Sentencia SOCIAL Nº 2593/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2524/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02593/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0002743
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002524 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000682 /2018
RECURRENTE/S D/ña Juan Pablo
ABOGADO/A: ENRIQUE CESAR CELEMIN GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2593/19
En OVIEDO, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002524/2019, formalizado por el Letrado DON ENRIQUE CELEMÍN GÓMEZ, en
nombre y representación de DON Juan Pablo , contra la sentencia número 307/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000682/2018, seguidos a instancia de Juan
Pablo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON
JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Juan Pablo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 307/2019, de fecha cinco de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 /1958, afiliado al RETA con el número NUM001 , realiza como actividad habitual la de Palista.



SEGUNDO.- Se inició expediente para reconocimiento de grado de invalidez permanente que fue desestimado por el INSS mediante resolución de fecha 29/8/2018, previo dictamen propuesta del EVI e informe médico de síntesis, por entender que las lesiones que padece el demandante no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Presentó oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 23/10/2018.



TERCERO.- El cuadro clínico que determinó tal declaración fue: 'Implante de PTC derecha el 14/11/17 por coxartrosis evolucionada. Cirrosis hepática estado Child A (mixta, por alcohol y hemocromatosis).

Sintomatología ansioso depresiva inespecífica (r. adaptación), omalgia inespecífica bilateral de larga data (ecografía), signos de tendinosis de ambos SE, con rotura parcial en el izquierdo.'

CUARTO.- La base reguladora si se estimara la demanda, para la incapacidad permanente derivada de enfermedad común se fija en 3.031,01 euros y la fecha de efectos al día siguiente del cese en el trabajo, con la conformidad de las partes. '

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el actor frente al INSS, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Pablo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de octubre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, afiliado al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos en calidad de palista, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común. La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, declaro que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados interesados y, desestimando la demanda, absolvió a la Entidad Gestora de las pretensiones formuladas en su contra.

Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad la parte demandante a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en un solo motivo, amparado en el Art. 193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando, en definitiva, la estimación de la pretensión formulada en su demanda y el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica.

Segundo.- Denuncia el Letrado recurrente, en sede de censura jurídica, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo en el artículo 194.1.b) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, de acuerdo con la redacción dada al precepto mencionado por la Disposición transitoria vigésimo sexta del propio texto legal.

Considera que el cuadro clínico residual que padece su patrocinado (una PTC derecha; cirrosis hepática estado Child A, una omalgia inespecífica con tendinosis bilateral, y una sintomatología ansioso-depresiva de tipo adaptativo) posee la intensidad y trascendencia suficientes para reconocerle el grado de incapacidad postulado pues estamos hablando de dolencias crónicas, arraigadas y graves, que necesariamente influyen en una profesión como la considerada pues no solo encuentra dificultades para subir a la cabeza tractora de la pala, sino que también sufre grandes restricciones para mantenerse en sedestación sostenida.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

En este sentido y como regla general, las enfermedades, por graves que puedan ser, no resultan, causa de incapacidad, sino las secuelas que ellas producen, de forma que, por ejemplo, un proceso canceroso malignizado, por grave que parezca, no es incapacitante si, por estar en un estadio inicial, el enfermo no tiene limitaciones orgánico-funcionales o las tiene en grado tal que no disminuye su rendimiento laboral y, a la inversa, cualquier dolencia que pueda parecer nimia puede ser incapacitante si afecta en mayor medida.

Es decir, el diagnóstico de una enfermedad no es criterio de valoración en sí mismo, porque las pautas de apreciación de la discapacidad se fundamentan, más que en el alcance de la deficiencia, en su efecto sobre la aptitud para llevar a cabo las actividades profesionales de que se trate.

En el caso del actor ha sido diagnosticado y se encuentra a seguimiento por una cirrosis hepática estadio A de Child (mixta por alcohol y hemocomatosis), hallándose clínicamente asintomático; la RM de julio de 2018 mostraba un hígado sugestivo de hepatopatía en el que no se apreciaban lesiones focales (LOEs), con un eje esplenoportal permeable de calibre normal; el resto de los órganos (riñones, vesícula, páncreas...) no sufrían alteraciones; lo que, al menos de presente, no autoriza a derivar de una situación primaria de la enfermedad una situación incapacitante; esto es, cuando la enfermedad no ha pasado del estadio A1, que es aquel en el que presenta escasa repercusión clínica e inmunológica, estando asintomático, no cabe afirmar con fundamento que el actor carezca de capacidad física para poder desarrollar en condiciones básicas de normalidad las funciones esenciales de la profesión de palista.

También habrá que descartar por su escasa incidencia funcional la trascendencia invalidante de la diabetes mellitus que no aparece como severa, pues no hay constancia de que haya trascendido al sistema vascular periférico ni que existan alteraciones del índice T/B, de suerte que paciente se encuentra asintomática de tales complicaciones micro- vasculares, presentando un aceptable control metabólico según se significa en el informe médico que resulta acogido en la instancia.

Ahora bien, sobre tales presupuestos patológicos viene a incidir una coxartrosis severa que determino la implantación de una prótesis total de la cadera derecha en noviembre de 2017 y aunque dicha intervención ha tenido buena evolución posterior, y se mantiene estable, sin fracturas, lesiones, deformidades u otros signos degenerativos, informándose como única secuela relevante una dismetría de 2 cm, susceptible de corrección con un alza, lo cierto es que le vienen desaconsejadas y se halla limitado para aquellas actividades y tareas que comporten una sobrecarga mecánica a nivel de la prótesis implantada o que entrañen riesgo de luxación de la misma y qué duda cabe que entre dichas actividades habrá que catalogar la de un palista, ante la necesidad de desenvolverse sobre terrenos irregulares soportando las vibraciones generadas por la máquina y transmitidas al operador por la estructura de la máquina o alguno de sus componentes, o los impactos de fragmentos o partículas, desprendidas ocasionalmente durante el proceso de carga o por derrumbamiento del terreno o bien riesgos de caída al subir y bajar de la maquina..., sino que, además, la continuidad en la prestación de servicios en tales condiciones favorece el desgaste de la prótesis si el tipo de trabajo sobrecarga las caderas, lo que justifica su inhabilidad para la ejecución regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de la profesión habitual, habida cuenta que para llevar a cabo la profesión de palista de excavadora tiene el demandante que reunir aptitudes plenas para acceder a la pala excavadora y con destreza para las tareas de elevación, bipedestación por terrenos irregulares, sedestación y otras esenciales para su expresado trabajo habitual.

La anterior conclusión se halla corroborada si tenemos en cuenta que sobre la patología descrita incide una hipoacusia por trauma sonoro crónico con caída en los 2000 Hz en el oído derecho y a partir de los 4.000 Hz en el izquierdo, lo que ya de por si aconseja separar al actor del ambiente ruidoso en el que se desenvuelve su trabajo; un síndrome subacromial bilateral a tratamiento con AINEs y un trastorno adaptativo a tratamiento con ansiolíticos y antidepresivos, y cuyos efectos secundarios sobre un conductor se han de tener también en cuenta, siendo así que la primera de las pautas de valoración, como recuerda la STS de 26 de febrero de 1987, 'impone la suma de los efectos de todas y cada una de las patologías sobre la capacidad residual de trabajo del trabajador enfermo para llegar a la justa calificación jurídica del grado de incapacidad laboral en que la invalidez sufrida se encuentra'.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso planteado y revocar la sentencia de instancia.

No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 3.031,01 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 28 de agosto de 2018, fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades, de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2 de la O.M. de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 15 de la citada Orden y en el art. 174 de la L.G.S.S. y, en todo caso, de que la fecha de efectos económicos lo sea desde el día de su cese en el trabajo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Juan Pablo contra la sentencia de 5 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos núm.

682/18, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión del demandante declarando que se encuentra afecto a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad gestora a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 3.031,01 euros mensuales, con fecha del hecho causante el 28 de agosto de 2018 y de efectos económicos desde la fecha de su cese en el trabajo, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.