo que acredita la causa alegada, que tiene consecuencias económicas para la UTE, acreditando la necesidad de acometer el ajuste en la cuantía salarial de la plantilla.

Tras analizar la situación económica de la concesión, y el importe de los ingresos por servicios mensuales prestados entre 07-14 y 06-15, y de 07-15 a 02-16, ofrece datos de la tendencia descendente, y los compara con los datos previstos en los pliegos, resultando una desviación respecto a los ingresos previstos en el contrato del 48,40%.

Continúa la empresa indicando que no cabe sino acometer las medidas tendentes a reducir el gasto de la UTE, entendiendo que la reducción salarial que se propone, consistente en aplicar las tablas salariales del Convenio Colectivo Provincial de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Valencia contemplando, adicionalmente, unos complementos salariales variables en función de la facturación derivada del número de servicios, deviene en la medida idóneas para garantizar la viabilidad de la concesión.

La medida implantada, que se detalla en el Anexo I, que se da por reproducido, consistirá en: -Tablas Salariales del Convenio Colectivo de aplicación.

-Prima variable, de carácter anual, para toda la plantilla.

-Prima por turno para el personal de parque móvil, de carácter mensual.

-Prima individual para el personal de parque móvil, de carácter mensual.

-Plus Turnicidad para el personal de parque móvil, jefes de tráfico y cobro, de carácter mensual.

-Quebranto de moneda para el personal de parque móvil y cobro, de carácter mensual.

Añade que, adicionalmente al Anexo II se adjunta una tabla salarial que refleja los conceptos retributivos detallados por categoría profesional, y que, a efectos aclaratorios, si bien la UTE entendió decaído el Acuerdo de empresa que venía regulando las condiciones laborales y económicas de una parte de la plantilla, el Comité formuló demanda contra dicha medida, por lo que la decisión empresarial ' ad cautelam', afectaría a todos aquellos conceptos retributivos que se encontraban regulados en el citado Acuerdo, así como a todos aquellos garantizados contractualmente a nivel individual.

Finalizaba indicando que la medida se implantaría el 1-06-2016, dando cumplimiento al art. 41 ET manteniendo su vigencia mientras la UTE continúe ostentando la titularidad del servicio. ( doc 1 a 4 actor; doc 48, 49 demandado) NOVENO.- Entre la documentación entregada por la empresa al Comité se encontraba la Memoria explicativa, que obra en autos y se da por reproducida. (doc 39 demandado ) DECIMO.- La empresa mensualmente, junto con la nómina entrega a los trabajadores, incluidos los miembros del Comité de Empresa, un resumen del número de arrastres realizados al mes por cada trabajador.

( doc 52 demandado; testifical) UNDECIMO.- La empresa ha venido entregando al Comité de Empresa los cuadrantes diarios, que se publican periódicamente e indican el número de grúas que prestan servicio en cada turno y día de la semana.

( doc 51 demandado; testifical) DUODECIMO.- La cláusula 4º del Pliego de Prescripciones Técnicas, dedicado a la organización del servicio, establece equipos mínimos de actuación formados por el vehículo ( grúa ) y conductor, para atender los diferentes turnos, que en día laborable en turno de mañana y tarde son 20 grúas; y en el de noche, dos, salvo las noches de jueves a sábado y víspera de festivo, que son 5, pudiendo reducirse los días laborables y plazas en servicio un 33% en el mes de julio y un 66% en agosto. En el anterior concurso, los equipos mínimos de actuación eran 25 vehículos para la mayor parte de turnos de trabajo.

La empresa adjudicataria incrementó los medios materiales previstos en el pliego, 20 vehículos grúa de arrastre, aportando 3 grúas adicionales de reserva como mejora. ( doc 126 a 132, 141 a 193, 194 a 205 actor; doc 3 demandado; testificales ) DECIMO

TERCERO.- La previsión del número de servicios contenidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en el periodo 2008-2012, con inclusión de retirados a base, enganchados vía pública y abandonados, que tenía una tendencia descendente, con los siguientes datos: 2008, 85.841; 2009, 81.893; 2010, 72.649; 2011, 64.850; 2012, 64.757.

En el periodo 1-07-14 a 30-06-15, primer año de concesión, el número de retiradas anuales fue de 34.648, media mensual de 2.887.

En el periodo entre julio de 2015 a febrero de 2016, se han realizado 17.155 servicios, media mensual de 2.144.

El primer año de explotación de la concesión los ingresos derivados de los servicios mensuales prestados ascendieron a 3.585.700,73 euros, IVA no incluido; en el periodo julio de 2015, a febrero de 2016, fueron de 1.938.129,99 euros, lo que supone una reducción del 18,92% proporcional respecto a la misma media de ocho meses del año anterior.

Las pérdidas de la empresa en 20 meses de concesión, hasta febrero de 2016, ascendían a 2.741.477,09 euros. ( doc 133 a 140 actor; doc 38 demandado; pericial) DECIMO

CUARTO.- En el periodo 1-07-14 a 29-02-16, el número total de arrastres realizados fue de 51.803; los turnos establecidos en el Pliego en dicho periodo para prestar el servicio, atendiendo al personal existente, fueron 17.997, de donde resulta una media de 2,88 arrastres por trabajador en cada turno de 8 horas. (doc 38 demandado; pericial) DECIMO

QUINTO.- Las medidas adoptadas por la empresa a resultas de la Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo operada, han supuesto las siguientes consecuencias: -los conceptos salario base y antigüedad se abonan de acuerdo a los importes establecidos en el Convenio de aplicación. El art. 30 del Convenio regula el complemento personal de antigüedad, que en las nóminas se percibe como 'antigüedad consolidada', que se respeta a todos los trabajadores que lo percibían a fecha 31-12-1996 en las mismas condiciones que antes de operar la MSCT.

-se suprimen los conceptos 'otros complementos', 'prima de administración', 'complemento fijo' aun cuando pudieran estar reconocidos en contratos de trabajo.

-se suprimen los complementos abonados en nómina como ' incentivo producción/dedicación', aun cuando pudieran constar en contrato.

-el quebranto de moneda se abona a todos los trabajadores, aun cuando no lleven a cabo efectivas actividades de cobro, con importe mensual de 10 euros para empleados de parque móvil, ( conductores), y 50 euros para los trabajadores de cobro.

-se establecen nuevas primas, en concreto: -prima anual objetivos servicios, que depende del número de arrastres anuales según la escala establecida, que se comienza a percibir a partir de los 45.000 arrastres anuales, e incluye los conceptos retirada a base; cobro en ruta y vehículos abandonados.

-prima por turno parque móvil, prevista para los conductores caso de alcanzar determinado número de arrastres por turno, según las cifras que constan en el Anexo, incluyendo no solo las retiradas a base o arrastres, sino también cobro en ruta y vehículos abandonados.

-prima individual parque móvil, a percibir por conductor que alcance los niveles de productividad que se establecen por la empresa incluyendo los tres tipos de servicios referidos.

-plus de turnicidad, previsto en el Convenio de aplicación que supone abonar a todos los trabajadores, sin condicionante alguno, el importe de 50 euros mensuales en los 12 meses del año por prestar servicios a turnos. ( doc 17, 29, 30, 31, 33, 48, 67, 68 demandado) DECIMO

SEXTO.- El Ayuntamiento de Valencia en resolución de fecha 22-07-2016, desestimó la solicitud deducida por la empresa el 29-03-2016, de resolución contractual por causa imputable a la Administración, desestimando igualmente la solicitud de reordenación de medios, remitiendo el Expediente al Servicio de Contratación para que inicie los trámites en orden a la resolución del contrato. (doc 230 a 234 actor; doc 62 demandado) DECIMOSEPTIMO.- El Ayuntamiento de Valencia ha iniciado expedientes sancionadores frente a la UTE, resolviendo en resolución de 13-01-2017 imponer sanción por importe de 9.600,00 euros, al estimar cometidas 12 infracciones graves por no tener disponibles por turno de servicio el número de grúas que ofertó en el periodo entre el 27 de mayo y el 2 de junio de 2016. En resolución de 15-07-16, se sanciona a la UTE estimando cometidas 11 infracciones graves, con multa de 6.611,00 euros por el mismo motivo en diferente periodo. En resolución de 27-01-2016 se impone sanción por importe de 47.000 euros, estimando cometidas 47 infracciones graves por igual conducta, en el periodo entre julio y agosto de 2016. Consta sanción por importe de 46.000 euros en resolución de 27-01-17, derivada de incumplimientos entre junio y julio de 2016, y anterior de 23-09-2016, por importe de 10.400 euros, y de 29-07-16, que asciende a 7.212 euros.

La empresa ha promovido al menos tres recursos en sede contencioso administrativo contra acuerdos sancionadores. ( doc 210 a 229 actor; doc 75, 76 demandado; tomo II ) DECIMOCTAVO.- En fecha 3-02-2017 en sesión ordinaria de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Valencia, se acordó iniciar actuaciones en orden a la resolución del contrato para la prestación del servicio de retirada de vehículos en la vía pública en el término de la ciudad de Valencia, ante la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos inicialmente pactados, así como la posibilidad de producción de una lesión grave a interés publico de continuarse ejecutando la prestación en esos términos. (doc 235 a 247 actor) DECIMONOVENO.- En el periodo 1-07-14 a 30-06-15, el número de llamadas efectuadas a la Policía Local de Valencia relacionadas con el Servicio de Grúa Municipal, sin recurso asignado, fue de 3.989, y con recurso asignado, de 19.959, total 23.948. En el periodo 1-07-15 a 18-10-16, fue de 6.665 llamadas sin recurso asignado, y 26.873 llamadas con recurso asignado, total 33.538.

El concepto ' sin recurso asignado' son llamadas en que el operador no asigna el servicio por distintos motivos, como llamadas solicitando información, reiteración de otras, falta de recursos disponibles en ese momento, o desistimiento de la solicitud-reclamación; el concepto 'con recurso asignado', se refiere a llamadas que el operador traslada el servicio a una unidad para su cumplimiento, quien en su actuación da solución a la reclamación, lo que no siempre da lugar a la retirada del vehículo. ( folios 65, 82, 83) VIGESIMO.- El número de recursos que la empresa pone a disposición diariamente para la efectiva prestación del servicio, está suponiendo un aumento del tiempo de respuesta, dando lugar a servicios nulos en los que no llega a producirse el enganche del vehículo, lo que supone que, de forma habitual se realicen de dos o tres arrastres por cada turno y trabajador. ( testifical Sr. Hipolito , Sr. Nicanor ) VIGESIMO
PRIMERO.- La demanda que da origen a estos autos consta presentada en fecha 13-06-2016 ante el RUE del Decanato de los Juzgados de Valencia. (folio 1)

TERCERO. - Que en fecha 21de marzo de 2017 se dictó Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva dice literalmente:'DISPONGO: Se aclara la resolución dictada en las presentes actuaciones en el sentido de determinar que en el encabezamiento como en el fallo de la sentencia se nombra como presidente del Comité de Empresa a D. Gustavo , la misma debe quedar del siguiente tenor literal: ' Gustavo '.



CUARTO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada UTE PAVAPARK AUPLASA GRUA DE VALENCIA., habiendo sido impugnado Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .1. La cuestión previa que, a modo de resumen de lo acontecido a su juicio, se plantea por la parte recurrente antes de formular los concretos motivos de recurso, no está prevista como posible en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) que en su artículo 196.2 , después de indicar que 'en el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamientos jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidos. En todo caso se razonará la pertinencias y fundamentación de los motivos', por lo que esta 'cuestión previa' no merece contestación alguna, en armonía con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional 71/2002, de 8 de abril ).

2.El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la LJS, figurando como ' introducción' al motivo, un alegato sobre la relevancia para el fallo de las revisiones que se iban a exponer y su apoyo documental, 'introducción' que tampoco está prevista en el artículo 196.2 de la LJS, y que por ello no merece más contestación, teniendo en cuenta a mayor abundamiento que el artículo 196.3 de la LJS se limita a indicar: 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende. A continuación en ocho apartados propone: A) Se modifique el hecho probado tercero del que ofrece esta redacción: 'La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia en sesión de fecha 23-05-2014, con efectos de 1 de julio, acordó adjudicar a la demandada la gestión del Servicio Público de Retirada de Vehículos en las vías públicas del término municipal de Valencia, bajo la modalidad de concesión por un periodo de ocho años, suscribiéndose en fecha 18-06-2016 el contrato para la gestión del servicio público de retirada de vehículos en la vía pública en el término de la ciudad de Valencia. La gestión de este servicio público con anterioridad estaba adjudicado a UTE SERVICLEOP-CLEOP, con el personal que fue posteriormente subrogado por la demandada. El objeto del contrato adjudicado ostentaba carácter mixto, por cuanto el mismo se encuentra referido a diversas prestaciones, comprendiendo por un lado la retirada de vehículos de la vía pública que pudieran estar incursos en cualquiera de las causas que para esta actuación prevén las normas de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y elló a requerimiento de los agentes de la Policía Local y/o autoridad municipal competente, así como su guarda y custodia, y por otro, la gestión de la recaudación de los derechos económicos a favor del Ayuntamiento de Valencia que, por razón de la prestación del servicio, sean exigibles a los titulares y /o responsables de vehículos retirados. Los únicos ingresos de la UTE provienen de la retirada de vehículos de la vía pública. Es decir los ingresos son directamente proporcionales al número de servicios no existiendo otra vía de proceddencia de ingresos. Como consecuencia del citado contrato y la cláusula 25 de las Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de Gestión del Servicio Público de Retirada de vehículos en las vías públicas, denominada 'subrogación del personal', UTE PAVAPARK venía obligada a absorber al personal que hasta ese momento prestaba servicios en el contrato previo, lo que hizo. (doc 24 a 27 actor; doc 61, 74 demandado). B) Se añada otro hecho probado que diga: '

QUINTO BIS: En fecha 25 de mayo de 2015 se emitió informe por el Servicio de Policía Local de Valencia, sobre la reordenación del servicio de retirada de vehículos de la vía pública en el término municipal de Valencia para garantizar la cláusula de calidad en el que se reconoce que el Pliego de Cláusulas Administrativas ha tomado como criterio definidor de las prestaciones el número de retiradas durante el período 2008-2012. Asimismo se indica en el citado informe que se ha producido un descenso significativo de la media mensual de retirada de vehículos , si tenemos en cuenta los datos que fueron tomados en consideración al tiempo de la licitación. Entiende la Policía Local en dicho Informe que existe un desajuste entre los recursos puestos a disposición por el Contratista para la prestación del servicio y propone una reordenación de los recursos con el consiguiente dimensionamiento de los que habría de disponer el adjudicatario'. C) Se modifique el hecho probado sexto indicando: '

SEXTO.- En fecha 24 de marzo de 2016, consta emitido nuevo informe pericial sobre la situación de la UTE y la prestación del servicio de retirada de vehículos de la vía pública, que analiza el periodo entre 1-07-2014 hasta el 29-02-2016, que obra en autos y se da por reproducido. El mismo concluye que en dicho periodo, se observa un descenso del 65,23% de los servicios o retiradas respecto al Pliego de Prescripciones Técnicas que sirvió de base a la elaboración de la oferta presentada por la UTE, de lo que ha derivado una reducción de ingresos del 18,92%. Dicho informe cuantifica las pérdidas en 20 meses de concesión en 2.741.477,09 euros, considerando la existencia de un sobredimensionamiento de medios adscritos al servicio y una disminución del número de solicitudes de retirada por la Policía Local. ( doc 38 demandado; pericial)' . D) Se modifique el hecho probado duodécimo con la siguiente redacción: 'DUODÉCIMO.- Los pliegos de Clásulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que rigen el contrato fueron aprobados mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de fecha 26 de julio de 2013. La cláusula 4º del Pliego de Prescripciones Técnicas, dedicado a la organización del servicio, establece equipos mínimos de actuación formados por el vehículo ( grúa ) y conductor, para atender los diferentes turnos, que en día laborable en turno de mañana y tarde son 20 grúas; y en el de noche, dos, salvo las noches de jueves a sábado y víspera de festivo, que son 5, pudiendo reducirse los días laborables y plazas en servicio un 33% en el mes de julio y un 66% en agosto. En el anterior concurso, los equipos mínimos de actuación eran 25 vehículos para la mayor parte de turnos de trabajo. No obstante, estos servicios mínimos podrían ampliarse a requerimiento de los servicios de Policía Local. La empresa adjudicataria incrementó los medios materiales previstos en el pliego, 20 vehículos grúa de arrastre, aportando 3 grúas adicionales de reserva como mejora. ( doc 126 a 132, 141 a 193, 194 a 205 actor; doc 3 demandado; testificales ) . De acuerdo con la propuesta realizada por la adjudicataria, estas tres grúas adicionales se dispondrán ante la posibilidad de no utilización de las 20 grúas adscritas al servicio por varios motivos (averías, revisiones periódicas, etc). Estas tres grúas servirían también de refuerzo cuando sea necesario en momentos puntuales, fiestas locales (fallas, festivos locales), eventos deportivos, musicales etc. La utilización de estas grúas estará siempre en coordinación con la policía local de Valencia'.

E) Se modifique el hecho probado decimotercero indicando: 'DECIMO

TERCERO.- El Pliego de Cláusulas Administrativas ha tomado como criterio definidor de las prestaciones, medios materiales y humanos para el contrato suscrito con la adjudicataria, el número de retiradas durante el período 2008-2012. El número de servicios realizados en el período 2008-2012. El número de servicios realizados en el período 2008-2012, contenidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en el periodo 2008-2012, con inclusión de retirados a base, enganchados vía pública y abandonados, que tenía una tendencia descendente, con los siguientes datos: 2008, 85.841; 2009, 81.893; 2010, 72.649; 2011, 64.850; 2012, 64.757, lo que supone una media anual de 73.998 arrastres y una media mensual de 6.167 servicios. En el periodo 1-07-14 a 30-06-15, primer año de concesión, el número de retiradas anuales, con inclusión de retiradas, enganchados vía pública y abandono, fue de 34.648, media mensual de 2.887, lo que implica una reducción del 53,18% con respecto a los datos de 2008-2012. En el periodo entre julio de 2015 a febrero de 2016, se han realizado 17.155 servicios, con inclusión de retiradas, enganchados vía pública y abandono, media mensual de 2.144, lo que implica una reducción del 65,23% con respecto a los datos de 2008-2012. El primer año de explotación de la concesión los ingresos derivados de los servicios mensuales prestados ascendieron a 3.585.700,73 euros, IVA no incluido; en el periodo julio de 2015, a febrero de 2016, fueron de 1.938.129,99 euros, lo que supone una reducción del 18,92% proporcional respecto a la misma media de ocho meses del año anterior.

Las pérdidas de la empresa en 20 meses de concesión, hasta febrero de 2016, ascendían a 2.741.477,09 euros. ( doc 133 a 140 actor; doc 38 demandado; pericial). Durante los dos años de ejercicio de la concesión la adjudicataria ha mantenido el número medio de empleados de la concesión, respecto a los que fueron subrogados de la anterior adjudicataria. En concreto, 90 trabajadores fueron subrogados y el promedio en el primer año de la concesión fueron 9,28 y el promedio del segundo año fueron 93,3'. F) Se modifique el hecho probado decimocuarto otorgándole esta redacción: 'DECIMO

CUARTO.- En el periodo 1-07-14 a 29-02-16, el número total de arrastres realizados fue de 51.803; los turnos establecidos en el Pliego en dicho periodo para prestar el servicio, atendiendo al personal existente, fueron 17.997, de donde resulta una media de 2,88 arrastres por trabajador en cada turno de 8 horas. De acuerdo con los datos 2008-2012 la media de arrastres por turno era de 6,76, por lo que se ha producido una reducción de la productividad del 57.40%. (doc 38 demandado; pericial). G) Se añada un nuevo ordinal al relato histórico que diga: DECIMO

CUARTO BIS.- Finalizado el segundo año de la concesión, el número de servicios realizados en dicho año fue de 24.237, lo que supone una reducción con respecto a los datos de servicios de 2008-2012 del 67,25%, y una reducción del 30,05% respecto al primer año de concesión. Las pérdidas en el segundo año de la concesión fueron de 2.743.827 euros, lo que implica unas pérdidas acumuladas de la concesión de 4.186.662,45 euros' . H) Se modifique el hecho probado decimosexto indicando: 'DECIMO

SEXTO.- El Ayuntamiento de Valencia en resolución de fecha 22-07-2016, desestimó la solicitud deducida por la empresa el 29-03-2016, de resolución contractual por causa imputable a la Administración, desestimando igualmente la solicitud de reordenación de medios, remitiendo el Expediente al Servicio de Contratación para que inicie los trámites en orden a la resolución del contrato. (doc 230 a 234 actor; doc 62 demandado). En la citada Resolución el Ayuntamiento de Valencia reconoce que los datos aportados por la concesionaria ponen de manifiesto que se están produciendo pérdidas que pueden comprometer gravemente la buiena marcha del servicio. Asimismo, se reconoce que la inviabilidad económica, de seguir la tendencia de disminución de servicios, puede derivar en la imposibilidad de la prestación del servicio público con la calidad y eficiencia exigible'.

3.Las revisiones fácticas propuestas merecen prosperar pues así se deducen directamente de la documental en que se apoyan, salvo la tercera y la tercera parte de la cuarta, pues la redacción de la sentencia en estos aspectos permitiría a la Sala examinar en su integridad la documental en que se apoyan.



SEGUNDO .1 El siguiente y último motivo de recurso, se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS denunciando 'la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y la jurisprudencia que lo interpreta, en concreto se alega vulneración de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 16 de mayo de 2011, Recurso 197/2010 (La Ley 83317/2011) y de fecha 26 abril de 2013, Recurso 2396/2012 (La Ley 49160/2013), en relación a la causa productiva alegada por mi representada para justificar el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de carácter colectivo, llevado a cabo' . Argumenta en síntesis que deduciéndose de lo declarado en los hechos probados séptimo y octavo que la demandada como consecuencia de la disminución drástica del número de arrastres o retiradas de vehículos de la vía pública, disminución que dio lugar a unas pérdidas económicas cuantiosas y la disminución de los ingresos de la UTE la demanda debió ser desestimada, incidiendo en cinco apartados en la doctrina jurisprudencial invocada como infringida, transcribiendo parte de la fundamentación jurídica de las sentencias del Tribunal Supremo que menciona; que existía causa productiva que justificaba la modificación sustancial adoptada (alegando que los únicos ingresos de la UTE provenían de la realización de los servicios de retirada de vehículos de la vía pública, retirada que dependía única y exclusivamente de los requerimientos que se recibían en la empresa por parte de la Policía Local y que de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Quinta del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que regía el contrato y lo declarado en el hecho probado decimotercero -tanto en su redacción original como en la propuesta en vía de revisión fáctica-, así como en el informe pericial que mencionaba en relación con el hecho probado decimocuarto, existía disminución de los arrastres y sobredimensionamiento de plantilla, habiéndose mantenido no obstante el número medio de empleados, agravándose la situación en el segundo año de la concesión, destacando el contenido del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia de 22 de julio de 2016 y el Informe del Servicio de Policía de 25 de mayo de 2015, de los que se deduce la inviabilidad económica de la contrata, concluyendo que existía causa productiva, siendo ajustada a derecho y justificada la modificación la modificación sustancial operada); que la medida era razonable al tener efecto directo sobre el nivel de ingresos y ser por ello la reducción de salarios la medida más idónea, máxime cuando se establecen una serie de primas y conceptos salariales que hacen que, aún con la medida los salarios resultantes sean superiores a los de la norma convencional, vinculando las primas a la retirada de vehículos; que había sentencias, como la de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 10 de enero de 2014 y de Madrid de 11 de marzo de 2013 , que habían decidido supuestos semejantes en el sentidso pretendido; criticando por último los argumentos de la sentencia de instancia, apoyando la crítica en información extraída de la página web del Ayuntamiento de Valencia, que traslada al motivo, así como certificación del Secretario General del Ayuntamiento de Valencia, copia de la cual transcribe también en el motivo.

2.A tenor de lo dispuesto en el artículo 41.1, párrafo primero, del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, 'La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

3.Del relato histórico de la sentencia de instancia, complementado con los datos que se han incorporado por esta resolución, destacamos: A 'La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia en sesión de fecha 23-05-2014, con efectos de 1 de julio, acordó adjudicar a la demandada la gestión del Servicio Público de Retirada de Vehículos en las vías públicas del término municipal de Valencia, bajo la modalidad de concesión por un periodo de ocho años, suscribiéndose en fecha 18-06-2016 el contrato para la gestión del servicio público de retirada de vehículos en la vía pública en el término de la ciudad de Valencia. La gestión de este servicio público con anterioridad estaba adjudicado a UTE SERVICLEOP-CLEOP, con el personal que fue posteriormente subrogado por la demandada. El objeto del contrato adjudicado ostentaba carácter mixto, por cuanto el mismo se encuentra referido a diversas prestaciones, comprendiendo por un lado la retirada de vehículos de la vía pública que pudieran estar incursos en cualquiera de las causas que para esta actuación prevén las normas de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y elló a requerimiento de los agentes de la Policía Local y/o autoridad municipal competente, así como su guarda y custodia, y por otro, la gestión de la recaudación de los derechos económicos a favor del Ayuntamiento de Valencia que, por razón de la prestación del servicio, sean exigibles a los titulares y /o responsables de vehículos retirados. Los únicos ingresos de la UTE provienen de la retirada de vehículos de la vía pública. Es decir los ingresos son directamente proporcionales al número de servicios no existiendo otra vía de proceddencia de ingresos. Como consecuencia del citado contrato y la cláusula 25 de las Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de Gestión del Servicio Público de Retirada de vehículos en las vías públicas, denominada 'subrogación del personal', UTE PAVAPARK venía obligada a absorber al personal que hasta ese momento prestaba servicios en el contrato previo, lo que hizo. B) En fecha 23 de marzo de 2015, la empresa solicitó al Ayuntamiento la reordenación del servicio, al objeto de ajustar a la realidad los equipos de actuación necesarios para las operaciones de enganche y desenganche de vehículos, considerando que, ante la reducción de la demanda de servicios así como del 'stockaje' inicial de vehiculos abandonados el número de plazas mínimas exigidas en los depósitos no resulta proporcionado. Previa emisión de informe pericial de fecha 7-08-2015 a instancia de la empresa, sobre estados financieros, viabilidad económica y valoración del reequilibrio al contrato para la gestión del servicio de grúas que venía prestando la demandada, que analiza el servicio entre 1-07-14 y 30-06-15, que concluye la inviabilidad de la actividad laboral desde una perspectiva racional económica, la empresa presenta la Ayuntamiento en fecha 23-12-2015 una solicitud de reequilibrio económico-financiero del contrato a restaurar por la Administración, solicitando la cantidad de 1.554.086,45 euros sin IVA e intereses, que corresponde al periodo entre el inicio del contrato y el 30-06-15, desestimada en resolución de 15-04-16, contra la que se interpuso por la UTE recurso contencioso administrativo, PO 116/16, JCAdm nº 1 de Valencia, del que no consta sentencia. Iniciadas negociaciones de un nuevo acuerdo de empresa, y tras diversas reuniones, el 27-01-2016 la empresa comenzó a entregar a los trabajadores una comunicación individual, con el mismo contenido, en la que les indicaba la pérdida de vigencia del Acuerdo de empresa, y su inaplicación con efectos de 1-01-2016, siendo afectados el salario base y antigüedad; prima administración, complemento fijo y otros complementos; quebranto de moneda; resto de condiciones salariales y sociales, ( complemento IT, crédito horario de delegados sindicales, festivos y operativos de fin de semana, horarios, jornada laboral y vacaciones). Disconforme, la parte actora promovió demanda de conflicto colectivo, que dio lugar a los autos nº 130/16, seguidos ante el Juzgado Social nº 13 de Valencia, que en fecha 5-07-2016 dictó sentencia , que obra en autos y se da por reproducida en su integridad, desestimatoria de la demanda, confirmada por el TSJ de la Comunidad Valenciana, al desestimar el recurso de suplicación promovido por los trabajadores.

Dicha sentencia, entre otros extremos, concluye la existencia de un único acuerdo de empresa, con vigencia limitada, primero a 31-12-14, siendo prorrogada por las partes hasta el 31-12-2015, siendo calificado como extraestatutario, sin que para dejar el mismo sin efecto fuera exigible llevar a cabo un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. C) En fecha 25 de mayo de 2015 se emitió informe por el Servicio de Policía Local de Valencia, sobre la reordenación del servicio de retirada de vehículos de la vía pública en el término municipal de Valencia para garantizar la cláusula de calidad en el que se reconoce que el Pliego de Cláusulas Administrativas ha tomado como criterio definidor de las prestaciones el número de retiradas durante el período 2008-2012. Asimismo se indica en el citado informe que se ha producido un descenso significativo de la media mensual de retirada de vehículos , si tenemos en cuenta los datos que fueron tomados en consideración al tiempo de la licitación. Entiende la Policía Local en dicho Informe que existe un desajuste entre los recursos puestos a disposición por el Contratista para la prestación del servicio y propone una reordenación de los recursos con el consiguiente dimensionamiento de los que habría de disponer el adjudicatario. D) En fecha 24 de marzo de 2016, consta emitido nuevo informe pericial sobre la situación de la UTE y la prestación del servicio de retirada de vehículos de la vía pública, que analiza el periodo entre 1-07-2014 hasta el 29-02-2016, que obra en autos y se da por reproducido. El mismo concluye que en dicho periodo, se observa un descenso del 65,23% respecto al Pliego de Prescripciones Técnicas que sirvió de base a la elaboración de la oferta presentada por la UTE, de lo que ha derivado una reducción de ingresos del 18,92%. Dicho informe cuantifica las pérdidas en 20 meses de concesión en 2.741.477,09 euros, considerando la existencia de un sobredimensionamiento de medios adscritos al servicio y una disminución del número de solicitudes de retirada por la Policía Local. E) El 16 de mayo de 2016, la UTE comunica al Comité de Empresa y a los trabajadores de forma individual la decisión final de proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo la fecha de entrada en vigor el 1 de junio de 2016. Dicha medida consiste en acometer una reducción salarial con motivo de la causa productiva, con una significativa caída del número de retiradas de vehículos en la vía pública, constatando una clara divergencia entre las retiradas reales y la previsión del número de servicios contenida en la cláusula 5ª del pliego, con referencias al informe pericial, que indica que en los pliegos para el periodo 08-12, son 73.998 retiradas anuales, media mensual de 6.167 retiradas, y en el primer año la caída es del 53,18%, y entre el 1-07-15 y el 29-02-16, son 17.155 servicios, con reducción del 65,23% respecto a la previsión del pliego. Tras fijar el número de servicios efectivamente realizados indica que la productividad teórica ha descendido un 57,40% respecto a la productividad media que se deduce de los medios que exige el pliego, lo que acredita la causa alegada, que tiene consecuencias económicas para la UTE, acreditando la necesidad de acometer el ajuste en la cuantía salarial de la plantilla.

Tras analizar la situación económica de la concesión, y el importe de los ingresos por servicios mensuales prestados entre 07-14 y 06-15, y de 07-15 a 02-16, ofrece datos de la tendencia descendente, y los compara con los datos previstos en los pliegos, resultando una desviación respecto a los ingresos previstos en el contrato del 48,40%. Continúa la empresa indicando que no cabe sino acometer las medidas tendentes a reducir el gasto de la UTE, entendiendo que la reducción salarial que se propone, consistente en aplicar las tablas salariales del Convenio Colectivo Provincial de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Valencia contemplando, adicionalmente, unos complementos salariales variables en función de la facturación derivada del número de servicios, deviene en la medida idóneas para garantizar la viabilidad de la concesión. La medida implantada, que se detalla en el Anexo I, que se da por reproducido, consistirá en: -Tablas Salariales del Convenio Colectivo de aplicación. -Prima variable, de carácter anual, para toda la plantilla. -Prima por turno para el personal de parque móvil, de carácter mensual. -Prima individual para el personal de parque móvil, de carácter mensual. -Plus Turnicidad para el personal de parque móvil, jefes de tráfico y cobro, de carácter mensual. -Quebranto de moneda para el personal de parque móvil y cobro, de carácter mensual. F) Los pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que rigen el contrato fueron aprobados mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de fecha 26 de julio de 2013. La cláusula 4º del Pliego de Prescripciones Técnicas, dedicado a la organización del servicio, establece equipos mínimos de actuación formados por el vehículo ( grúa ) y conductor, para atender los diferentes turnos, que en día laborable en turno de mañana y tarde son 20 grúas; y en el de noche, dos, salvo las noches de jueves a sábado y víspera de festivo, que son 5, pudiendo reducirse los días laborables y plazas en servicio un 33% en el mes de julio y un 66% en agosto. En el anterior concurso, los equipos mínimos de actuación eran 25 vehículos para la mayor parte de turnos de trabajo. No obstante, estos servicios mínimos podrían ampliarse a requerimiento de los servicios de Policía Local. La empresa adjudicataria incrementó los medios materiales previstos en el pliego, 20 vehículos grúa de arrastre, aportando 3 grúas adicionales de reserva como mejora. G) El Pliego de Cláusulas Administrativas ha tomado como criterio definidor de las prestaciones, medios materiales y humanos para el contrato suscrito con la adjudicataria, el número de retiradas durante el período 2008-2012. El número de servicios realizados en el período 2008-2012. El número de servicios realizados en el período 2008-2012, contenidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en el periodo 2008-2012, con inclusión de retirados a base, enganchados vía pública y abandonados, que tenía una tendencia descendente, con los siguientes datos: 2008, 85.841; 2009, 81.893; 2010, 72.649; 2011, 64.850; 2012, 64.757, lo que supone una media anual de 73.998 arrastres y una media mensual de 6.167 servicios.

En el periodo 1-07-14 a 30-06-15, primer año de concesión, el número de retiradas anuales, con inclusión de retiradas, enganchados vía pública y abandono, fue de 34.648, media mensual de 2.887, lo que implica una reducción del 53,18% con respecto a los datos de 2008-2012. En el periodo entre julio de 2015 a febrero de 2016, se han realizado 17.155 servicios, con inclusión de retiradas, enganchados vía pública y abandono, media mensual de 2.144, lo que implica una reducción del 65,23% con respecto a los datos de 2008-2012.

El primer año de explotación de la concesión los ingresos derivados de los servicios mensuales prestados ascendieron a 3.585.700,73 euros, IVA no incluido; en el periodo julio de 2015, a febrero de 2016, fueron de 1.938.129,99 euros, lo que supone una reducción del 18,92% proporcional respecto a la misma media de ocho meses del año anterior. Las pérdidas de la empresa en 20 meses de concesión, hasta febrero de 2016, ascendían a 2.741.477,09 euros. Durante los dos años de ejercicio de la concesión la adjudicataria ha mantenido el número medio de empleados de la concesión, respecto a los que fueron subrogados de la anterior adjudicataria. En concreto, 90 trabajadores fueron subrogados y el promedio en el primer año de la concesión fueron 9,28 y el promedio del segundo año fueron 93,3'. H) En el periodo 1-07-14 a 29-02-16, el número total de arrastres realizados fue de 51.803; los turnos establecidos en el Pliego en dicho periodo para prestar el servicio, atendiendo al personal existente, fueron 17.997, de donde resulta una media de 2,88 arrastres por trabajador en cada turno de 8 horas. De acuerdo con los datos 2008-2012 la media de arrastres por turno era de 6,76, por lo que se ha producido una reducción de la productividad del 57.40%. Finalizado el segundo año de la concesión, el número de servicios realizados en dicho año fue de 24.237, lo que supone una reducción con respecto a los datos de servicios de 2008-2012 del 67,25%, y una reducción del 30,05% respecto al primer año de concesión. Las pérdidas en el segundo año de la concesión fueron de 2.743.827 euros, lo que implica unas pérdidas acumuladas de la concesión de 4.186.662,45 euros. I) Las medidas adoptadas por la empresa a resultas de la Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo operada, han supuesto las siguientes consecuencias: -los conceptos salario base y antigüedad se abonan de acuerdo a los importes establecidos en el Convenio de aplicación. El art. 30 del Convenio regula el complemento personal de antigüedad, que en las nóminas se percibe como 'antigüedad consolidada', que se respeta a todos los trabajadores que lo percibían a fecha 31-12-1996 en las mismas condiciones que antes de operar la MSCT.

-se suprimen los conceptos 'otros complementos', 'prima de administración', 'complemento fijo' aun cuando pudieran estar reconocidos en contratos de trabajo. -se suprimen los complementos abonados en nómina como ' incentivo producción/dedicación', aun cuando pudieran constar en contrato. -el quebranto de moneda se abona a todos los trabajadores, aun cuando no lleven a cabo efectivas actividades de cobro, con importe mensual de 10 euros para empleados de parque móvil, ( conductores), y 50 euros para los trabajadores de cobro. -se establecen nuevas primas, en concreto: -prima anual objetivos servicios, que depende del número de arrastres anuales según la escala establecida, que se comienza a percibir a partir de los 45.000 arrastres anuales, e incluye los conceptos retirada a base; cobro en ruta y vehículos abandonados. -prima por turno parque móvil, prevista para los conductores caso de alcanzar determinado número de arrastres por turno, según las cifras que constan en el Anexo, incluyendo no solo las retiradas a base o arrastres, sino también cobro en ruta y vehículos abandonados. -prima individual parque móvil, a percibir por conductor que alcance los niveles de productividad que se establecen por la empresa incluyendo los tres tipos de servicios referidos.

-plus de turnicidad, previsto en el Convenio de aplicación que supone abonar a todos los trabajadores, sin condicionante alguno, el importe de 50 euros mensuales en los 12 meses del año por prestar servicios a turnos. J) El Ayuntamiento de Valencia en resolución de fecha 22-07-2016, desestimó la solicitud deducida por la empresa el 29-03-2016, de resolución contractual por causa imputable a la Administración, desestimando igualmente la solicitud de reordenación de medios, remitiendo el Expediente al Servicio de Contratación para que inicie los trámites en orden a la resolución del contrato. En la citada Resolución el Ayuntamiento de Valencia reconoce que los datos aportados por la concesionaria ponen de manifiesto que se están produciendo pérdidas que pueden comprometer gravemente la buena marcha del servicio. Asimismo, se reconoce que la inviabilidad económica, de seguir la tendencia de disminución de servicios, puede derivar en la imposibilidad de la prestación del servicio público con la calidad y eficiencia exigible. K) En fecha 3-02-2017 en sesión ordinaria de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Valencia, se acordó iniciar actuaciones en orden a la resolución del contrato para la prestación del servicio de retirada de vehículos en la vía pública en el término de la ciudad de Valencia, ante la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos inicialmente pactados, así como la posibilidad de producción de una lesión grave a interés publico de continuarse ejecutando la prestación en esos términos. En fecha 3-02-2017 en sesión ordinaria de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Valencia, se acordó iniciar actuaciones en orden a la resolución del contrato para la prestación del servicio de retirada de vehículos en la vía pública en el término de la ciudad de Valencia, ante la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos inicialmente pactados, así como la posibilidad de producción de una lesión grave a interés publico de continuarse ejecutando la prestación en esos términos. (doc 235 a 247 actor). L) En el periodo 1-07-14 a 30-06-15, el número de llamadas efectuadas a la Policía Local de Valencia relacionadas con el Servicio de Grúa Municipal, sin recurso asignado, fue de 3.989, y con recurso asignado, de 19.959, total 23.948. En el periodo 1-07-15 a 18-10-16, fue de 6.665 llamadas sin recurso asignado, y 26.873 llamadas con recurso asignado, total 33.538. El concepto ' sin recurso asignado' son llamadas en que el operador no asigna el servicio por distintos motivos, como llamadas solicitando información, reiteración de otras, falta de recursos disponibles en ese momento, o desistimiento de la solicitud-reclamación; el concepto 'con recurso asignado', se refiere a llamadas que el operador traslada el servicio a una unidad para su cumplimiento, quien en su actuación da solución a la reclamación, lo que no siempre da lugar a la retirada del vehículo. LL) El número de recursos que la empresa pone a disposición diariamente para la efectiva prestación del servicio, está suponiendo un aumento del tiempo de respuesta, dando lugar a servicios nulos en los que no llega a producirse el enganche del vehículo, lo que supone que, de forma habitual se realicen de dos o tres arrastres por cada turno y trabajador.

4. Con tales antecedentes se impone la estimación del motivo ( aún sin considerar las sentencias de las Salas de lo Social de TSJ invocadas en el mismo, que carecen de naturaleza jurisprudencial ( artículo 1.6 del Código Civil ) ni la crítica vertida contra la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia toda vez que los recursos proceden, como principio general, contra el fallo de la sentencia y no frente a las argumentaciones de la misma (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2003 y 21 de junio de 2012 ) ni la transcripción de información contenida en la página web del Ayuntamiento de Valencia ni copia de la certificación del Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Valencia de 19 de octubre de 2016, al no reunir los requisitos exigidos por el artículo 233.1 de la LJS) , por cuanto que habiéndose acreditado (que A) El Pliego de Cláusulas Administrativas había tomado como criterio definidor de las prestaciones, medios materiales y humanos para el contrato suscrito con la adjudicataria, el número de retiradas durante el período 2008-2012. El número de servicios realizados en el período 2008-2012. El número de servicios realizados en el período 2008-2012, contenidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en el periodo 2008-2012, con inclusión de retirados a base, enganchados vía pública y abandonados, que tenía una tendencia descendente, con los siguientes datos: 2008, 85.841; 2009, 81.893; 2010, 72.649; 2011, 64.850; 2012, 64.757, lo que supone una media anual de 73.998 arrastres y una media mensual de 6.167 servicios.

B) En el periodo 1-07-14 a 30-06-15, primer año de concesión, el número de retiradas anuales, con inclusión de retiradas, enganchados vía pública y abandono, fue de 34.648, media mensual de 2.887, lo que implica una reducción del 53,18% con respecto a los datos de 2008-2012. En el periodo entre julio de 2015 a febrero de 2016, se han realizado 17.155 servicios, con inclusión de retiradas, enganchados vía pública y abandono, media mensual de 2.144, lo que implica una reducción del 65,23% con respecto a los datos de 2008-2012.

C) El primer año de explotación de la concesión los ingresos derivados de los servicios mensuales prestados ascendieron a 3.585.700,73 euros, IVA no incluido; en el periodo julio de 2015, a febrero de 2016, fueron de 1.938.129,99 euros, lo que supone una reducción del 18,92% proporcional respecto a la misma media de ocho meses del año anterior. D) Las pérdidas de la empresa en 20 meses de concesión, hasta febrero de 2016, ascendían a 2.741.477,09 euros. Durante los dos años de ejercicio de la concesión la adjudicataria ha mantenido el número medio de empleados de la concesión, respecto a los que fueron subrogados de la anterior adjudicataria. En concreto, 90 trabajadores fueron subrogados y el promedio en el primer año de la concesión fueron 92,8 y el promedio del segundo año fueron 93,3'. E) En el periodo 1-07-14 a 29-02-16, el número total de arrastres realizados fue de 51.803; los turnos establecidos en el Pliego en dicho periodo para prestar el servicio, atendiendo al personal existente, fueron 17.997, de donde resulta una media de 2,88 arrastres por trabajador en cada turno de 8 horas. F) De acuerdo con los datos 2008-2012 la media de arrastres por turno era de 6,76, por lo que se ha producido una reducción de la productividad del 57.40%. Finalizado el segundo año de la concesión, el número de servicios realizados en dicho año fue de 24.237, lo que supone una reducción con respecto a los datos de servicios de 2008-2012 del 67,25%, y una reducción del 30,05% respecto al primer año de concesión. Las pérdidas en el segundo año de la concesión fueron de 2.743.827 euros, lo que implica unas pérdidas acumuladas de la concesión de 4.186.662,45 euros) . entendemos, que la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la UTE demandada de acuerdo con lo indicado en los hechos probados octavo y decimoquinto debe estimarse conforme a derecho, atendido el tenor del artículo 41.1, párrafo primero, del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que se transcribió en el apartado 2 de este fundamento jurídico (complementado con la doctrina jurisprudencial invocada en el motivo, contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 mayo de 2011 , 26 abril de 2013 y 23 octubre de 2015 ) sin que a ello se oponga lo declarado en los hechos probados decimonoveno y vigésimo sobre el número de llamadas efectuadas a la Policía Local en los períodos allí indicados, distinguiendo llamadas sin recurso asignado, con recurso asignado y sobre 'servicios nulos', pues, pese a lo reseñado al respecto en los cinco últimos párrafos del fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, no estimamos que de las llamadas a la Policía Local efectuadas por ciudadanos en relación con el estacionamiento o existencia de vehículos en la vía pública, se debiera derivar sin más la actuación del servicio de grúa que gestiona la empresa demandada, sino que en todo caso sería necesaria la intervención previa, sobre el terreno, de la Policía Local constatando alguna infracción al respecto o alguna de las situaciones previstas en el artículo 105.1 del T.R. de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial , aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2015, de 20 de octubre, invocado también por la parte recurrente, y la consiguiente actuación en su caso del servicio de grúa, por lo que a estos efectos resulta anodino el número de llamadas efectuadas al respecto a la Policía Local, de las que no se puede deducir sin más actuación de la grúa evocando las expresiones 'recurso asignado' o 'servicio nulo', actuación de la Policía Local o Autoridad correspondiente por lo que esas llamadas no pueden implicar que se haya desvirtuado la existencia de 'probadas razones' que justifiquen la modificación sustancial, tal y como se exige en el artículo 41.1, párrafo primero, del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.



TERCERO . Corolario de todo lo razonado será la estimación del recurso interpuesto y consiguiente revocación de la sentencia de instancia para rechazar la pretensión ejercitada, de la que se absolverá a la empresa demandada. Sin costas (artículo 235.2 de la LJS).

F A L L O Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de UTE PAVAPARK AUPLASA GRUA DE VALENCIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Valencia, el día veintiocho de febrero de dos mil diecisiete en proceso de conflicto colectivo seguido contra la misma a instancia del COMITE DE EMPRESA de la UTE PAVAPARK AUPLASA GRUA DE VALENCIA, y con revocación de la expresada sentencia debemos declarfar como declaramos no haber lugar a la pretensión ejercitada por dicho COMITÉ, absolviendo de la misma a UTE PAVAPARK AUPLASA GRUA DE VALENCIA. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2132 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.