Sentencia Social Nº 259/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 966/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000259/2016

En Santander, a 15 de Marzo del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por JESÚS VELA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jesús Manuel siendo demandado JESÚS VELA S.L. sobre Cantidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de junio de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º.- Jesús Manuel ha venido trabajando en la empresa Jesús Vela S.L. con la categoría profesional de conductor mecánico, siendo su retribución de 53,05 euros/día y antigüedad de 14 de mayo de 1997.

2º.-La empresa Jesús Vela S.L. ejerce su actividad laboral dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera.

3º.-El artículo 7 de dicho Convenio Colectivo establece en su número 2.4, y como Tiempo de Presencia, que 'Es el periodo de la jornada que estando fuera del tiempo efectivo de trabajo, el trabajador se encuentra a disposición de la empresa sin efectuar los trabajos comprendidos dentro del tiempo efectivo. Las horas de presencia no computaran a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de horas extraordinarias, sin perjuicio de que su remuneración salarial global, sea como mínimo, de igual cuantía que la hora ordinaria de trabajo, siendo el tiempo de presencia de hasta un máximo de 20 horas a la semana'.

4º.- El artículo 7.3 del citado Convenio Colectivo establece que 'Se acuerda que los discos diagrama del tacógrafo, sean documentos válidos a todos los efectos ante la Autoridad Laboral para dilucidar cualquier problema que surja en la relación contractual, tales como, entre otros, la determinación de la jornada y el cómputo de horas extraordinarias tiempos de presencia y descansos. Se facilitará como parte de trabajo, fotocopia sellada del disco diagrama del tacógrafo para todo aquel trabajador que expresamente lo solicite.

5º.-El trabajador Jesús Manuel ha completado los siguientes periodos de espera-horas de presencia en la empresa Jesús Vela SL:

JUNIO 2012

JULIO 2912

AGOSTO 2012

SEPTIEMBRE 2012

OCTUBRE 2012

NOVIEMBRE 2012

DICIEMBRE 2012

ENERO 2013

FEBRERO 2013

MARZO 2013

Total horas: 237:37

Horas de presencia: 63:56

Total horas: 149:17

Horas de presencia: 49:50

Total horas: 321:21

Horas de presencia: 80:39

Total horas: 265:01

Horas de presencia: 87:64

Total horas: 219:00

Horas de presencia: 87:59

Total horas: 228:12

Horas de presencia: 117:17

Total horas: 175:22

Horas de presencia: 91:42

Total horas: 195:17

Horas de presencia: 88:33

Total horas: 230:26

Horas de presencia: 93:51

Total horas: 132:14

Horas de presencia: 55:56

presencia.

6º.-La empresa Jesús Vela S.L. no ha abonado cantidad alguna por dichas 814,67horas de

7º.-El importe de hora de presencia es de 8,43 euros/hora lo que hace un total de 6.867,66 euros.

8º.-En fecha 9 de julio de 2013 tuvo lugar Acto de Conciliación ante el Orecla con el resultado de Sin Avenencia.'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Jesús Manuel contra JESÚS VELA S.L. y en su consecuencia debo declarar y declaro haber lugar a los pedimentos contenidos en la demanda, condenando a la demandada al pago al actor de la cantidad de 6.867,66 euros .'

CUARTO.- Con fecha 11-8-15 se dictó Auto de Aclaración de Sentencia por S.Sª cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Acuerdo la aclaración de la sentencia dictado/a en las presentes actuaciones de 11-6-15 en los siguientes términos:

Se añadirá un último párrafo al Fundamento Jurídico Cuarto en el sentido siguiente: 'Teniendo en cuenta el límite de la cantidad reclamada, de 4.617,48 euros, y la desestimación de la cantidad correspondiente al mes de mayo de 2012 se realizará el pronunciamiento judicial en la cifra de 3.900,51 euros'.

Igualmente se subsanará el Fallo sustituyendo la cifra de 6.867,66 euros expresada en el mismo, por la de 3.900,51 euros.

Permanecerán invariables el resto de los pronunciamientos contenidos en esa resolución judicial.'

QUINTO. - Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Las revisiones que se postulan de los hechos probados no pueden ser estimadas. Se pretende la supresión del ordinal cuarto porque se afirma estrictamente jurídico y aunque lleva razón la parte recurrente respecto a referido significado de tal ordinal, que se limita a transcribir el contenido del artículo 7 del Convenio Colectivo que define el tiempo de presencia, y que ha de abordarse en los fundamento de derecho, se trata de una modificación irrelevante para el signo del fallo.

También sin trascendencia el dato de que el actor rellenaba mensualmente de su puño y letras los partes de trabajo y también, por ello, del periodo reclamado, ya que, si bien nadie niega tal dato, la referencia que en los mismos se hace al tiempo de disposición, a falta de prueba en contrario, y no justificado ningún fraude, se asimila a horas de presencia, dada la valoración adicional de un uso al que nunca puso repararos ni objeción la empresa. En definitiva, la elaboración manual y unilateral de los partes por el actor no es argumento que les reste valor alguno, como se pretende.

La revisión del ordinal quinto también ha de ser desestimada porque la expresión de que el trabajador ha completado determinados períodos de espera-horas de presencia, en la empresa demandada, no tiene estricto significado predeterminante por sí misma, en virtud de un eventual significado jurídico, al margen de la valoración, sino que es consecuencia precisamente de ésta y de la prueba en general, que permite la asimilación entre horas de disposición y horas de presencia. Completar un determinado tipo de horas tiene un significado fáctico y parte de la consideración de que tales horas se realizaron en unas determinadas circunstancias, ya que exigen estar a disposición de la empresa sin efectuar los trabajos efectivos.

Concepto predeterminante del fallo es aquella frase o palabra, cuya comprensión, que por estar dentro del ámbito de la técnica jurídico-laboral, exige especiales conocimientos de derecho sin que tengan tal consideración las afirmaciones que, aun comprendiendo expresiones también utilizadas por la ley o el convenio, no incorporan una noción jurídica sino un simple dato fáctico o de contenido meramente descriptivo ( TS ss. 17-12-75 , 27-10-77 ).

Siquiera, incluso, cuando consideráramos que una cosa es la valoración del juzgador al sentar el relato histórico y otra la calificación jurídica de los datos de hecho subsumidos en la norma, y que tal valoración implica, en este caso, calificación y que se prejuzga el fallo, de forma que se tenga por no puesta la afirmación predeterminante ( TS s. 19-6-89 ), de manera que solo expresáramos que el trabajador registró los períodos de disposición, la consecuencia es la misma. No puede obviarse la identificación de tales períodos con las horas de presencia, y aun cuando la situáramos en la fundamentación jurídica, dada la existencia de un uso que asimila los conceptos y la carencia de justificación, imputada correctamente a la empresa, conforme a las reglas de la distribución de la prueba, de que no todas las horas registradas eran de presencia.

En cualquier caso, tal identificación, se entienda constancia fáctica o conclusión jurídica, es fruto de la valoración de la prueba y no predeterminante por sí mismo, aunque no convenga a la parte recurrente, ya que, a fin de cuentas, la sentencia es un silogismo y el fallo consecuencia lógica de sus antecedentes: es decir, si se entiende que el trabajador realizó determinadas horas de espera-horas de presencia, estas deberán ser abonadas.

Las razones expuestas nos llevan a insistir en la irrelevancia de que fuera el trabajador quien registrara los períodos de disposición porque lo trascendente, tras la valoración judicial de la prueba, es que tales períodos de disposición se asimilen a horas de presencia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, construyendo el recurso de suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de enero ). Por ello, a diferencia del recurso actual, cuando tal valoración de instancia ha favorecido, al contrario, a esta misma empresa, sentencia de 270/2014, de 10 de abril de 2014 , los argumentos también han apelado a la prevalencia de tal valoración judicial de instancia.

SEGUNDO .- Se denuncia la infracción del artículo 7.2.4 de la Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por Carretera de la Comunidad de Cantabria para los años 2008 a 2010 en ultraactividad hasta 31 de diciembre de 2013, en relación con el artículo 28.3 del Acuerdo General de las empresas de transporte de mercancías por carretera, aplicable por expresa adhesión del Convenio Regional establecida en su artículo 46. También se alega la vulneración del artículo 8 del real Decreto 1561/1995, de 21-9 , sobre jornadas especiales de trabajo.

En resumen, considera el recurso que, el actor ha registrado las horas como horas de disposición y no ha cumplido con los elementos constitutivos de la pretensión, en el sentido de acreditar que todos esos períodos de disposición se correspondieran con horas de presencia. Es decir, no comparte el criterio de equivalencia utilizado. Sin embargo, como también expresa, se manifiesta no solo tal discrepancia respecto del criterio judicial sino también en relación al informe pericial, pasando por encima de éste y apelando a la carencia de prueba o al valor de la que la demandada aporta, los partes de trabajo, aludiendo a que el trabajador registraba en le tacógrafo una jornada de disposición masiva e indiscriminada y que sin especificaciones posteriores oculto después en los partes. Es decir, sin precisar las funciones correspondientes a tal disposición, que no pueden asimilarse a horas de presencia. Se alegan las reglas de la disposición probatoria del artículo 217.2 de la LEC .

Sin embargo, el motivo no puede ser acogido y por ello tampoco la referida infracción del artículo 7.2.4 del Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por Carretera y artículo 8 del real Decreto 1561/1995, de Jornadas Especiales de Trabajo , que define la hora de presencia a partir de una valoración distinta respecto a la prueba del tacógrafo o el concepto de disponibilidad como concepto diferenciado, de carácter mecánico, que exige la demostración de la condiciones exactas que dan derecho a las horas de presencia .

Ello no es admisible, ya que valorados tales medios de prueba en la instancia y, en concreto, los datos del tacógrafo, a partir de pericial, supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, que aprecia 'los elementos de convicción' (artículo 97.2 de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Social), sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. A estos efectos no basta apelar a tal diferenciación y los datos referidos a un determinado número de horas de presencia en el quinto de los hechos probados, justificar que no es admisible la revisión de la empresa recurrente.

Se alude a que los conceptos horas de presencia y de disponibilidad son diferentes. La disponibilidad sería una posición tacográfica que únicamente depende del trabajador, mientras la hora de presencia es un concepto legal distinto que retribuye las horas en las que el trabajador está a disposición de la empresa sin realizar trabajo efectivo. Se atribuye al actor que pone disponibilidad en momentos en los que realizan trabajos efectivos, por lo que dicha prueba no puede servir para justificar el total de horas de presencia que se reclaman cuando no se especifica cuáles lo son en realidad entre las que se registran de forma masiva e indiscriminada' como de disposición.

En realidad, se alude a la misma documental o pericial ya valorada Pero ésta no puede considerarse fehaciente y, por lo tanto, no permite evidenciar la existencia de un error en la valoración de la prueba ni tampoco una infracción de las normas de la carga de la prueba ( artículo 217 LEC ).

Los discos tacógrafos sólo son analizables en la instancia y los partes de trabajo aportados no son clarificadores. De este modo, al no existir relato fáctico que permita concretar qué hacía realmente el trabajador en cada hora computada como hora de presencia, debe respetarse el número total de horas que la sentencia de instancia declara probadas.

Es decir, no es posible deducir que, dentro del total de horas de disponibilidad, no todas ellas sean horas de presencia. Esta circunstancia no consta en documento fehaciente. Además, precisamente el artículo 7.2.4 del convenio colectivo y la normativa reglamentaria aplicable - artículos 8 y 10 del RD 1561/1995 - establecen que este tiempo es aquel período de la jornada que estando fuera del tiempo de trabajo efectivo, el trabajador se encuentra a disposición de la empresa sin realizar trabajos comprendidos dentro de la definición de trabajo efectivo. De este modo, como ya se razonara a lo largo del fundamento de derecho primero

de la sentencia de esta Sala de 13-11-2014 , en el convenio y en los artículos 8 y 10 del R.D. 1561/1995 se identifica disponibilidad y horas de presencia. Por ello, como quiera que la recurrente no ha logrado probar que parte del tiempo declarado como horas de presencia no responde a este concepto, el motivo de recurso no puede prosperar sin que baste la alegación de un fraude, que no se justifica, y la forma de documentar el trabajo, sin mayores matices, ni orden en contrario, se remonta al año 1997, de forma que no pueden exigirse mayores precisiones o aludir a la forma de cumplimentar los partes, cuando antes no se ha exigido. Existiendo tal uso tolerado, la carga de la prueba de que las horas de disponibilidad no son de presencia, en cuanto hecho extintivo o impeditivo, le corresponden a la empresa y no al actor, como se expresa.

Carece de sentido, además, apelar a la regla de la disponibilidad probatoria y, en general, de la carga de la prueba, cuando en valoración de toda la practicada, el Magistrado de instancia llega a las conclusiones que incorpora a los hechos probados. En realidad, dicho artículo, como el precedente artículo 1214 del Código Civil , resuelve el problema de la carga de la prueba, al establecer que corresponde al actor la prueba de los hechos que sean fundamento de su demanda o constitutivos del derecho que reclama y al demandado los hechos impeditivos, por oponerse a la constitución válida del derecho y los extintivos. No regula el artículo 217 el problema de la valoración de la prueba sino el del 'onus probandi' y, por ello, es inoperante en suplicación, dada su generalidad, salvo que la resolución de instancia se haya fundado en ella a efectos decisivos, como ya tuvo ocasión de señalar el extinto Central de Trabajo (S. 14-12-1978, 24 y 31-1, 7-3, 30-4 y 23-5-1979, entre otras) y el Tribunal Supremo (S 10-2 y 24-10-68, a modo de ejemplo).

No siendo norma valorativa, ni que autoriza a valorar la apreciada, sería invocable sin embargo, cuando se aplique indebidamente dicha distribución porque habiéndose aportado prueba, por ejemplo, se haya atribuido las consecuencias negativas y propias de una eventual carencia a quien, sin embargo, la aportó. Pero éste no es el caso.

TERCERO .- La referida infracción, de la misma normativa, que alude al descuento en los registros, de los correspondientes al conductor desconocido no puede tampoco ser estimada, ya que no solo contradice el ordinal quinto de los hechos probados sino la valoración judicial de la pericial que realiza la Magistrada de instancia respecto a su no cuantificación. Pero, además, parte del contraste entre los datos de tal pericial y de los datos del tacógrafo.

Se basa también en la persona (testigo-perito) que confeccionó el documento en el que se analizan las tarjetas digitales de los conductores, y no evidencian el error fáctico que se denuncia, ya que la prueba testifical es la naturaleza que realmente debe atribuirse al mencionado medio de prueba personal, aunque de manera impropia se le haya denominado testigo-perito, no resulta hábil a efectos revisorios ( STS/IV 7 de octubre de 2004, rec. 189/03 ) ni los documentos citados, discos tacógrafos, no constituyen prueba fehaciente ( sentencia referida de esta Sala, 270/2014, de 10 de abril de 2014 ).

CUARTO .- Conforme al artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, resulta obligado hacer expresa imposición de costas a la demandada-recurrente en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Jesús Vela S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro, de fecha once de junio de 2015 (proceso 398/2014), dictada en virtud de demanda seguida por D. Jesús Manuel contra Jesús Vela S.L., confirmando íntegramente dicha resolución.

Se hace expresa imposición de costas en cuantía de 650 euros y en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/37/0966/15, abierta en la entidad de crédito BANCO DE SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.