Sentencia SOCIAL Nº 2591/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 381/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 2.591/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a siete de Noviembre de dos mil diecinueve.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 381/19, interpuesto por Dª Angustia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN, en fecha 12/11/18, en Autos núm. 70/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Angustia en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12/11/18, que contenía el siguiente fallo:

'Desestimar la demanda promovida por doña Angustia y absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Angustia, mayor de edad, nacida el NUM000.1971, con D. N.I. nº NUM001, vecina de Úbeda (Jaén), figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM002, como auxiliar de ayuda a domicilio.

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, tras proceso de incapacidad temporal iniciado el 15.11.2017, el informe de valoración médica es de fecha 16.03.18 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 19.03.18.

TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 28.03.2018 le fue denegada a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

previa.

CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente a la actora es de 677, 61 Euros/mes, la fecha de efectos es 20.03.18, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo, sin que pueda ser objeto de revisión por agravación o mejoría hasta 30.07.2020.

SÉPTIMO.- La actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: Fibromialgia. Discopatia lumbar. Trastorno ansiedad.

La exploración por aparatos refleja:

ANTECEDENTES

-fibromialgia diagnosticada en 2014.

*Control Reumatología mayo-2016: no dactilitis, no artritis, movilidad periférica y

raquidea conservada, positividad de 18 puntos gatillo, dolor difuso a la presión de

raquis cervical, dorsal y lumbar sin signos de mielopatia. RNM c. cervical sin

alteraciones. RNM c.lumbar, hiperlordosis, discopatía degenerativa con prolapso

predominante y extrusión y migración caudal en L4-L5. Rx cadera normal, Rxs

tobillo y rodilla normales, Rxs cervicales sin hallazgos signifcativos.

*Inf. Reumatología 09.03.2018: exploración: ausencia de signos inflamatorios,

balance articular conservado, PF. 12, dolor a percusión de raquis de predominio

lumbar. JC: fibromialgia, espondiloartrosis, gonartrosis. Continuar mismo tto, pedir

cita en RHB. No precisa revisiones.

Pies cavos, valgo. Control rehabilitación en enero-17: RXs tobillo derecho sin hallazgos a destacar. TTO: plantillas, calzado adecuado.

AFECTACION ACTUAL. -

Cita con unidad de dolor el 05.04.2018 con resultados de C.lumbar. Aqueja dolor poliarticular, sobre todo zona lumbar. TTO farmacológico: morfina, fluoxetina, eutirox , lormetazepam. En IT desde 15.11.2017: estado mental alterado.

Estado General: bueno

Marcha: conservada

Estado nutrición: sobrepeso:.70 kilos, talla T.65cm

EXPLORACIONES POR APARATOS

Aparato digestivo

Hernia no reductible paramedial intervenida el 29.05.17 mediante reduccion y hernioplastia.

Aparato locomotor

- Inf. Unidad del dolor nov-17: lumbociatalgia de unos 2 años de evolución, dolor más intenso a nivel lumbar izdo, se realiza infiltración con toxina botulinica en musculatura paravertebral. EF: lasegue y bragard negativo, sensibilidad y fuerza conservada, dolor en articulaciones facetarias L2-L5 bilateral más intensa a nivel izdo, piramidal e ileopsoas negativo, C.lumbar izdo ., JC: sd facetario lumbar, HD L3-L4 y L4-L5.

Inf. Unidad del dolor febrero-2018: EF: maniobras del cuadrado lumbar izdo positivas, piramidal izdo contraídos, facetario 13-14-15, se so licita RNM. TTO MST 10, lyrica 150, diazepam 5.

RNM C. lumbosacra 03.03.2018:los cuerpos vertebrales presenta correct a alineación posterior, cambios artrósicos interfacetarios, protusion circunferencial L3-L4 y L4-L5 con estenosis de neuroforámenes y del canal central a dichos niveles, resto de discos, forámenes y canal raguideo sin particularidades, médula espinal de morfología e intensidad normal, tejidos blandos paravertebrales sin particularidades.

OTRAS EXPLORACIONES

BEG, marcha autónoma, No claudicante, estática y sedestación conservada. movilidad de columna cervical conservada, movilidad de columna lumbar conservada, lasegue bilateral negativo. Marcha punta talón conservada, no aqueja dolor de columna lumbar a la movilidad. Movilidad de MMII conservada. Romberg negativo, marcha-tándem ríormal, realiza transferencias sin dificultades, no signos ni síntomas vertiginosos a la movilidad. C-0, funciones mentales superiores conservadas, no lentitud psicomotora. Fecha: 16-03-2018 Centro: umevi .

AFECCIONES PSIQUICAS

Diagnostico de ansiedad e insomnio secundario a patología dolorosa. Control por salud mental en mar-17: desde retirada de medicación refe ir empeoramiento clínico con ansiedad, nerviosismo, trastorno sueño...

antecedentes de fibromialgia, tto: deprax 100:1/4-1/4-1/2, fluoxetina, lorazepam solo cuando nerviosismo. Segumiento por MAP. Derivada de nuevo a salud mental, el 31.01.2018, cita el 16.04.2018.

En consulta conservada funciones mentales superiores, no signos de lentitud psicomotora.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Angustia, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, nacida en 1971 en reclamación de la pensión de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente en el grado de total para su profesión de auxiliar de ayuda a domicilio, se alza en suplicación la misma, habiendo sido el recurso impugnado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social. El primer motivo esta destinado al amparo del art 193 b) de la LRJS a que, de un lado el hecho probado séptimo quede con la siguiente redacción alternativa:

' La actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas:

FIBROMIALGIA: con 18/18 puntosfibromialgicos. En la exploración realizada por órganos y aparatos destacar la existencia a NIVEL DEL APARATO LOCOMOTOR de dolor generalizado a la percusión de raquis lumbar, con flexo-extensión limitada, LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD E IMPOTENCIA FUNCIONAL A NIVEL DE RAQUIS CERVICAL, con movimientos rotatorios y de literalidad LIMITADOS.

OTRAS EXPLORACIONES: Incipientes nódulos artríticos (Heberden y Bouchard) en manos y dolor a la palpación. Dolor a la palpación de trocánter izquierdo. El grado de dolor medio medido por EVA (escala visual analógica) es de 9/10 (0 es el punto de ningún dolor y 10 el punto de más dolor que el paciente puede soportar). Se evidencia también en la exploración física, atrofia muscular a nivel de ambos cuadríceps y de musculatura proximal debido a la falta de movilidad de la paciente (documento foliado n' 74). La paciente ha realizado diferentes tratamientos rehabilitadores (mesoterapia, láser) y médicos (antiinflamatorios, relajantes musculares, analgía), continúa con artromialgias de carácter continuo y cansancio crónico. Presenta también animo distimico en seguimiento por salud mental. Se recomienda no coger peso, no mantener posturas forzadas durante episodios de tiempo prolongado, mantener las horas de descanso nocturno así como evitar factores estresantes que pudiesen empeorar o provocar brotes nuevos de la enfermedad que padece la paciente (documento foliado n' 75).

DISCOPATIA LUMBAR: Dolor lumbar con irradiación a mii hasta dedos de pies, que no mejora con morfina ni técnica. El dolor ha ido en aumento y asocia claudicación neurogena en MIL Discopatia y estenosis de canal (documento 154 reverso). Dolor articulaciones facetarías lumbares izquierda, signo arco positivo. Lumbociatica izquierda. Sdfacetarlo lumbar (documento 156 anverso).

AFECCIONES PSÍQUICAS; TRASTORNO DE ANSIEDAD: Informes de la Unidad de Salud mental de Úbeda, con Juicio Clínico de: EN ESTUDIO (F43.22)-REACCION MLXTA DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN) (documentos 27, 34 y 35). Informe Unidad de Salud Mental del Complejo Hospitalario Universitario de Granada: TRISTEZA CONTINUA CON LLANTO FÁCIL, ANSIEDAD CON SENSACIÓN DE FALTA DE AIRE Y PRESIÓN TORÁCICA, ASTENIA, APATÍA, FATIGABILIDAD FÁCIL, GRA VE ALTERACIÓN DEL SUEÑO (DE NO MAS DE DOS HORAS Y MEDIA DE DURACIÓN) EMPEORADO ESTE POR LOS DOLORES, LO QUE DETERMINA QUE EL CANSANCIO DE SU FIBROMIALGIA SE INCREMENTE AUN MAS DURANTE EL DÍA. EN ESTA ANGUSTIOSA SITUACIÓN PRESENTA GROSEROS FALLOS DE ATENCIÓN, CONCENTRACIÓN Y MEMORIA, INHIBICIÓN SOCIAL, NO APETECIÉNDOLE VER A NADIE PARA EVITAR QUE LA VEAN LLORAR, NO PERDIDA DE APETITO-PESO, PERDIDA DE AUTOESTIMA, SENTIMIENTOS CONTINUOS DE CULPA, POR PENSAR, QUE POR SU PADECIMIENTO SE ESTÁN ENFERMANDO SU MARIDO YA SU HIJA. RUMIACIÓN CONTINUA SOBRE SUS DOLORES, LIMITACIONES Y EL PRONOSTICO DE LOS MISMOS Y EN GENERAL DE SU VIDA POR LA GRA VE REPERCUCION SOCIAL, FAMILIAR Y LABORAL QUE ESTA PRODUCIENDO LA MENCIONADA PATOLOGÍA. 'Juicio Clínico: TRASTORNO ADAPTA TIVO MIXTO CON ANSIEDAD Y ESTADO DE ANIMO DEPRESIVO (F43.22) DE CURSO CRÓNICO POR PERSISTENCIA DEL ESTRESOR. TRASTORNO DEPRESIVO SIN ESPECIFICACIÓN (F32.9) RASGOS OBSESIVO-COMPULSIVOS DE PERSONALIDAD (documentos 156 reverso y 157 anverso).

Informe del servicio de Reumatología del Complejo Hospitalario de Jaén de 10/09/14: FATIGABILIDAD IMPORTANTE (documento foliado n°20).

Hiperlordosis, discopatia degenerativa con prolapso predominante y extrusión y migración caudal (documento foliado n'22).

AFECCIONES TRAUMATOLOGICAS: Informes de Cirugía Ortopédica de 25/09/14: Hiperlordosis, discopatia degenerativa con prolapso predominante y extrusión y migración caudal en L4-L5. Apartado INFORMACIÓN CLÍNICA: Lumbalgia crónica irradiada a MMII y, Traumatología 20/02/15. Apartado Orientación Diagnostica, dice: ESCOLIOSIS VERTEBRAL CON BASCULA PÉLVICA Y DISMETRIA DE CINTURA ESCAPULAR A FAVOR DEL LADO IZQUIERDO, CON VALGO DE RETROPIE BILATERAL. POLIARTRALGIAS GENERALIZADAS (documentos n°23y 32)

AFECCIONES NEUROFISIOLOGICAS: Informe de estudio Neurofisiológico del Hospital San Juan de la Cruz de Úbeda de 01/12/15 cuyos datos de exploración dicen: Parestesias en ambas manos de larga data. Empeoramiento en los últimos meses. Calambres y pérdida de fuerza. STC bilateral (documento n' 36).

SERVICIO DE REHABILITACIÓN: Informe de medicina física y rehabilitación de 17/11/16 del C.H. de Jaén con juicio clínico de: Lumbalgia crónica de rasgos facétanos L5-S1 derechos. Inestabilidad crónica de tobillo (documento n°54)

UNIDAD DEL DOLOR: Informe clínico de la Unidad del Dolor de fecha 23/03/17, Paciente con lumbociatalgia de unos 2 años de evolución, el dolor más intenso lo refiere a nivel lumbar izquierdo que se irradia a MMII, más intenso en el MID por cara posterolateral hasta cara externa del tobillo. Sensación de calambres, acorchamiento y en el tobillo sensación de quemazón (documento n' 56). Informe de fecha 5/04/2018: Dolor articulaciones facetarías lumbares izquierda, signo arco positivo. Lumbociatica izquierda. Sdfacetarlo lumbar (documento n' 156 anverso)

SERVICIO DE RADIODIAGNOSTICO: Informe del Servicio de Radiodiagnóstico de fecha 12/03/2018 del Complejo Hospitalario de Jaén: Dolor lumbar con irradiación a mii hasta dedos de pies, que no mejora con morfina ni técnica. El dolor lo refiere desde hace aprox 5 años, pero ha ido en aumento y asocia claudicación neurogena en MIL Discopatia, estenosis de canal (documento foliado n' 154 reverso).

Hoja informativa de Prescripciones. FLUOXETINA. TRAZODONA. PREGABALINA. OXICODONA. MORFINA. EURITOX. ROTIGOTINA PARCHES

(documento foliado n° 72)."

Invoca para ello el folio 20 que corresponde a Informe Clínico del Servicio de Reumatología del A. Complejo Hospitalario de Jaén datado en 10 de septiembre de 2014; 22 en el que figura los resultados de RMI de columna lumbar realizada el 23 de septiembre de 2014; 23 que corresponde a informe de Consulta Externa de Cirugía Ortopédica y Traumatologia del Hospital Comarcal San Juan de la Cruz de Ubeda fechado el 25 de septiembre de 2014; 32 en el que figura informe privado de visita de 20 de febrero de 2015 a Clínica Traumatologica; 27 en el que consta Informe Clínico del Servicio de Unidad de Salud Mental Comunitaria Ubeda del A.H San Juan de la Cruz datado en 9 de octubre de 2014; 34 en el que figura otro Informe Clínico del Servicio de Psiquiatría de dicho Hospital de 9 de julio de 2015; 35 en el que consta Informe Clínico del Servicio de Psiquiatría de dicho Hospital de 29 de julio de 2015; 42 en el que figura la pag 1 de la Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional de Reumatologia del A. Complejo Hospitalario de Jaén de 23 de mayo de 2016; 45 en el que se refleja la hoja de anamnesis de Medicina Interna General del Hospital San Juan de la Cruz fechada a 7 de julio de 2016; 54 que corresponde con la pág 2 de la hoja de anamnesis provisional de Medicina Física y Rehabilitación General del A. Complejo Hospitalario de Jaén de 17 de noviembre de 2016; 56 en el que se estampa el Informe Clínico de Consulta de la Unidad del Dolor del A. Complejo Hospitalario de Jaén correspondiente a la consulta de 23 de marzo de 2017; 72 en el que figura la hoja informativa de prescripciones farmacológicas de la demandante emitida el 9 de agosto de 2017; 73 , 74, 75 que corresponden a informe medico privado datado en 12 de octubre de 2017 de la Dra Inocencia especialista en Reumatologia; 153 y vto, en el que ya dentro de la prueba aportada por la actora el dia del juicio, consta Informe clínico de consulta de Reumatologia General del Complejo Hospitalario Universitario de Granada fechado el 9 de marzo de 2018 y suscrito por la referida Dra Inocencia; 154 vto en el que se reflejan los resultados de RM de columna lumbosacra informados el 12 de marzo de 2018; 156 que corresponde a la pag 2 de Informe Clínico de Consulta de la Unidad del Dolor del A. Complejo Hospitalario de Jaén correspondiente a la consulta de 5 de abril de 2018; 156 vto y 157 en el que consta hoja de anamnesis de la Unidad de Salud Mental Comunitaria de Cartuja del A, H Virgen de las Nieves realizada el 16 de abril de 2018.Y por ultimo folio 157 vto que corresponde a Informe Clínico de Consulta de la Unidad del Dolor del Hospital Universitario de Jaén correspondiente a la consulta de 5 de octubre de 2018.

Y de otro en segundo lugar se solicita la revisión de los párrafos 6º, 7º y 9º del fundamento de derecho segundo, mediante su sustitución por la redacción alternativa que se ha propuesto para el hecho probado séptimo, lo que se funda en la misma documental.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida, debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por otro lado también lo es que procede la revisión de hechos que obran de forma inadecuada e los fundamentos jurídicos porque, tal y como ha venido manteniendo una constante jurisprudencia a pesar de su inadecuada ubicación, tienen el valor de hechos.

Aplicando dicha doctrina, dicha pretensión revisora no puede ser estimada, pues en lo que hace al hecho probado séptimo, ha de tenerse en cuenta que la abundante documental que se invoca ya fue específicamente valorada por la Magistrada de Instancia en referencia al conjunto de la prueba practicada, lo que lo hace inhábil a efectos de revisión en suplicación, dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS de tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal ad quem solo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, siempre teniendo presente que ante la disparidad de contenido en las pericias aportadas el Juez a quo puede formar su convicción conforme a aquella o aquellas que estime más próximas a la realidad, sin que su criterio puede ser suplantado por el disidente de la parte recurrente, basado lógicamente, en pruebas concretas más favorables a sus, sin duda, legítimos intereses, debiendo prevalecer la valoración probatoria de instancia cuando existen pruebas contradictorias, como es el caso, ya que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, por lo que cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes tiene facultad de conformidad con lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS para apreciarlas con absoluta libertad de criterio, como ha hecho, inclinándose por el completo y objetivo Informe de Valoración Medica datado en 16 de marzo de 2018, salvo que se aprecie que la postergada tiene una superioridad, basada en una mayor objetividad de las pruebas realizadas, proximidad al hecho causante o especialización que denote mayor valor científico, lo que no es el caso.

Y tampoco puede estimarse la revisión que se propone de la fundamentación jurídica, pues en los párrafos o apartados del fundamento de derecho segundo, no se recogen hechos probados materiales distintos a los que figuran en el hecho probado séptimo, sino que en base a esos datos se concluye jurídicamente, lo que es adecuado al esquema que debe guardar la sentencia.

Consecuentemente este motivo de revisión no puede prosperar.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo de su recurso, la actora , al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la vulneración de los artículos 193.1 y 194.1 c) o b) de la LGSS y de los artículos 15, 24 y 41 de la CE, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, anterior al recurso de casación en unificación de doctrina, en interpretación de criterios generales del grado de incapacidad permanente absoluta que mantiene como pretensión principal en el recurso. Pues bien el art 193.1 del nuevo texto refundido) dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

Y entrando en la cuestión de los grados, ha de partirse de que el artículo 194..5 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, resultando conveniente recordar, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma:

1. No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 Feb. 1986 , 19 Ene , 23 Jun . y 13 Oct. 1987).

2. Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 Ene. 1982, 24 Mar. 1986 y 13 Oct. 1987).

3. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 Mar. y 12 Jul. 1986 y 13 Oct. 1987).

4. La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 Dic. 1983, 16 Feb. 1984, 9 Oct. 1985, 13 Oct. 1987, 3 Feb., 20 y 24 Mar., 12 Jul. y 30 Sep. 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Mientras que el artículo 194.4 de la LGSS, definidor de la incapacidad permanente en el grado de total que se pide manera subsidiaria la define como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Por otra parte y en relación con la fibromialgia, que es la patología en la que basa la actora, fundamentalmente su petición de incapacidad permanente absoluta y la subsidiaria de total, debemos reconocer que la valoración de la incapacidad permanente como consecuencia de la fibromialgia, la es compleja y emerge como un verdadero problema médico-legal, en un proceso plagado de controversia, por razones tales como la concurrencia de anomalías psicológicas, la falta de instrumentos objetivos para identificar la incapacidad y la escasa eficacia del tratamiento, de tal manera que la evaluación de estos pacientes es mucho más difícil que en el resto de patologías, y tal dificultad radica, fundamentalmente, en la falta de pruebas objetivas, no sólo para el diagnóstico, sino también para determinar la gravedad y la incapacidad de la misma.'

La indefinición desde el punto de vista médico, que en algunos casos llegó a considerar que no estamos ante una entidad clínica definida como tal enfermedad, sino ante una agrupación de síntomas frecuentes en la población, tuvo su reflejo inicialmente en resoluciones judiciales de los TSJ que objetivando 18/18 puntos en gatillo dolorosos consideraron que el cuadro era tributario de incapacidad permanente incluso absoluta porque la fibromialgia tenía un carácter severo ( Sentencias del TSJ Madrid de 30-5-2005 y 27-2-2006; del TSJ Aragón 11-7-2005 y del TSJ de Cantabria de 20-2-2002 y 27-3-2006).

Sin embargo este criterio ha sido atemperado con el paso del tiempo y en la actualidad tiende a determinar el alcance incapacitante de este tipo de dolencia por el nivel de repercusión funcional en cada caso concreto, sin atender al número exacto de puntos dolorosos o 'tender points' alcanzados, ( sentencias del TSJ de Cantabria de 22-10-2012; 17-9-2012; 11-7-2016 y del TSJ Cataluña de 16-1-2013).

Muy interesante resulta la STSJ Cataluña de 27 de marzo de 2013 para analizar la evolución de la doctrina de suplicación:

Véase, sino, dicho pronunciamiento de suplicación, en el que se examina la fibromialgia -entidad patológica de difícil concreción- a los efectos del reconocimiento del grado de incapacidad permanente, que, por su carácter general vienen a confirmar la conclusión antes expresada: '... su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado.

En efecto, tiene dicho la Sala que 'la fibromialgia puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto e escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, la ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético' (STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005/JUR 200534637), habiéndose apreciado el grado de absoluto de incapacidad en los casos en que existe una severidad notoria de la fibromialgia: STSJ, Social sección 1 del 03 de Noviembre del 2010 (ROJ: STSJ CAT 8520/2010) Recurso: 1120/2010 STSJ, Social sección 1 del 22 de Abril del 2010 (ROJ: STSJ CAT 4507/2010) Recurso: 3575/2009 2313/2013. También se aprecia el grado de absoluta cuando concurre con otras enfermedades significativas como depresiones graves o severas, (vid STSJ Catalunya 23 marzo 2006 JUR 2006241267). SSTSJ 12 de Enero del 2011 (ROJ: STSJ CAT 15/2011) Recurso: 2112/2010. STSJ, 5 de Diciembre del 2009 (ROJ: STSJ CAT 14398/2009); 21 de Julio del 2009 (ROJ: STSJ CAT 9437/2009), Recurso: 4966/2008 .'

Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta los padecimientos y sobre todo las limitaciones residuales que presenta la actora y que se han recogido en el hecho probado séptimo que ha permanecido incólume, no puede estimarse que afecte a su aptitud laboral hasta el extremo de negar la existencia de un resto de capacidad laboral que le permita desarrollar tareas livianas o sedentarias, sino que ni siquiera, puede considerarse que le impida realizar las principales tareas de su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, resultando al observarse en la demandante una funcionalidad aceptable, fuera de estos periodos álgidos, irrelevante que se esté ante un trabajo con requerimientos de cargas que están presentes en la profesión de auxiliar de ayuda a domicilio, según la Guía de Valoración Profesional del INSS, pues en el profesiograma 5113 correspondiente a dicha profesión se llega en los requerimientos de cargas biomecánica sobre la columna vertebral al Grado 3, correspondiente a la media-alta intensidad o exigencia, pues a pesar del trastorno de ansiedad que la actora padece así como el insomnio secundario a patología dolorosa, la exploración revela que tiene conservadas las funciones mentales superiores, presentándose consciente y orientada y no hay signos de lentitud psicomotora. Y respecto a las dolencias que presenta en el aparato locomotor, así, como en lo concerniente a la fibromialgia, con independencia de la positividad al número de puntos gatillo, lo cual no es más que un diagnóstico clínico de la enfermedad de fibromialgia, pero que no anuda grado invalidante de manera automática, como hemos visto, se ha de indicar, con la Magistrada, que dicha enfermedad reumatologica, no afecta a la marcha que es autónoma y no claudicante, estando la bipedestacion estática y sedestación conservada, así como la movilidad de la columna cervical y lumbar, siendo el signo de lassegue bilateral negativo, estando la marcha punta talón conservada, no aquejando dolor de columna lumbar a la movilidad, siendo normal la funcionalidad de los MMII, resultando la prueba de Romberg negativo, marcha-tándem ríormal, y realizando transferencias sin dificultades, sin signos ni síntomas vertiginosos a la movilidad.

En consecuencia, no debe entenderse infringido al ser correcta su no aplicación el articulo el art. 194.5, 4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en relación con el articulo 193.1 de la LGSS, ni la vulneración de los preceptos constitucionales denunciados, lo que produce la desestimación del motivo y con ello del recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Angustia, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en fecha 12 de noviembre de 2018, en Autos núm. 70/18, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.381.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.381.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.