Sentencia SOCIAL Nº 2592/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2896/2016 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº 2896/16 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2592 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Luis Alonso Cristobo en representación de la
mercantil Servicios de Telemarketing, S.A. , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número
tres de Sevilla ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 403/12 se presentó demanda por Dª Paulina , sobre despido, contra Servicios de Telemarketing, S.A. , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 09/12/15 por el Juzgado de referencia en que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Paulina , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta ajena para Servicio de Telemarketing, S.A. (SERTEL), con una antigüedad contada desde el 1 de julio de 2003, con la categoría profesional de teleoperadora especialista, mediante contrato indefinido y en régimen de jornada completa.

Doña Paulina no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.



SEGUNDO.- La actora percibió un salario diario a efectos de despido de 40,63 €, incluidos la parte proporcional de las pagas extras. El actor desempeñaba sus servicios en el centro de trabajo de la demandada SERTEL en Sevilla.



TERCERO.- La actora ha prestado sus servicios por cuenta de SERTEL durante los siguientes períodos y condiciones, el objeto de su prestación ha sido el de 'servicio de información, reserva y venta telefónica de billetes de Renfe', con el siguiente inter contractual (folios 511 a 549 de las actuaciones que se da por reproducido): a.- Contratos temporales de obra o servicio desde el 1 de julio de 2003 al 31 de agosto de 2003, de 1 de septiembre de 2003 al 14 de septiembre de 2003, del 23 de octubre de 2003 al 29 de octubre de 2003, del 1 de diciembre de 2003 a 31 de diciembre de 2003, del 11 de marzo de 2004 al 15 de marzo de 2004, del 1 de abril de 2004 al 7 de abril de 2004, del 21 de junio de 2004 al 21 de agosto de 2004, del 23 de agosto de 2004 al 1 de septiembre de 2004, del 8 de septiembre de 2004 al 10 de septiembre de 2004, el 13 de septiembre de 2004 al 24 de septiembre de 2004, del 2 de noviembre de 2004 al 30 de noviembre de 2004, del 1 de diciembre de 2004 al 12 de diciembre de 2004, del 13 de diciembre de 2004 al 31 de diciembre de 2004, del 13 de enero de 2005 al 17 de enero de 2005, del 27 de enero de 2005 al 31 de enero de 2005, del 23 de febrero de 2005 al 27 de marzo de 2005, del 26 de abril de 2005 al 5 de mayo de 2005, del 9 de mayo de 2005 al 31 de mayo de 2005, del 1 de junio de 2005 al 30 de junio de 2005, del 4 de abril de 2006 al 30 de abril de 2006, del 1 de junio de 2006 al 30 de junio de 2006, de 1 de julio de 2006 al 29 de agosto de 2006, del 1 de septiembre de 2006 al 29 de septiembre de 2006, del 1 de octubre de 2006 al 15 de octubre de 2006, de 16 de octubre de 2006 al 5 de noviembre de 2006, del 6 de noviembre de 2006 al 4 de enero de 2007, del 26 de enero de 2007 al 27 de enero de 2007, el 14 de febrero de 2007 al 13 de abril de 2007, el 14 de abril de 2007 al 13 de mayo de 2007, del 24 de mayo de 2007 al 26 de mayo de 2007, del 1 de junio de 2007 al 30 de junio de 2007, del 1 de julio de 2007 al 31 de agosto de 2007, el 5 de septiembre de 2007 al 30 de septiembre de 2007, y del 2 de octubre de 2007 al 31 de octubre de 2007.

b.- Contrato indefinido desde el 1 de noviembre de 2007 al 17 de febrero de 2012.



CUARTO.- La empresa SERTEL celebró un contrato con El Administrador de Infraestructuras Ierroviarias (ADIF), en fecha de 6 de septiembre de 2007, para la prestación de los servicios de tele marketing gestionados por ADIF para información, reserva y venta telefónica de billetes de ferrocarril. Lote 1: comprende los servicios a prestar desde las plataformas de Madrid y Barcelona.



QUINTO.- El 14 de octubre de 2011 tuvo entrada en el Centro Directivo, de la Dirección General de Empleo, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, expediente número 319/11, en el que se solicitaba la autorización para la extinción de 241 trabajadores de los 1092 que componen la totalidad de la plantilla afectando los centros de trabajo ubicado en tres comunidades autónomas (Madrid, Cataluña y Andalucía).

Las causas aducidas son de naturaleza económica, productivas y organizativas.



SEXTO.- La Dirección General de Empleo, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, mediante resolución de fecha de 29 de noviembre de 2011, declaró la improcedencia de la solicitud despido colectivo presentada por la empresa SERTEL, debido a que el procedimiento está previsto para extinciones de contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y no para los supuestos de sucesión de empresas por subrogación del personal, según el artículo 44 del estatuto de los trabajadores .

En fecha de 30 de diciembre de 2011, la empresa SERTEL interponer recurso de alzada ante el Centro Directivo frente a la resolución citada. El 15 de febrero de 2012, Centro Directivo, de la Dirección General de Empleo, Ministerio de Empleo y Seguridad Social acuerda estimar en parte el recurso de alzada interpuesto.

La empresa ATENTO Teleservicios España, S.A. puso en conocimiento del Centro Directivo, en fecha de 19 de enero de 2012, su compromiso, para el caso de la autorización de la extinción de las relaciones laborales, incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña servicio finalizado, el proceso de selección para la formación de una plantilla, contrato laboral de obra servicio determinado para 90% los trabajadores que estaban contratados a las campañas o servicios ADIF.

SÉPTIMO.- Por resolución de Centro Directivo, de la Dirección General de Empleo, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en el expediente 319/2011, de 16 de febrero de 2012, acordó autorizar a la empresa SERTEL la extinción de hasta un máximo de 227 contratos de trabajo, pertenecientes a los centros de Madrid, Barcelona y Sevilla. Folio 239 y siguientes de las actuaciones que se da por reproducido.

OCTAVO.- Mediante los autos número 85/2012, de la audiencia nacional se procedió a la impugnación de la autorización administrativa del expediente de regulación de empleo. Folio 256 y siguientes de las actuaciones que se da por reproducido. Por Sentencia número 93/2012, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional procedió a declarar el incumplimiento de contratación por parte de ATENTO Teleservicios España, S.A. y condenando al pago de la indemnización. Folio 282 y siguientes de las actuaciones que se da por reproducido.

NOVENO.- En fecha de 17 de febrero de 2012, la empresa SERTEL notificó a la actora la extinción de su relación laboral, en el siguiente tenor: 'como conoce usted, Servicios de Telemarketing , S.A. su empleadora, instó en fecha de 14 de octubre de 2011 el inicio del expediente de regulación de empleo distintivo (expediente número 319/2011). Dichos expedientes fundamenta en causas económicas, productivas y organizativas, derivadas de la finalización del contrato con amigos para el servicio de información, reserva, y venta telefónica de billetes de Renfe, al ser este adjudicado el 27 de julio de 2011 una empresa tercera, ATENTO Teleservicios España, SAU.

En fecha de 16 de febrero de 2012 ha sido notificada a la dirección de la compañía la autorización concedida por resolución administrativa de fecha 16 de febrero de 2012 dictada por la Dirección General de Empleo del Ministerio Empleo y Seguridad Social en el referido expediente Por medio de la presente le comunico que, con efectos del 19 de febrero de 2012, la dirección de la compañía hace uso de la autorización administrativa para la extinción de su relación laboral.

Por consiguiente, y con la indicada fecha de efectos, quedará extinguida su relación laboral, informándole de que se dará traslado de la presente a la autoridad laboral, el servicio público de empleo de la representación legal de los trabajadores.

Esta resolución prevé la extinción indemnizada de su contrato con 25 días de salario por año trabajado sin límites de mensualidades, lo que en el caso de su relación laboral supone una indemnización de 3.513,33 €.

Tanto la indemnización indicada, la liquidación de haberes, que se adjunta la presente carta mediante carta de saldo y finiquito, están calculadas hasta la fecha de extinción, y serán ingresadas en la cuenta bancaria en la que habitualmente viene recibiendo su salario'. Folio 507 de las actuaciones que se da por reproducido.

DÉCIMO.- En fecha de 26 de marzo de 2012 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 17 de abril de 2012, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 2 de abril de 2012 se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda de la actora declaró su despido improcedente interpone la empresa demandada recurso de Suplicación, invocándose el tramite procesal de de los apartados a), b), a) o c) y c), ( por este orden), del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, con invocación expresa del apartado a) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita nulidad de actuaciones desde el momento inmediatamente posterior al dictado de la sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 214.1 y 3 de Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el artículo 215.1 de la misma ley y artículo 267 de LOPJ , alegando la recurrente que habiéndose solicitado aclaración de la sentencia dictada por el juzgado, mediante escrito cuya copia se aporta con el recurso, esta petición no se ha proveído; simplemente el juzgado no ha contestado. Examinadas las actuaciones, sin embargo, resulta que el escrito de petición de aclaración, no se encuentra en los autos. En todo caso, no procede la nulidad de actuaciones que se solicita porque, admitiendo que el escrito se presentara,y que la petición de aclaración ciertamente debió de haberse proveído y decidido el juzgado si la aclaración pedida procedía o no, incluso admitiendo que no haberlo hecho implica defecto procedimental, tal defecto, puede subsanarlo la Sala, caso de ser confirmada la sentencia, habida cuenta de que lo que se solicitaba por vía de aclaración, (según copia del escrito aportado con el recurso), era especificación en la sentencia del juzgado de que, de la cantidad a que la misma condena por la improcedencia del despido que declara, fuera descontada la cantidad que ya había sido abonada a la trabajadora como indemnización legal por despido objetivo, sin que de la copia del meritado escrito se deduzca que se cuestionara a través del mismo, desde algún punto de vista, la incorrección de la indemnización fijada, lo cual resulta lógico teniendo en cuenta los estrechos limites que para la aclaración marca en artículo 267 de LOPJ , que para defender el principio de seguridad jurídica y el derecho a de la tutela judicial efectiva que consagran los artículos 9.3 y 24.1 de Constitución que se traducen en el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, no permite la modificación de los elementos esenciales de la sentencia, que son los que derivan de los hechos previamente declarados probados, los fundamentos jurídicos y sentido del fallo, según se extrae, de la jurisprudencia constitucional, baste citar al efecto la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 112/1999, de 14 de junio . Ha de ser pues desestimado el motivo de recurso que se estudia.



TERCERO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado séptimo al objeto de que se adicione al mismo la siguiente frase: 'En el listado de trabajadores afectados figuraba expresamente la actora', a lo que no ha de accederse porque dicho hecho hecho probado se remite a la resolución con indicación delos folios a los que se encuentra en los autos ( 239 y siguientes), donde efectivamente figura el listado de trabajadores afectados y encontrándose entre ellos la actora, no es necesario incidir sobre ello que resultaría redundante. Por lo expuesto, ha de ser rechazado el motivo de recurso que se estudia.



CUARTO.-En el motivo siguiente con amparo en el apartado a) y, (alternativamente, en el apartado c) del artículo 193 LRJS ), según se dice expresamente, denuncia la recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 153, en relación con el artículo 85.2 de la LRJS e indebida aplicación del artículo 124 del mismo texto legal , alegando que debió estimarse la excepción de inadecuación del procedimiento que se alegó en acto de juicio dado que, al haberse iniciado el expediente de regulación de empleo litigioso el 14/10/2011, es decir, antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, no le resultaba aplicable el artículo 124 de la Ley 36/2012 , que habilitaba al trabajador para accionar a título individual, pues según la Disposición Transitoria Undécima del citado Real Decreto Ley 3/2012 la modalidad procesal prevista en el artículo 124 de la Ley 36/ 2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social será de aplicación a los despidos colectivos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto Ley.

Esta Sala ha abordado y decidido esta cuestión con ocasión del dictado de sentencias anteriores que resolvían recursos de Suplicación interpuestos por la misma empresa que ahora recurre contra sentencias que decidían en procesos de despido planteados por trabajadores que, como la aquí demandante impugnaban el cese que se les notificó derivado del mismo expediente de regulación de empleo que el que ha afectado a la aquí actora, y así la Sentencia de 13 de Julio de 2017, dictada al resolver el recurso 2755/16 , razonaba de la siguiente manera: Tal alegación debe ser rechazada, por cuanto, la acción que aquí se ejercita por el demandante no va dirigida a poner en cuestión la licitud o validez del expediente colectivo que determinó la extinción de su contrato, y no es por tanto la prevista en el artículo 124.11 de la LRJS sino que tiene por objeto, de forma exclusiva, la reclamación de una indemnización superior a la concedida, en atención a su antigüedad y retribución, siendo de aplicación el criterio ya mantenido por el Tribunal Supremo en sentencias entre las que cabe citar las de 17/10/2012 , 18/02/2013 y 27/07/2015 , en la primera de las cuales se razona que 'No cabe por tanto, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, entender que no impugnándose el módulo indemnizatorio pactado y reflejado en la resolución administrativa, las meras discrepancias sobre el extremo de la antigüedad de determinados trabajadores...comporte 'la revisión de lo acordado entre las partes e incorporado a la resolución administrativa que puso fin al ERE', y que en definitiva como venía aconteciendo habitualmente en la práctica judicial y confirma la jurisprudencia, ' en el caso de que el empresario no abonara la referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía, el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4.2 g) del ET , demandar ante el Juzgado de lo Social competente el pago de la misma, o en su caso el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir ...' En igual sentido se ha pronunciado recientemente esta Sala en sentencia número 1076/2017, de fecha 30 de marzo de 2017 (Rec. 1458/2016 ) y en la posterior número 1286/2017, de 27 de abril (Rec. 1713/2016) que aplica el mismo criterio resolviendo ambas sobre supuestos similares, referidos a otros trabajadores de la demandada incluidos en el mismo ERE, declarando que '... es reiterada la jurisprudencia dictada bajo la anterior normativa sobre EREs que la jurisdicción social es competente para conocer de la pretensión sobre diferencias económicas en la indemnización cuando ésta no viene cuantificada en la resolución administrativa y no se impugna el módulo indemnizatorio pactado y reflejado en la misma, dimanando la reclamación de discrepancias en el cómputo de la antigüedad realizado por la empresa para el cálculo de la indemnización satisfecha ( SSTS 3-2-09 RJ 1185 ; 17-10-12 RJ 10703 ; 18-2-13 RJ 2396)' y que '..es competente el orden social de la jurisdicción para conocer de la pretensión sobre diferencias económicas en la indemnización debida por un ERE, versando la controversia sobre una cuestión no expresamente prevista en los Acuerdos homologados por la Autoridad Laboral ( SSTS 20-1-14 RJ 1268 ; 14-1-15 RJ 354 ; 22-6-15 RJ 3666 ; 3-11-15 RJ 5442).

... En suma, la jurisprudencia ya fijó que las pretensiones que no implicasen impugnación de la resolución administrativa, bien sea en su conjunto, bien en alguno de sus pronunciamientos, seguían rigiéndose por la regla general de atribución competencial a los tribunales del orden social, en cuanto a pretensión promovida dentro de la rama social del Derecho. Criterio, por otra parte, coincidente con el contenido en el anterior Reglamento sobre despidos colectivos - art. 14.2 RD 43/1996 : en el caso de que el empresario no abonara la referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía, el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4.2 g) ET demandar ante el Juzgado de lo Social competente el pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir, mediante acción cuyo ejercicio seguirá las normas del proceso laboral ordinario. Disconformidad la aludida en ese precepto que había de estar forzosamente referida al cálculo concreto de una indemnización calculada con arreglo a los parámetros fijados en la resolución administrativa.' El mismo criterio ha de seguirse en el supuesto enjuiciado, lo que comporta la desestimación del motivo de recurso estudiado.



QUINTO.- En el siguiente motivo motivo, también con invocación alternativa de los apartados a ) o c) del artículo 193 LRJS , se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución alegando la existencia de cosa juzgada, al estar convalidada la legalidad del ERE acometido por la empresa demandada, ahora recurrente, por resolución judicial firme que ha ganado firmeza. Este motivo de recurso, también se alegó por la empresa recurrente, en idénticos términos a los que ahora emplea, en el recurso de Suplicación al que hemos hecho referencia al resolver el motivo de recurso anteriormente estudiado y la sentencia también referenciada lo resolvió expresándose del siguiente modo: 'motivo que debe ser rechazado por la misma razón que el anterior, puesto que, la actora en su demanda individual no trata de impugnar el ERE convalidado por la Audiencia Nacional, sino que, partiendo del mismo, lo que aquí impugna es la cuantía de la indemnización y las consecuencias que ello determina, en cuanto que puede afectar no solo al abono de diferencias sino a la propia calificación del despido.

En tal sentido en las sentencias citadas de la Sala se argumenta que 'Si el despido colectivo ha sido objeto de impugnación por los representantes de los trabajadores: el objeto del proceso individual quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso colectivo - art.124.13.b.2ª LRJS -. Aquí fue impugnado ante la AN y posteriormente recurrido ante el TS, quien también falló.

Se configura así un proceso de cognición limitada en el que en principio, y sin perjuicio de la eventual afectación del derecho a la tutela judicial efectiva, no pueden suscitarse cuestiones de carácter colectivo aunque no se hubiesen suscitado en el proceso colectivo.

Entre las cuestiones de dimensión individual que en ese caso pueden plantear los trabajadores, cabe citar las siguientes: a) Violación de derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, tanto si se han producido con ocasión o como consecuencia de la decisión de despido colectivo, o con ocasión o como consecuencia del acto de despido individual, como sucederá p. ej., si la selección del trabajador responde a criterios discriminatorios, como la edad, o constituye una represalia por el ejercicio de derechos fundamentales, como el derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de garantía de indemnidad. En estos supuestos se aplican las reglas y garantías previstas para la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales - art.1 78.2 LRJS -, y los trabajadores afectados podrán solicitar, además, de la condena de la empresa a la readmisión y al pago de los salarios de tramitación, la indemnización prevista en el art.183.1 LRJS , independientemente de que la que hayan podido reclamar los representantes en el seno del proceso colectivo.

b) Defectos de forma en la comunicación del despido individual: incumplimiento del contenido mínimo de la carta de despido; falta de puesta a disposición de la indemnización de despido, o puesta a disposición extemporánea o insuficiente; omisión de la entrega de la carta de despido a los representantes de los trabajadores ;incumplimiento de otros requisitos procedimentales establecidos en la negociación colectiva o en el contrato de trabajo.

c) Defectos de tiempo en la comunicación del despido: incumplimiento del plazo mínimo de 30 días entre la fecha de la comunicación de las apertura del período de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.

d) Incumplimiento de las reglas de prioridad de permanencia en la empresa, previstas legal o convencionalmente, o establecidas en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas.

Si existe 'conformidad en los elementos en función de los cuales se ha de calcular la indemnización de despido. Se trata, por el contrario, de una diferencia que afecta a un elemento esencial de esa determinación, como es la propia calificación del despido e incluso la antigüedad' estaríamos en el supuesto del apartado b) y el procedimiento adecuado es el de despido ( STS de 2 de diciembre de 2016 ROJ: STS 5710/2016 ) puesto que el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes.

Ahora bien cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o, como ocurre en el presente caso, la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido.

Si en el presente supuesto nos hallamos ante un despido colectivo objetivo por causas económicas, sobre el que la empresa mantiene en todo momento su procedencia, y que se formaliza a través de una carta de despido en el que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.b) ET no se pone a disposición del trabajador la indemnización legalmente prevista conforme a la antigüedad pretendida de....y ello afecta a elementos básicos de la propia extinción por causas objetivas puesto que implica, por una parte, a la propia cuantificación de la indemnización debida, aun contando con la procedencia del despido; y, por otra, a la regularidad de la propia decisión extintiva ya que la defectuosa puesta a disposición de la indemnización deriva en la improcedencia del despido, solo podemos concluir que el actor tiene acción.

Como este proceso individual de despido se sitúa extramuros del ámbito de cognición limitado del proceso colectivo no hay conexión, puesto que lo ahora dirimido es el quamtum indemnizatorio derivado de uno de los parámetros de su cálculo como es la antigüedad computable a efectos de despido que conlleva un defecto de forma en la comunicación individual y la consiguiente calificación de improcedencia.' Siguiendo el mismo criterio sentado por la Sala y por los mismos razonamientos expuestos, ha de ser desestimado también el motivo de recurso estudiado.



SEXTO.- En el siguiente motivo de recuso, invocando el amparo procesal , como en los anteriores motivos de los apartados a ) o c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la la infracción de lo establecido en los artículos 8.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el 2.n), del mismo texto legal , alegando la falta de competencia funcional del Juzgado de lo Social para conocer de la cuestión planteada en la demanda. Tampoco esta censura jurídica ha de ser aceptada, porque la trabajadora, no impugna a través de la demanda interpuesta la resolución administrativa que autorizó el ERE, sino que el proceso tiene por objeto impugnar los defectos derivados de la comunicación individual del despido colectivo autorizado administrativamente por no ser ajustado a derecho el cálculo de la indemnización que se abonó a la trabajadora, al haber obviado la empresa antigüedad real que la trabajadora detentaba, para lo que no resulta competente otro órgano distinto del juzgado de lo social, donde se ha tramitado la impugnación y no la Audiencia Nacional como la recurrente defiende. El motivo de recurso, por tanto debe de decaer también.

SEPTIMO .- En el motivo último, con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS se denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18 de enero de 1999 , 27 de noviembre de 2002 , 23 de enero de 2006 , y 17 de octubre de 2012 , alegando que en último extremo, en caso de no prosperar los motivos anteriores, la actora solo tendrá derecho a reclamar las diferencias de indemnización existentes entre lo percibido y lo que le hubiere correspondido percibir en aplicación del ERE, que según sus cálculos, aceptando la antigüedad que se consigna en la sentencia recurrida , esto es de 1 de julio de 2003 , y no la que ha tomado la empresa ascenderían a 8.765,92 €, en lugar de los 3.513,33 € abonados, defendiendo la recurrente que solo habría de abonarse a la trabajadora la diferencia que corresponde a la mayor antigüedad, pero a razón de 25 días de salario por año trabajado y no a razón de lo que corresponde por despido improcedente.

Tampoco este motivo puede ser acogido, porque como dice la sentencia de esta Sala que se ha referenciado, sentencia que sigue los postulados de la jurisprudencia del Tribunal Supremo según las Sentencias que cita, 'es reiterada la jurisprudencia que viene declarando que cuando con motivo de un despido objetivo no se pone a disposición del trabajador, simultáneamente a la comunicación del despido, la indemnización legal, o la indemnización puesta a disposición del mismo es inferior a la que legalmente corresponde, al menos en un 10%, sin que concurra error excusable, la consecuencia de ello no es la obligación de abono de la diferencia sino la declaración de improcedencia del despido, al no haberse cumplido uno de los requisitos formales establecidos en el apartado 1 del artículo 53 para su declaración de procedencia, en este caso, el previsto en el artículo 53.1 b), que consiste en poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en los casos de defectuosa cuantificación de la indemnización consignada cuando la empresa reconoce la improcedencia del despido disciplinario, distingue entre la consignación insuficiente por 'error excusable' y la consignación insuficiente por negligencia o 'error inexcusable', doctrina que es aplicable en este caso en el que el error se refiere a la indemnización puesta a disposición del trabajador en un despido objetivo, declarando que 'Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable, ..., es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable, ...., es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...En fin, la ya también citada sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable». En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte.' ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 , 19 de junio de 2003 , y 26 de enero de 2006 ).

Estos supuestos han sido ampliados en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007 (RJ 2008/102), que considera un error excusable 'un error de la empresa susceptible de justificación razonable, supuestos en los que, sin perjuicio del derecho al percibo de la diferencia no consignada, no se arrastrarían los salarios de tramitación', calificando como tales 'la complejidad de la estructura del salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender en su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y las extrasalariales no siempre está nítidamente trazada, y de la indemnización básica de despido , que plantea el problema no siempre fácil de cómo se ha computar el tiempo de servicio. Una tercera razón en que se apoya la doctrina del error excusable es la eventualidad de padecer algún error aritmético en el cálculo de la indemnización básica de despido, no descartable incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso de que la lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que la encargue a un empleado o a un profesional de su elección'.

Pero ha estimado también que constituye error inexcusable: que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas ( STS 4-10-06, CUD 2858/05 ), el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa ( STS 15-4-11, CUD 3726/10 ), y el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente ( STS 23-12-11, CUD 1334/11 ).

La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado en el que como declaró la sentencia recurrida, la indemnización referida en la carta de despido fue de 3.513,33 €, y como quiera que la que legalmente le correspondía, atendidas su antigüedad y salario, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 56 de Estatuto de los Trabajadores ascendía a la fijada en la sentencia recurrida de 15.957,43 € suponiendo ello una diferencia superior al 75%, que acarrea un error inexcusable, no cabe apreciar la concurrencia de la infracción denunciada y debemos desestimar el motivo y el recurso, confirmando la sentencia impugnada , sin perjuicio de que, de la cantidad a abonar por la demandada a la actora, en concepto de indemnización o de salarios de tramitación derivados del despido improcedente que la sentencia recurrida declara, habrá de deducirse la suma ya abonada por la demandada, como indemnización legal por despido objetivo, si ciertamente la misma se llegó a abonar, lo que no se declara expresamente probado en la sentencia objeto de recurso, aunque ello no quiere decir que no se abonara.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Servicios de Telemarketing, S.A. , contra la sentencia dictada en los autos nº 403/12 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por Dª Paulina , contra Servicios de Telemarketing, S.A. , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin perjuicio de lo indicado en el Fundamento Jurídico séptimo 'in fine' de esta resolución .

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se acuerda la pérdida del depósito y de la consignaciones efectuados para recurrir, salvo en la diferencia que pudiera resultar a favor de la empresa si hubiera de efectuarse el descuento al que se alude en la Fundamentación Jurídica de esta sentencia, los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Condenamos a la empresa recurrente al pago los honorarios del Letrado del actor recurrido por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 20/09/17.