Sentencia SOCIAL Nº 259/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1350/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0003329
Procedimiento Recurso de Suplicación 1350/2018 -L
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Despidos / Ceses en general 117/2018
Materia : Despido
Sentencia número: 259-2019
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. JACOB JIMÉNEZ GENTIL
En Madrid a trece de marzo de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1350/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE ANGEL LOPEZ
CABEZAS en nombre y representación de D./Dña. Calixto , contra la sentencia de fecha 24 de julio de
2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general
117/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Calixto , D./Dña. Celestino y D./Dña. Juana frente a COMUNIDAD
DE MADRID y FUNDACION GRUPO NORTE, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JACOB JIMÉNEZ GENTIL, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO. - La parte actora se halla integrada por los siguientes trabajadores: 1.- D. Celestino , con NIF NUM000 , venía prestando servicios por cuenta de la Fundación Grupo Norte en virtud de subrogación convencional operada el 1/04/2015, como cuidador, en el Centro Residencial Infantil Villahermoso sito en la calle Fernández de los Ríos nº 42 de Madrid, en virtud de contrato por obra o servicio a tiempo parcial (30 horas/semana), con antigüedad de fecha 10/09/2013 y salario de 1.075,56 € incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Reforma Juvenil y Protección de Menores (folio 87 de las actuaciones) 2.- D. Calixto , con NID NUM001 venía prestando servicios por cuenta de la Fundación Grupo Norte, como cuidador, en el Centro Residencial Infantil Villahermoso sito en la calle Fernández de los Ríos nº 42 de Madrid, en virtud de contrato por obra o servicio, a tiempo parcial (4,05 horas a la semana) para prestar servicios de cuidador en la Residencia Vallehermoso, con antigüedad de fecha 04/05/2016 y salario de 125,86 € incluida parte proporcional de pagas extraordinarias siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Reforma Juvenil y Protección de Menores (folios 88 a 99 de las actuaciones).

3.- Dª Juana , con NIF NUM002 , venía prestando servicios por cuenta de la Fundación Grupo Norte en virtud de subrogación convencional operada el 1/04/2015, como cuidadora, en el Centro Residencial Infantil Villahermoso sito en la calle Fernández de los Ríos nº 42 de Madrid, en virtud de contrato por obra o servicio, con antigüedad de fecha 10/09/2013 y salario de 1.262,40 € incluida parte proporcional de pagas extraordinarias siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Reforma Juvenil y Protección de Menores (folio 86 de las actuaciones)

SEGUNDO. - La Fundación Grupo Norte, fue la empresa adjudicataria de la prestación de servicio de atención especializada para menores con necesidades específicas de apoyo en la Residencia Infantil Vallehermoso (folios 39 y 40 de las actuaciones).

Se dan por reproducido, el pliego de cláusulas administrativas particulares que habían de regir el contrato de servicios denominado 'servicio de atención auxiliar al menor en las residencias infantiles del Instituto Madrileño de la familia y el menor' (folios 41 a 70 de las actuaciones). En la cláusula 21 se estable la obligación de subrogación como empleador según 'cláusula de subrogación de personal' del art.32 del I Convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores.

Se da por reproducido el pliego de prescripciones técnicas que habían de regir el contrato de servicios denominado 'servicio de atención auxiliar al menor en las residencias infantiles del Instituto Madrileño de la familia y el menor' (folios 71 a 74 de las actuaciones), haciendo constar en el Anexo II, el listado de personal que prestaba servicios.



TERCERO. - Con fecha 4/12/2017, la Fundación Grupo Norte, dirigió escrito a la Subdirectora General de Protección del Menor, en los términos obrantes al folio 79 de las actuaciones, en el que solicitaba de forma fehaciente información si a la fecha de vencimiento de los contratos menores con la R.I. las Rosas y R.I.

Vallehermoso, se iban a prorrogar los contratos o en caso de no ser así, la empresa adjudicataria del servicio, dado que conforme establece el art.35 del Convenio Colectivo Estatal de Reforma Juvenil y Protección de menores, la entidad que continúe prestando los servicios deberá subrogar a personal y por lo tanto, debían remitir los datos oportunos, para garantizar la estabilidad en el empleo y los derechos de los trabajadores adscritos a los mencionados servicios.

Con fecha 14/12/2017, la Fundación Grupo Norte, remitió a la Subdirección General de Protección del Menor, y ante la falta de comunicación de otra entidad continuadora en la prestación del servicio que venía ejerciendo aquella y ante la información de que van a continuar la actividad ellos mismos, se adjuntó documentación con datos personales y laborales de los trabajadores que realizaban el servicio (contratos de trabajo, seis últimas nóminas de trabajadores afectados, TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los últimos seis meses, Partes de IT y/o confirmación, del personal que se encuentre en tal situación en el momento de la transmisión y certificado de estar al corriente de pago de la Seguridad Social) , entre ellos, en la Residencia Infantil Vallehermoso, con el objeto de poder ser subrogados a partir del 1 de enero (folios 81 y 82 de las actuaciones).



CUARTO.- Con fecha 14 de diciembre de 2017, la Fundación Grupo Norte, comunicó a cada uno de los trabajadores demandantes, que el día 31 de diciembre de 2017, finalizaba el contrato menor que la Entidad Fundación Grupo Norte tenía suscrito con la Comunidad de Madrid para la prestación de servicios de apoyo auxiliar educativo en la Residencia Infantil Vallehermoso, donde prestaban servicios, informándole que la actividad no cesa, pero que Fundación Grupo Norte dejaría de ser su empleadora a partir del 1 de enero de 2018, y que pasarían a formar parte de la plantilla de la Comunidad de Madrid, que asume la continuidad del servicio y quedará subrogada por ministerio del Convenio Colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores y RD Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores, en la posición de empleador en la relación laboral de cada uno de los actores y la Fundación Grupo Norte, manteniéndose los derechos y obligaciones laborales que hubiesen adquirido con esta última (folios 83, 84 y 85 de las actuaciones) Con fecha 16/12/2016, Fundación Grupo Norte, comunicó a D. Calixto , la resolución de la relación laboral de la obra que le vinculaba con la Fundación Grupo Norte, tras la rescisión del servicio para cuya realización fue contratado y efectos de 31 de diciembre de 2016, en los términos obrantes al folio 85 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido.



QUINTO .- La parte actora presentó papeleta de conciliación con fecha 18/01/2018, celebrándose acto de conciliación con fecha 6/02/2018 que terminó sin avenencia. La parte actora presentó demanda ante la Delegación de Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, el día 23 de enero de 2018, que tras ser turnada correspondió a este Juzgado.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que ESTIMANDO demanda interpuesta a instancia de D. Celestino , y Dª Juana , contra la Dirección General de Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid, y contra la Fundación Grupo Norte, DEBO DECLARAR Y DECLARODESPIDO IMPROCEDENTE el cese de D. Celestino y Dª Juana producido el día 31/12/2017, debiendo optar la Dirección General de Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono en concepto de indemnización, a Dª Juana la cantidad de 6.017,44 €, y a D. Celestino , la cantidad de 5.126,55 €, con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Calixto , contra la Dirección General de Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid, y contra la Fundación Grupo Norte debo DECLAR Y DECLARO ajustado a Derecho el cese de D. Calixto con fecha 31/12/2017.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la FUNDACIÓN GRUPO NORTE, de los pedimentos formulados de contrario.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Calixto , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 de marzo de 2019, para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia interpone recurso tan solo la representación letrada de uno de los trabajadores inicialmente demandantes: D. Calixto , formulando un único motivo destinado a la censura jurídica. Dicha Sentencia, en lo que al recurrente atañe absuelve a las codemandadas, Dirección General de Familia y Menor de la Comunidad de Madrid y Fundación Grupo Norte, declarando ajustado a Derecho el cese del trabajador con fecha 31/12/2017, desestimando la demanda que, en materia de despido, ha interpuesto el codemandante, hoy recurrente en exclusiva.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la representación letrada de la codemandada, Fundación Grupo Norte.



SEGUNDO.- Al examen del derecho dedica el recurrente un único Motivo del recurso estructurándolo en dos apartados, el primero, por infracción del artículo 85.6 y 87.1 LRJS ; y el segundo, por infracción del artículo 35 del Convenio Estatal de reforma Juvenil y Protección de Menores, publicado en el BOE de 27 de noviembre de 2012.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) o c) del artículo 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en los números 1 y 2 del art. 202 LRJS , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en tal caso, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS .

Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas, no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem' , salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario, ('ius cogens'), que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio.

En el caso que nos ocupa se dedica el primer apartado del motivo del recurso, al amparo del artículo 193.c) LRJS , a argumentar, desde su interesada perspectiva, cómo debe acogerse su tesis de indefinición del contrato de trabajo de D. Calixto por el hecho de afirmarse en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de instancia que 'en primer lugar, procede resolver si la relación laboral de los actores ha devenido indefinida por haberse incurrido en fraude de ley; extremo este último acerca del cual ninguna de las partes demanda ha efectuado alegación al respecto'.

Omite el recurrente que la Juzgadora 'a quo' ya da una acertada respuesta en Derecho a la cuestión discutida por el actor pues afirma, en el párrafo tercero del mismo Fundamento de Derecho Segundo que, 'En cambio, no puede llegarse a la misma conclusión respecto del trabajador D. Calixto , pues siendo contratado con fecha 04/05/2016 en virtud de un contrato por obra o servicio para desempeñar funciones de cuidador en la Residencia de Vallehermoso, estando vinculado su prestación de servicios la contrata adjudicada a la Fundación Grupo Norte por el IMFM, como se indica en las cláusulas adicionales del contrato de trabajo de 04/05/2016, y constando acreditado la resolución del contrato administrativo de prestación de servicios el día 31/12/2017, del que se hacía depender el contrato de trabajo temporal del Sr. Calixto , conllevan a apreciar que no se ha acreditado por la actora el fraude de ley en su contratación, no habiéndose desplegado prueba alguna al respecto...' Yerra el recurrente en la interpretación que quiere hacer de los artículos 85.6 y 87.1 LRJS que se refieren, tal y como se transcribe en el propio recurso, a 'cuestiones procesales' y a las reglas para la admisión de las pruebas, con las reglas generales sobre la carga de probar los hechos desde el punto de vista sustantivo que, aunque históricamente se contenían en la norma sustantiva del Código Civil que, en su redacción original del Real Decreto de 24 de julio de 1889, establecía, de forma muy sintética, en su artículo 1214 que 'incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone' , hoy encuentra su regulación generalmente aceptada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y, con base en este precepto, acertadamente, la Juzgadora 'a quo' concluye que el actor, que es a quien correspondía su prueba por haberlo alegado, no ha acreditado, con la actividad probatoria desplegada, el fraude en la contratación laboral del recurrente y, por ello, atiende a la calificación del contrato de trabajo del actor como (de duración determinada) 'por obra o servicio, a tiempo parcial'.

Afirma también el recurrente, a continuación, en el primer apartado del Motivo destinado a la censura jurídica, que es la demandada quien ha de probar la existencia de causa suficiente de temporalidad del contrato y acierta, en este caso, en dicha afirmación realizada pero yerra, nuevamente, en la conclusión alcanzada porque lo que Juzgadora de instancia valoró es que la tesis de la temporalidad del contrato de trabajo sostenida por la demandada sí resultó acreditada con la literosuficiencia del contrato de trabajo del recurrente unido a los folios 88 a 99 de los autos, aportado como documento nº 13 del ramo de prueba de la Fundación Grupo Norte.

Además de lo anterior, no existiendo impugnación de los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, por vía de revisión, no puede nunca prosperar la revisión de la normativa aplicada, máxime teniendo a la vista la literalidad del Hecho Probado Primero 2.-, donde se detallan las condiciones generales de la contratación de D. Calixto .

En efecto, tiene dicho el Tribunal Supremo que 'es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos' ( SSTS de 20/1/2009 o 16/9/2013 ). Debiendo subrayarse asimismo, respecto a la valoración de la prueba, que el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de febrero -RTC 1990/24-), de forma que el Tribunal 'ad quem' sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985 , 149/1987 y 52/1989 , entre otras), habiendo establecido asimismo la jurisprudencia constitucional que la valoración libre de la prueba implica la realización de inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( SSTC 44/1989 y 24/1990 ), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Así, debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, se observa que no ha quedado probado el fraude alegado por el recurrente, lo que resultaría imprescindible para el éxito de la acción que se ejercitó en el presente caso.

Como segundo apartado del motivo redactado al amparo del artículo 193.c) LRJS , se invoca como infringido el art. 35 del Convenio Colectivo aplicable y, pese a reconocer que la cláusula de subrogación se ha de aplicar a los trabajadores 'que tengan más de 4 años de antigüedad en la empresa', sostiene que la Comunidad de Madrid tenía la obligación de subrogar al actor, hoy recurrente.

Conviene señalar que, pese a la literalidad del recurso, debe entenderse que el recurrente no quería referirse a 'más de 4 años de antigüedad' sino a una 'antigüedad en el servicio de un mínimo de cuatro meses anteriores a la fecha de la adjudicación...' ( art. 35.1 del Convenio Colectivo ). Sin embargo, lo anterior tampoco permite apreciar la errónea aplicación del Derecho en la Sentencia recurrida pues, partiendo de nuevo de los incombatidos Hechos declarados probados en la Sentencia -Hecho Probado Primero y Cuarto-, debe entenderse, como no puede ser de otra manera, que la empleadora que suscribió el contrato de trabajo temporal por obra y servicio con el actor, decidió, una vez perdida la adjudicación del servicio, proceder a la válida extinción del vínculo con él, conforme a lo previsto en el artículo 49.1.c) ET , que es, precisamente, lo que explica en el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia recurrida.

Y, desde estas premisas, resulta indudable que se ha de rechazar la pretensión del recurrente, por más que insista en que fue despedido improcedente por la empresa, al tratarse en definitiva de aseveraciones efectuadas en el recurso ajenas por completo al relato fáctico y en absoluto justificadas, conforme a lo indicado.

En consecuencia, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Calixto contra la sentencia de fecha 24 de julio 2018 dictada por el Juzgado de lo Social n° 21 de Madrid , en autos nº 117/2018, seguidos contra Fundación Grupo Norte y la Dirección General de Familia y Menor de la Comunidad de Madrid, en reclamación por Despido, CONFIRMANDO dicha resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1350-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1350-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.