Sentencia SOCIAL Nº 259/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3416/2018 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 3416/18 (A) Sentencia nº 259/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO

DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintitrés de enero de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 259/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Darío, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Cádiz, en sus autos núm 312/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Darío, contra Tobai, S.L., Palten, S.A., Telefónica Telecomunicaciones Públicas, SAU, Canepina, S.L., Telefónica de España SAU y Telecomunicaciones Personalizadas, con la intervención del Ministerio Fiscal sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7 de diciembre de 2017 por el referido Juzgado, declarando el despido procedente.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Darío ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de TOBAI S.L. conforme a las siguientes características:

*.- desde el 4-5-84; con anterioridad a dicha fecha prestó servicios por cuenta de Emiliano (del 25-5-81 al 30-9-81) y Servicios Utrera S.A. (del 13-4-83 al 31-12-83 y del 9-1-84 al 30-4-84), servicios estos de los que tan solo se conoce que consistían en la limpieza de cabinas telefónicas;

*.- con aplicación del convenio colectivo de la empresa Tobai S.L.;

*.- funciones de conductor-recaudador-limpiador en relación a terminales fijos de telefonía de uso por el público gestionados y explotados por la entidad TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS S.A.U. ('T.T.P.'), entidad esta posteriormente absorvida por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U.; en fecha de 20-9-16 TELECOMUNICAIONES PERSONALIZADAS S.L.U. se subrogó en la posición de aquella en relación a la prestación de servicios de telefonía de uso público en instituciones penitenciarias;

*.- en el centro de trabajo Provincia de Cádiz; durante el tiempo que duró la relación tan solo 4 o 5 días estuvo en Ceuta;

*.- con salario diario de 88 euros;

*.- todas las instrucciones se las deba una empleada de dicha entidad Tobai S.L. llamada Celia; los medios materiales se los facilitaba asimismo personal de dicha entidad; en alguna ocasión ha utilizado un vehículo tipo camión grúa procedente de Sevilla;

*.- no ha tenido representación de otros trabajadores.

Las labores en relación a terminales fijos de telefonía de uso por el público gestionados y explotados por la entidad TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS S.A.U. ('T.T.P.'), en diferentes áreas geográficas ha sido la siguiente:

*.- En el ámbitos de la Provincia de Cádiz los servicios contratados lo fueron en virtud de los acuerdos siguientes:

.- mediante contrato de 26-12-14 T.T.P. adjudicó a Tobai durante un plazo de dos años a partir del 1-5-15 las labores de mantenimiento y reparación de los teléfonos de uso público fijándose el precio en función de las facturas mensuales emitidas por el contratista Tobai conforme al volumen de los servicios realmente prestados y según un sistema de puntos y de horas; mediante contrato de 1-7-16 T.T.P. y Tobai acordaron modificar el contrato precedente, en los siguientes términos: con efecto a partir del 1-9-16 y hasta el 30-4-17 Tobai dejará de prestar los servicios a las columnas de cardioprotección así como a los TUPs ubicados en los centros penitenciarios y centros de internamientos de extranjeros;

.- mediante contrato de 1-7-16 T.T.P. adjudicó a Tobai durante un plazo de 8 meses desde el 1-9-16 hasta el 30-4-17 las labores de mantenimiento y reparación de los teléfonos de uso público ubicados en establecimientos penitenciarios fijándose el precio en función de las facturas mensuales emitidas por el contratista Tobai conforme al volumen de los servicios realmente prestados y según un sistema de puntos y de horas;

.- mediante contrato de 26-12-14 T.T.P. adjudicó a Tobai durante un plazo de ocho meses desde el 1-9-16 hasta el 30-4-17 las labores relativas a columnas de cardioprotección fijándose el precio en función de las facturas mensuales emitidas por el contratista Tobai conforme al volumen de los servicios realmente prestados y según un sistema de puntos y de horas.

Como posibles vínculos sociales entre Tobai S.L. y las entidades PALTEN, S.A. y CANEPINA S.L. se hacen constar las siguientes circunstancias:

*.- la similitud de cometidos expuestos en el párrafo precedente, si bien con las diferencias de que Palten los presta en Sevilla y Canepina en Canarias;

*.- Tobai S.L., Palten y Canepina tienen el mismo administrador en la persona de Gines;

*.- Tobai S.L. y Canepina tienen el mismo domicilio social sito en en nº 6 de la Calle Rosario Pino, en Madrid.

SEGUNDO.- Tobai, que presta servicios en varias provincias Andaluzas y en Ceuta, ha desarrollado su actividad económica conforme a las siguientes cifras:

*.- año 2.015:

.- el importe de la cifra de negocios fue de 618.477,10 euros;

.- el gasto de personal fue de 399.327,33 euros;

.- al final de dicho año tenía 12 empleados;

.- el consumo de mercaderías y materias primas fue de 65.655,09 euros;

.- resultado de pérdidas por importe de 48.990,70 euros.

*.- año 2.016:

.- el importe de la cifra de negocios fue de 756.546,18 euros;

.- el gasto de personal fue de 539,817,59 euros;

.- al final de dicho año tenía 13 empleados;

.- el consumo de mercaderías y materias primas fue de 69.106,59 euros;

.- resultado de pérdidas por importe de 37.197,78 euros.

En los últimos años en la Provinica de Cádiz se viene produciendo un descenso en el uso de los terminales telefónicos fijos situados en lugares para su uso público cuya explotación correspondía a Telefónica Telecomunicaciones Públicas y luego a Telefónica de España, conforme a las siguientes cifras:

*.- las variaciones en el número de terminales en esta Provincia es el que figura en el documento nº 4 que aporta la demandada Tobai en el acto de juicio, relación que ha de tenerse por reproducida en este lugar;

*.- El número de terminales en esta Provincia es el que figura en el documento nº 4 que aporta la demandada Telefónica de España en el acto de juicio, relación que ha de tenerse por reproducida en este lugar.

TERCERO.- En fecha de 10-3-17 Tobai S.L. entregó a Darío carta escrita de despido objetivo conforme al texto de la copia que se aporta por Tobai en el acto de juicio de 4-12-17 y que ha de tenerse por reproducido en este lugar. Simultáneamente le hacía entrega de 32.463,25 euros como indemnización.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Darío, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 a), b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda y declaró procedente el despido por causas económicas, productivas y organizativas, acordado por la empresa 'Tobai S.L.', contratista de la empresa 'Telefónica y Telecomunicaciones Públicas S.A. (TTP)', actualmente 'Telecomunicaciones Personalizadas S.L.U.', titular de la explotación y gestión de los terminales fijos de telefonía de uso público, el día 10 de marzo de 2.017, por haber acreditado esta empresa la existencia de pérdidas económicas en la misma por la reducción del servicio de mantenimiento y limpieza de los terminales telefónicos de uso público.

En primer lugar, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicitan la nulidad de actuaciones por haber admitido el Magistrado de instancia que depusiera como testigo D. Marcos, alegando que dicho testigo es representante legal de las empresas 'Palten S.A.' y 'Canepina S.L.' y firmante de la carta de despido, solicitando que se repongan las actuaciones al momento anterior a la admisión de dicha prueba en el acto del juicio o en su caso no se tengan en cuenta sus declaraciones.

La Sala no puede acceder a la nulidad solicitada, en primer lugar porque conforme al artículo 92.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no se admite tacha de testigos en el proceso laboral y en segundo término porque ni la declaración de testigos, ni el interrogatorio de la parte son medios probatorios que tengan efectos revisores en esta instancia, por lo que su declaración puede ser desvirtuada en el recurso por documentos idóneos que acrediten el error el Juzgador en la valoración de esta prueba.

La nulidad de actuaciones, conforme a reiterado criterio jurisprudencial, en cuanto suponen una frustración, aunque sea provisional del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que la Constitución Española, en su artículo 24.1, proclama y garantiza.

Por tanto la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales, que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta.

En este sentido el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras en la sentencia de 9 marzo 2015 (RJ 20151792) que: 'la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino quees preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.Como dice el Auto del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Son por tanto los requisitos para acceder a la nulidad de actuaciones que: 1º) La nulidad de actuaciones debe ser apreciada con criterio restrictivo, evitando dilaciones inútiles contrarias al principio de celeridad procesal que rige en el proceso laboral.

2º) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, con indicación específica de la misma y justificando adecuadamente su vulneración.

3º) La indicada infracción debe revestir el carácter de cualificada, implicando una efectiva indefensión de la parte que la alega, entendida como la existencia de un impedimento para la misma de alegar o demostrar en el proceso los derechos que le son propios.

4º) Siempre que ello hubiese sido posible, la parte recurrente debe justificar que intentó la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno, o bien que formuló la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Conforme a dicha doctrina, no puede accederse a la nulidad solicitada al no acreditarse en el recurso la condición de representante legal de las empresas demandadas 'Palten S.A.' y 'Canepina S.L.' del testigo propuesto por 'Tobai S.L.', por el hecho de que haya comparecido como tal ante un Juzgado de lo Social de Badajoz, al poder haber variado las circunstancias desde aquel momento al de la celebración del presente acto del juicio, ni por ser el firmante de la carta de despido ya que al ostentar el cargo de subdirector tenía facultades para efectuar el despido del trabajador.

Además no se aprecia la existencia de indefensión de la parte demandante que, como requisito mínimo exigible opera para decretar la postulada nulidad, ya la prueba se practicó con contradicción pudiendo el Letrado de la parte demandante realizar al testigo las preguntas que tuvo por conveniente, como tampoco infracción de la tutela efectiva que reconoce y consagra el artículo 24 de la Constitución, la cual se satisface primordialmente mediante una sentencia de fondo que resuelva las pretensiones controvertidas y que se encuentra jurídicamente fundada, lo que nos lleva a desestimar este motivo de recurso.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, también por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la nulidad de la sentencia por estimar que adolece del vicio de incongruencia omisiva, por no haberse pronunciado sobre el defecto formal alegado en la demanda, al no entregar copia de la carta de despido a la representación legal de los trabajadores.

La congruencia o concordancia de la sentencia con las pretensiones deducidas por las partes en el acto del juicio es un requisito necesario para la validez de las sentencias, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.003 (RJ 2003/8798), citada en la sentencia nº 4/2.006 de 16 de enero, 'El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, es decir, la ley exige a las sentencias exhaustividad y congruencia, de modo que la incongruencia o la falta de exhaustividad vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de la Constitución , provocando con ello la indefensión de la parte perjudicada, como lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en las nº 20/1.982 y 136/1.988 .'.

Es decir, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta la incongruencia ha de resultar de un juicio comparativo entre la pretensión ejercitada en la demanda y los términos de fallo impugnado, existiendo tal vicio interno cuando entre dicha pretensión y la resolución judicial no existe una máxima concordancia y correlatividad, afectando tanto a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal como a la acción ejercitada.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 620/2017 de 13 julio. (RJ 20173991), citando las de 27 de septiembre de 2008 (Rec. 1/37/2006) y 8 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 8266) (Rec. 1/135/2005) define la incongruencia omisiva declarando que: '..... la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' ( SSTC 16/1998, de 26/Enero (RTC 1998 , 16) , FJ 4 ; 215/1999, de 29/Noviembre (RTC 1999, 215) , FJ 3 ; 86/2000, de 27/Marzo (RTC 2000 , 86) , FJ 4 ; 124/2000, de 16/Mayo (RTC 2000, 124 ); 156/2000, de 12/Junio (RTC 2000, 156), FJ 4 ; 33/2002, de 11/Febrero (RTC 2002 , 33) , FJ 4 ; 186/2002, de 14/Octubre (RTC 2002, 186 ); 6/2003, de 20/Enero (RTC 2003, 6 ); 91/2003, de 19/Mayo (RTC 2003, 91 ); 92/2003, de 19/Mayo (RTC 2003, 92 ); 218/2003, de 15/Diciembre (RTC 2003, 218 ); 250/05, de 10/Octubre (RTC 2005, 250 ); 264/05, de 24/Octubre (RTC 2005, 264), SSTS 28/09/04 -cas. 29/03 -; y 05/05/05 -rec. 18/05 -). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada ( SSTC 83/2004, de 10/Mayo (RTC 2004, 83), FJ 3 ; 146/2004, de 13/Septiembre (RTC 2004, 146), FJ 3 ; y 106/2005, de 9/Mayo (RTC 2005, 106), FJ 3). Y que son notas esenciales que identifican la infracción: de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma; y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada'. Y 'en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 Constitución Española ' ( SSTC 53/1991, de 11/Marzo (RTC 1991, 53 ); y 85/1996, de 21/Mayo (RTC 1996, 85), STS 13/05/98 - cas. 1439/97 (RJ 1998, 4645) -). O lo que es igual, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 Constitución Española [ STC 53/1991,de 11/Marzo (RTC 1991, 53)] ( SSTS 13/05/98 -cas. 1439/97 (RJ 1998, 4645 ) -; y 25/04/06 -cas. 147/05 (RJ 2006, 2397) -).'.

En el presente caso no es cierto que el Magistrado de instancia no se haya pronunciado con el defecto formal alegado, la falta de comunicación de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, ya que figura en el fundamento de derecho 2º que 'concurren los requisitos de forma'para la validez del despido acordado por la empresa, expresión que por su parquedad no excluye la desestimación de la petición de improcedencia del despido por defectos formales, lo que nos conduce a denegar la petición de nulidad de la sentencia formulada por este motivo.

TERCERO.-El demandante solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, varias revisiones fácticas a fin de lograr una nueva redacción de la sentencia más favorable a sus pretensiones, revisiones dirigidas a acreditar la improcedencia del despido y la existencia de un grupo de empresas con las empresas 'Palten S.A.', que presta servicios en Sevilla y 'Canepina S.L.' que presta servicios en Canarias.

Para ello solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare que 'En Tobai S.L. existe representación unitaria de los trabajadores',revisión que debemos aceptar al ser un hecho notorio y admitido por la empresa, al publicarse en el BOP de la provincia de Cádiz 1 de diciembre de 2.016 el acta de la comisión negociadora del convenio colectivo de empresa en el que figura que D. Romulo es delegado de personal de la misma, con independencia de su transcendencia para modificar el sentido del fallo.

La Sala sin embargo debe rechazar la inclusión de otro nuevo hecho probado para que se declare que 'La antigüedad del actor es de 25-5-1981', ya que se justifica en documentos que han sido valorados por el Magistrado de instancia para reconocer al recurrente una antigüedad menor, y en la prestación de servicios con otras empresas ' Emiliano' y 'Servicios Utrera S.A.', cuya relación con 'Tobai S.L.' no consta, al declarar en el fundamento de derecho primero que'apenas se acredita la parte actora los detalles del tipo de servicios prestado con anterioridad a la antigüedad que figura en los recibos de nómina (4-5-84), pues... en el contrato que expresan que los servicios eran de limpieza de cabina, ... lo cual no permite apreciar continuidad de la misma empresa real',valoración de la prueba que no ha sido desvirtuada en el recurso, al ser doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que no se puede revisar la declaración fáctica de la sentencia con base en los mismos documentos valorados por el Magistrado de instancia para elaborar la declaración el relato fáctico 'pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.'( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.009 -rco 38/08-; y 26 de enero de 2.010 -rco 96/09-).

Seguidamente solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare que 'D. Marcos junto con Gines, es el representante de Tobai S.L., de 'Palten S.A.' y 'Canepina S.L.', siendo la persona de contacto entre estas empresas y TTP. Las tres empresas tienen idéntica dirección postal, idéntico correo electrónico sercatel@canepia.es y el mismo número de teléfono NUM000. D. Marcos es el firmante de la carta de despido y el representante de Tobai S.L. en la mesa negociadora y en la firma del convenio colectivo de Tobai', revisión que debemos rechazar en primer lugar por ser innecesaria ya que la identidad del domicilio entre las empresa y la administración conjunta de D. Gines figura en el hecho probado 1º de la sentencia y en segundo término porque como hemos dicho no causó indefensión a la parte demandante que el Sr. Marcos depusiera como testigo, ni ha sido el motivo fundamental para la desestimación de la demanda, ya que en la sentencia se valoran las declaraciones de todos los testigos y la prueba documental económica aportada por la empresa 'Tobai S.L.'.

La Sala tampoco debe acceder a la siguiente revisión para que se incluya otro nuevo hecho probado y se declare que 'El camión grúa IVECO .... YSD, propiedad de 'Tobai S.L.' es compartido de manera habitual por la empresa 'Palten S.A.' y la empresa 'Tobai S.L.'. 'Palten S.A.' presta para TTP los mismos servicios que Tobai pero en Sevilla', revisión que no podemos aceptar porque se funda en documentos como son la lista de vehículos propiedad de Tobai y en la adjudicación de servicios realizadas por TTP a las diferentes contratas del Estado Español, en la que figura 'Palten S.A.' para la provincia de Sevilla, de los que no podemos extraer sin conjeturas y presunciones que ambas empresas comparten medios materiales, figurando además en el relato fáctico que la utilización de un camión procedente de Sevilla,y no al revés, por el actor era ocasional y no habitual.

Asimismo la anterior revisión se sustenta en la prueba de los testigos que depusieron a instancias de actor, que es un medio probatorio que carece de efectos revisores conforme a los artículos 193 b) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que sus declaraciones no pueden ser valoradas por la Sala.

La doctrina del Tribunal Supremo referente a la revisión de hechos articulada al amparo del artículo 191 b) de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, es plenamente aplicable al artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social por no haber variado la redacción de este motivo de suplicación, y exige que el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, cumpla los siguientes requisitos: '1º) fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º)citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura; 3ª) precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento '( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.998 ); por ello es requisito necesario para que una revisión fáctica prospere que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se deduce la equivocación del juzgador, pues para apreciar una defectuosa valoración de la prueba, ésta debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales aportadas o de las periciales practicadas en el acto del juicio de una manera evidente, directa y patente sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas'

En el mismo sentido el artículo 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece como requisito necesario para la validez del escrito interponiendo el recurso de suplicación que se señalen'de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que pretende', documentos entre los que no se incluye el acta del juicio, por no tener la condición de prueba documental sino la de instrumento de formalización de las manifestaciones y pruebas realizadas en el acto del juicio que se realizan verbalmente, al estar regido el procedimiento laboral por los principios de inmediación y oralidad conforme al artículo 74.1 de la ley procesal laboral, en este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 13 marzo 2003 (RJ 20035157) 'Ello es así porque las actas del juicio tienen por objeto dejar constancia histórica de las diversas alegaciones y pruebas practicadas en el proceso, pero no se proponen directamente plasmar o materializar declaraciones de voluntad o conocimiento en un soporte adecuado para la expresión del pensamiento.'.

Por lo expuesto las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar una revisión en el actual artículo 193 b) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, lo que nos conduce a denegar la adición del nuevo hecho probado solicitada.

También debemos rechazar la inclusión de un nuevo hecho probado para que se declare que 'Tobai también presta servicios en Extremadura', por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, siendo además un dato admitido por la empresa demandada.

Tampoco podemos admitir la adición de otro nuevo hecho probado en el que figure que 'También D. Gines actuando en nombre y representación de 'Palten S.A.' y de 'Canepina S.L.' firmó con TTP/Telefónica idénticos contratos para la prestación idénticos servicios que los firmados en nombre de 'Tobai S.L.'', revisión que es innecesario aceptar por figurar este dato en el hecho probado 1º párrafo final.

Por último interesa la sustitución del hecho probado 2º, por un nuevo texto, para que se transcriba exclusivamente las bases imponibles del IVA de 'Tobai S.L.', aunque referida también a Extremadura, sin tener en cuenta ningún gasto del funcionamiento de la empresa, revisión que no podemos admitir por no reflejar la situación económica de la misma, exigiendo además que la Sala examine una abundante prueba documental lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, lo que nos lleva a rechazar este motivo de recurso y a examinar las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se alega en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 56 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que de la carta de despido no se dió copia a la representación de los trabajadores.

El artículo 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, exige para la validez del despido objetivo por causas económica que 'del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores'.

En relación con la obligación de notificar la carta de despido a los representantes de personal la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 2.014 (RJ 2014/3940) declara que: 'la exigencia de información a los representantes sindicales del artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores no se refiere realmente al preaviso, sino a la comunicación del despidodel apartado a) de este número; comunicación en la que debe exponerse la causa de la decisión extintiva y en la que normalmente, aparte de esta mención preceptiva de la causa, deben contenerse también las referencias a la concesión del preaviso y a la puesta a disposición de la indemnización, si bien el preaviso podría no incluirse en la comunicación'....

Por tanto, las formalidades serán, por una parte, la propia comunicación escrita con expresión de la causa, así como la constancia de su recepción. Pero también debe incluirse entre esas formalidades la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa. La información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo. Sin una información de esta clase, que tiene necesariamente que centralizarse en la representación unitaria de los trabajadores, éstos tendrán importantes dificultades para conocer la situación de la empresa en orden a la correcta utilización del cauce del despido objetivo económico y, por tanto, será muy difícil acreditar la eventual superación de los límites cuantitativos a efectos de mantener en el proceso la causa de nulidad del apartado d) del número 2 del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de lo Trabajadores : la utilización indebida del despido objetivo por sobrepasar los límites cuantitativos mencionados en el último precepto citado'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 7 marzo 2011, (RJ 20113112) en la que se declara que 'El tenor literal del precepto exige dar copia del escrito de preaviso de la carta de despido, a los representantes de los trabajadores, lo que supone la entrega de una reproducción de la carta de despido que se ha entregado al trabajador, no consiste simplemente en dar información a los representantes de los trabajadores, sino en facilitar dicha información de una determinada forma, cual es la entrega de copia de la carta de despido. Así lo ha entendido la sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2007, recurso 4781/05 , que textualmente señala: 'Pero también debe incluirse entre las formalidades la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa'.

Esterequisito debe cumplirse de forma previa o simultánea al despido, pero no con posterioridad al mismo, ya que pierde eficacia la intervención de la representación de los trabajadores en defensa del trabajador despedido.

Por lo expuesto el incumplimiento del requisito formal denunciado constituye otra causa de improcedencia del despido, circunstancia que no concurre en el presente caso en el que en la propia carta de despido se hace constar su comunicación a la representación legal de los trabajadores, figurando en las actuaciones una carta de despido con el recibí el representante de personal y su 'no conformidad'con el despido, medio probatorio que no ha sido desvirtuado ni la instancia alegando la falsedad de dicho documento, ni preguntando al representante de personal que depuso en el acto del juicio si se le había entregado esa carta o reconocía su firma, pretendiendo acreditar un reconocimiento tácito de la empresa de la falta de entrega de esta comunicación al figurar en los antecedentes de hecho de la sentencia que la empresa manifestó que 'no hay obligación de comunicar el despido a los representantes de los trabajadores'expresión que además de no ser un hecho probado no demuestra de forma alguna el incumplimiento formal que se alegó por primera vez en el acto del juicio, cuando es clara la oposición expresa de la empresa a este motivo de improcedencia tanto en el acto del juicio como en el presente recurso, no pudiendo justificar los antecedentes de hecho este reconocimiento tácito, cuando se contradice con la prueba documental en sentido contrario aportada por la empresa con la que se acredita la entrega al representante de personal, lo que nos conduce a desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.-En el siguiente motivo el actor denuncia la infracción del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, pretendiendo hacer valer la existencia de un grupo de empresas entre 'Tobai S.L.', 'Palten S.A.' y 'Canepina S.L.', no siendo suficiente para acreditar la existencias de un grupo laboral fraudulento, que se haya declarado la existencia de un grupo laboral patológico por una sentencia de esta Sala en relación con empresas diferentes que prestaron servicios con anterioridad a la empresa 'Tobai S.L.' y además en la provincia de Huelva.

La doctrina actual del Tribunal Supremo, en orden al concepto de grupo de empresas patológico, responsable solidario ante el trabajador de los efectos económicos de las decisiones indebidas de una de las empresas del grupo, se contiene, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo 27 de mayo de 2.013 (RJ 20137656), 24 de septiembre de 2.013 ( RJ 2013, 8320), 19 diciembre 2013 (RJ 20138360); y la de 28 de enero de 2.014 (RJ 2014, 1286) dictada en Sala General, en las que se declara que '.. la jurisprudencia tradicional de la Sala parte del principio de que el 'grupo de sociedades' es una realidad organizativa en principio lícita; y que 'el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 4454), la de 26 de enero de 1998 ( RJ 1998, 1062) y la de 26 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 5292), configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.005 (RJ 2006, 1244) -rcud 3400/04 -; y 23 de octubre de 2.012 (RJ 2012, 10711) -rcud 351/12 -).

Doctrina que ciertamente ha de mantenerse en su primera afirmación -la de que el 'grupo' es una organización en principio ajustada a Derecho-; pero que ha de rectificarse en su segundo inciso, el relativo a que el 'grupo de empresas a efectos laborales' no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil. Y ha de ser rectificada, porque el concepto de 'grupo de empresas' ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos -mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del 'grupo' cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos.

3.- En concreto, son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican:

a).- Que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son' [ Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1.990 (RJ 1990, 233 ); 9 de mayo de 1.990 (RJ 1990 , 3983) ;... 10 de junio de 2.008 (RJ 2008, 4446) -rco 139/05 -; 25 de junio de 2.009 (RJ 2009, 3263) -rco 57/08 -; y 23 de octubre de 2.012 (RJ 2012, 10711) -rcud 351/12 -).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1.998 (RJ 1998, 1062) -rec. 2365/1997 -;... 26 de septiembre de 2.001 (RJ 2002 , 1270) -rec. 558/2001 -, 20 de enero de 2.003 (RJ 2004, 1825) -rec. 1524/2002 -; 3 de noviembre de 2.005 -rcud 3400/04 -; y 21 de julio de 2.010 (RJ 2010, 7280).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una 'unidad empresarial' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1.999 (RJ 1999, 4660) -rcud 4003/98 ; 27 de noviembre de 2.000 -rco 2013/00- (RJ 2000, 10407 ); 4 de abril de 2.002 (RJ 2002, 6469) -rcud 3045/01 -; 3 de noviembre de 2.005 -rcud 3400/04 -; y 23 de octubre de 2.012 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1.990 (RJ 1990, 3946 ); 29 de octubre de 1.997 (RJ 1997 , 7684) -rec. 472/1997 -; 3 de noviembre de 2.006 (RJ 2006 , 1244) - rcud 3400/04 -; y 23 de octubre de 2.012 (RJ 2012 , 10711) -rcud 351/12 -); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, ..teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2.000 (RJ 2001, 1870) -rec. 4383/1999 -; 20 de enero de 2.003 -rec. 1524/2002 -; y 3 de noviembre 2.005 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues 'pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas' ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2.001 (RJ 2002, 5292) -rec. 139 /2001-).

NOVENO.- 1.- Como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas [así, entre otras, la Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1.998 (RJ 1998, 1062) -rcud 2365/97 -; 4 de abril de 2.002 (RJ 2002, 6469) -rec. 3045/0 -; 20 de enero de 2.003 (RJ 2004, 1825) -rec. 1524/02 -; 3 de noviembre de 2.005 (RJ 2006, 1244) -rcud 3400/04 -; 10 de junio de 2.008 -rco 139/05 (RJ 2008 , 4446) -; 25 de junio de 2.009 (RJ 2009, 3263 ); 21 de julio de 2.010 (RJ 2010, 7280 ) - rcud 2845/09 -; y 12 de diciembre de 2.011 -rco 32/11 (RJ 2012, 1771)-], para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan- en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

2.- En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones:a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia - sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1.983 (RJ 1983, 1207) - alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable'; e) que con elemento 'creación de empresa aparente' -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo'; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio-determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

3.- De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.'

En el presente caso el demandante ni siquiera ha acreditado la existencia de un grupo de empresas mercantil entre 'Tobai S.L.', 'Palten S.A.' y 'Canepina S.L.', sólo que tienen el mismo administrador, que como hemos dicho no es un dato suficiente para que se declare la existencia de un grupo laboral patológico y que 'Tobai S.L.' y 'Canepina S.L.' tienen el mismo domicilio, siendo casi imposible que se den las demás características del grupo ya que 'Tobai S.L.' presta servicios en Cádiz y 'Canepina S.L.' en Canarias, por lo que es difícil que trabajadores presten servicios indistintamente para estas empresas, o que exista una utilización conjunta de elementos patrimoniales, etc., lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

QUINTO.-Por último, se denuncia la infracción de los artículos 52 c) en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, infracción que no podemos apreciar al ir vinculada a la revisión fáctica de la sentencia que no ha prosperado, resultando acreditada la existencia de pérdidas económicas en la empresa y la disminución de la actividad que justifican la extinción del contrato de trabajo del actor por existir un sobredimensionamiento de la plantilla, lo que hace necesaria la amortización del puesto de trabajo, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Darío contra la sentencia dictada el día 7 de Diciembre de 2.017, en el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Darío contra las empresas 'TOBAI S.L.', 'PALTEN S.A.', 'CANEPINA S.L.', 'TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U.', 'TELECOMUNICACIONES PERSONALIZADAS S.L.U.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.