Sentencia SOCIAL Nº 2591/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1510/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02591/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0004344
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001510 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000718 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Maximiliano
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: SANDRA VEGA VALDES
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , FREMAP-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 ,
ALIMERKA SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
FERNANDO GIL MADRERA , VERÓNICA MANCEBO ALVAREZ
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 2591/19
En OVIEDO, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001510/2019, formalizado por la GRADUADO SOCIAL Dª SANDRA VEGA
VALDÉS en nombre y representación de D. Maximiliano , contra la sentencia número 173/2019 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000718/2018, seguidos a instancia
de D. Maximiliano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, FREMAP-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 y
ALIMERKA S.A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Maximiliano presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, FREMAP-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 y ALIMERKA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 173/2019, de fecha veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- D. Maximiliano con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1961 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 siendo su profesión habitual el de dependiente de carnicería.

El actor cuando prestaba servicios para la empresa ALIMERKA S.A. sufrió un accidente el día 23 de enero de 2017 en concreto estaba loncheando una pieza de jamón cocido y comenzó a dolerle el brazo derecho, inició el proceso de incapacidad temporal el 24 de enero de 2017 siendo alta el 30 de junio de 2017.El 26 de julio de 2017 inició un nuevo proceso de incapacidad temporal en la contingencia de accidente de trabajo con el diagnóstico de recaída de raíz cervical hasta el día 19 de enero de 2018. La empresa en la fecha del accidente tenía las contingencias profesionales de sus trabajadores con LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente NUM003 , recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 19 de octubre de 2018 en la que se declaró al actor afecto de lesiones permanente no invalidantes con derecho apercibir una indemnización a tanto alzado conforme al baremo 71 en el importe de 990 €. Limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50%, con el diagnóstico de Tendinopatía del supraespinoso derecho.

3º.-El 27 de mazo de 2018 inició un nuevo proceso de incapacidad temporal en la contingencia de enfermedad común con el diagnóstico de dolor en hombro. Se inició proceso de valoración de contingencia a instancia del trabajador que da lugar al expediente nº NUM004 en el que recayó resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26 de abril de 2018 en virtud de dictamen propuesta de la misma fecha en la que se declaró que el citado proceso era derivado de accidente de trabajo a cargo de la MUTUA FREMAP. Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente NUM005 , recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 2 de mayo de 2018 en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 27 de abril de 2018 en la que se declaró que las lesiones del actor no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. En este expediente se valoró el diagnóstico de Tendinopatía del manguito rotador derecho (rector).Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada en resolución de la dirección provincial del INSS de fecha 24 de agosto de 2018 4º.- El actor está diagnosticado de: Tendinopatía de manguito robador derecho rector. Con exploración: Acude solo, aspecto correcto, colaborador.

Diestro, Estática correcta.

Columna cervical: espinopresión negativa, dinámica correcta en todos los segmentos, no contracturas paravertebrales.

Hombro derecho: dolor en palpación profunda de hombro en cara anterior y a nivel V y también en zona posterior en fosa supraespinosa, BA abducción activa a 105º(160º), anteversión a 115º (170º), retrogresión a 20º(60º), rotación externa a 90º, interna a 45º, maniobras tendinosas:Hawkins, Yocum, Jobe++, reflejos correctos, fuerza en manos conservada.

5º.- La base reguladora en las prestaciones que reclama en la contingencia de accidente de trabajo para la prestación de incapacidad permanente total asciende a 1.662,75 €/mensuales ( corrección en resolución del INSS de fecha 10/10/2018) y para la incapacidad permanente parcial 1.853,10€/mensuales, fijando la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad.

6º.- El actor inició nuevo proceso en la contingencia de enfermedad común con el diagnóstico de ansiedad'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Maximiliano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, ALIMERKA S.A. debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Maximiliano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre la sentencia que desestimó la demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, para insistir en la pretensión de ver reconocido un grado de incapacidad permanente, de manera principal la total y subsidiariamente la parcial, para la profesión de dependiente de carnicería, por accidente de trabajo. Utiliza los motivos de recurso previstos en las letras b y c del artículo 193 LGSS.

En el motivo de recurso basado en revisión de hechos probados solicita la revisión de los hechos probados 1º, 4º y 5º, para introducir en el primero este párrafo 'en cuyo desempeño permanece al menos 5 horas diarias despiezando, cortando, etiquetando y embalando productos, lo que conlleva movimientos repetitivos de hombro derecho (el demandante es diestro) en el uso de las herramientas manuales empeladas para ello.

También debe realizar diariamente la recepción de los productos de carnicería y traslado a la cámara y sección y colocación de los mismos, lo que implica manipulación de cargas y sobreesfuerzo de las extremidades superiores al menos durante 45 minutos diarios'.

En el cuarto para introducir en el texto de la sentencia este párrafo 'Omalgia derecha. Tendinosis de los tendones del infraespinoso, supraespinoso, subescapular y porción larga del ciceps. Derrame articular glenohumeral con liquido en la vaina del tendón de la porción larga del bíceps y bolsa sinovial subcoracoidea.

Bursitis subacromio-clavicular. Artropatía acromio-clavicular. Rotura de cara articular de subescapula, lesón SLAP tipo I. Artrosis acromiclavilular. -Cervicobraquialgia. Protusiones discales desde C3-C4 hasta C6-C7 con compresión y deformidad de la médula en C3-C4, C4-C5 Y C5-C-6. Patrón crónico en músculos dependientes de las raíces C4-C5 del miembro superior derecho, con presencia de denervación, compatible con radiculopatía crónica. Radiculopatía crónica C5-C6 en MSD. -Lesión del segmento distal del nervio mediano derecho a nivel de la muñeca compatible con síndrome del Tunel del Carpo. -Reacción de adaptación con síntomas ansioso depresivos'.

El quinto para sustituir el texto de la sentencia por este '..los pluses y retribuciones complementarias percibidas por el interesado en el año anterior al accidente, se suman y se dividen por el número de días efectivamente trabajados por el trabajador...'.

Como soporte de la revisión remite a la documental obrante en los folios 70, 247 y 248, 48 y 49, 62 a 80, 84 a 86, 89 a 92 y el reverso del folio 8. Explica que de ese modo deja constancia de los requerimientos de la profesión, del cuadro clínico que padece el trabajador y del importe de la base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo en el que fue primer cálculo efectuado por el INSS.

La Mutua demandada impugna el recurso y se opone a la revisión de hechos, con respuesta en contra de la recurrente.

Aunque reiteradamente tratadas en las sentencias del TS (sentencia del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas) y, por ello, sobradamente conocidas las líneas básicas del motivo de recurso basado en revisión de hechos probados, conviene recordarlas al dar respuesta a este primer motivo. La denuncia de un error en la apreciación de la prueba porque algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado, es el punto de partida. Para estimar el error en la apreciación de la prueba es necesario: a) que el denunciante concrete de manera clara y precisa un hecho esencial que la sentencia haya omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) que ese hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de conjeturas, precisiones, deducciones ni argumentaciones; c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para sustituir, suprimir o completar el calificado de erróneo; d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia o para reforzar el sentido argumentativo del mismo.

Esas líneas generales se completan en la jurisprudencia del TS ( STS 13/11/2007 rc 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec 57/2013, de 18/3/2014 rec 125/2013, de 9/2/1996 rec 2429/1994, de 28/6/2013 rec 15/2012, 20/4/2015 rec 354/2014, de 7/7/2016 Rec 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019) con precisiones como estas: a) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable; de ahí que se rechacen las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para valorar la prueba. b) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de manera clara, directa y patente, sin necedad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues en otro caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. d) El documento que se ofrezca como soporte ha de resultar apto, idóneo o hábil para tal cometido. e) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

Una descripción de tareas documentada en escrito elaborado por la empleadora no es documento idóneo para revisar un hecho probado, como tampoco lo es la mera referencia a ello en informe médico de síntesis que cumple una función bien distinta en el abordaje médico laboral del estado del trabajador. La sentencia de instancia destina el hecho probado cuarto a relacionar las patologías del trabajador y lo completa con afirmaciones de igual valor que encontramos en el FJ 2º, donde hallamos reproducción de diagnósticos relacionados de 2017 a 2018, de pruebas realizadas y su resultado informado, todo ello seguido de la debida valoración. El importe de la base reguladora cuando se convierte en cuestión litigiosa tiene un carácter jurídico que supera el ámbito de los hechos probados, con más cuando el documento de referencia en el que se apoya la parte es resolución del INSS corregida expresamente en otra posterior que ofrece una base reguladora distinta una vez tuvo en cuenta el certificado de salarios emitido por la empleadora a partir del proceso de incapacidad temporal de enero de 2017 (el mismo sobre el que pretende el recurrente que el resultado de cálculo sea otro).

En consecuencia, no se estima este primer motivo de recurso y la respuesta al motivo planteado en censura jurídica parte de la realidad descrita en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la vía del artículo 193.c) LRJS el demandante interesa el examen de infracción de normas sustantivas, en concreto los artículos 194.1a y 1b, 194.3 y DT 26ª LGSS, y el artículo 60 del Decreto de 22/6/1956 que aprueba el texto refundido de la legislación de accidentes de trabajo, en lo que es definición de incapacidad permanente y sus grados, además del importe de la base reguladora de la prestación.

Explica que la profesión de dependiente de carnicería/carnicero conlleva cargas y requiere la utilización permanente de extremidades superiores y cuello, unos requerimientos desaconsejados en este caso y que precisamente por ello no trabaja desde el mes de enero de 2017.

Añade que la base reguladora a considerar no debe ser otra que la calculada en un primer momento por el INSS en 1.805,44€, pues la que resulta del cálculo posterior parte de un certificado de salarios elaborado sobre un proceso de incapacidad temporal del mes de marzo de 2018, cuando debió considerar el proceso anterior que data de enero de 2017.

La Mutua impugnante rechaza este motivo de recurso bajo argumentos de que por toda limitación el trabajador presenta una limitación de la movilidad del hombro derecho inferior al 50 por 100 que no es causa de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados por la parte demandante.

La sentencia de instancia se refiere a trabajador dependiente de carnicería en supermercado, que en enero de 2017 inició un proceso de incapacidad temporal tratada de trabajo por dolor en hombro derecho, al que siguieron otros procesos que motivaron actuaciones administrativas, siendo la conectada a la pretensión del demandante en este procedimiento la resolución del INSS de 2/5/2018 que no reconoce en él incapacidad permanente, si bien en un proceso posterior el 19/10/2019 le reconoce lesiones permanentes no invalidantes por limitación de la movilidad del hombro derecho en menos del 50 por 100. La sentencia está a un cuadro clínico que afecta a hombro derecho y columna cervical, con sucesivas valoraciones de la funcionalidad de la articulación y el segmento vertebral, que se resumen en limitación de la movilidad del hombro en menos del 50%, un balance articular sin déficits, en limitación de los últimos grados de las inclinaciones cervicales, sin dolor, con fuerza, tono y sensibilidad conservadas. No desconsidera el hecho de que en septiembre de 2018 el trabajador sufre un accidente no laboral con caída sobre extremidad superior derecha, que causa dolor, equimosis y una aparente rotura fibrilar, que no guarda relación con el accidente de trabajo, de modo que es un resultado sin encaje en la pretensión planteada en estrictos términos de una contingencia por accidente de trabajo.

La tesis desestimatoria de la sentencia se reduce a la inexistencia de menoscabos de entidad suficiente como para limitar de manera total o parcial pero significativa en la capacidad laboral del trabajador para el desempeño profesional.

El artículo 194 y la DT 26ª LGSS que hemos de poner en relación con el 193, definen la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido a tratamiento medico presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Se tiene por total si priva al trabajador de la capacidad necesaria para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; de parcial, si reduce el rendimiento en más del 33 por 100.

En la incapacidad permanente total se comprueba si el trabajador muestra de manera objetiva limitaciones orgánicas y/o funcionales por razón de lesión o enfermedad concreta, se valoran las condiciones propias del trabajo habitual y las circunstancias mínimas que presiden el desarrollo de cualquier tipo de trabajo, teniendo en cuenta que para toda profesión es necesaria - entre otras condiciones- la asistencia diaria o habitual al centro de trabajo o lugar de prestación de servicios, la permanencia activa durante la jornada laboral, reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia, profesionalidad, sin riesgos para el trabajador ni para terceros y de manera que sea compatible con su salud, para evitar que el trabajo pueda ser la causa de agravamiento de una salud de alguna manera ya mermada o comprometida.

En la incapacidad permanente parcial se valora la disminución del rendimiento y la minoración en la capacidad de trabajo producida como consecuencia de menoscabos permanentes. A través de esa combinación se llega reconoce ese grado de incapacidad no solo cuando el trabajador registra merma en el rendimiento en el porcentaje legalmente exigido, también cuando no la registra a costa de emplear un mayor esfuerzo para mantener el rendimiento o venciendo la limitación funcional que soporta, de modo que el trabajo resulta más penoso o pone en peligro su salud en más de lo debido para condiciones funcionales dentro de la normalidad.

Llevando la definición legal de incapacidad permanente y el tratamiento doctrinal sobre incapacidad permanente total y parcial al menoscabo descrito en la sentencia recurrida, no se aprecia en la misma interpretación ni aplicación errónea de las normas reguladoras de esos grados de incapacidad permanente.

Aun cuando en el desempeñó del trabajo el demandante utiliza las extremidades superiores, una limitación como la descrita no le priva de la aptitud necesaria para realizar el cometido profesional diario ni le exige mayor resistencia o dedicación para mantener el rendimiento dentro de parámetros de normalidad.



TERCERO.- Al fijar la base reguladora por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, la sentencia está al importe facilitado por el INSS, que a su vez tiene en cuenta el certificado de salarios que facilita la empresa considerando un proceso de incapacidad temporal de enero de 2017, el mismo sobre el que la parte recurrente pretende el cálculo si bien para mantener un importe que el INSS estimó erróneo, de ahí que corrigiera el importe en resolución posterior. En la aceptación de ese sistema de cálculo no se aprecia la infracción normativa denunciada por la recurrente, por más que la desestimación del recurso en censura jurídica relativa a los preceptos de la LGSS sobre incapacidad permanente haga innecesario el pronunciamiento judicial sobre esta cuestión.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Maximiliano frente a la sentencia dictada en el procedimiento 718/2018 del Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo, promovido frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Fremap y Alimerka S.A., que se confirma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.