Sentencia SOCIAL Nº 2597/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 35/2018 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2016 - 8042117
F.S.
Recurso de Suplicación: 35/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 30 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2597/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Cirilo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona
de fecha 26 de junio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 859/2016 y siendo recurrido/a Dimas
. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15-11-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Que desestimando la demanda formulada por Cirilo contra Dimas , debo absolverla de todos los pronunciamientos en su contra.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º) El Trabajador ha prestado sus servicios para la Empresa desde el 16/11/2015 con la categoría profesional de peón, con un salario mensual de 1.111,05€ brutos mensuales sin prorrata de pagas a jornada completa. (Documentos 1 a 8 del Trabajador).

2º) El Trabajador no tiene permiso de trabajo ni residencia. El 16/11/2015 el Trabajador presentó solicitud de autorización de residencia temporal aportando contrato de trabajo temporal de fecha 15/06/2015.

(Documento 1 del Trabajador).

3º) La Empresa realiza entre otras actividades de cerrajería. El actor fue detenido por un supuesto robo con fuerza junto con otros trabajadores de la Empresa el 29/06/2016. Instruidas diligencias previas, por auto de 30/03/2016 se procedió al sobreseimiento provisional, al haber manifestado el Empresario, que los detenidos eran trabajadores de su Empresa y que los útiles que llevaban (destornilladores, pegamentos) eran para realizar su actividad, habiendo estado ese día en Torredembarra repartiendo publicidad de la Empresa.

(Documento 8 del Trabajador al folio 64 de autos).

4º) El Trabajador no ostenta la condición de representante de los Trabajadores, (resulta de la propia demanda).

5º) La parte actora agotó sin éxito el trámite de conciliación administrativa.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Cirilo , invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la adición del hecho probado sexto de la sentencia, lo que debe ser desestimado por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

Examinados dichos hechos, no podemos aceptar la nueva redacción que se propone, porque es jurisprudencia reiterada y constante (por todas STS 22-12-1989 ), doctrina de esta Sala en sentencias del 27/01/2009 y las que le siguen, la que ha establecido que ante documentos y pruebas contradictorias, el éxito de este tipo de motivo exige y requiere que se evidencie el error de hecho de forma clara y concluyente, sin olvidar que el Juzgador de instancia, siempre tiene la facultad de optar por aquellas pruebas que estime más objetivas y con más fuerza de convicción. En el caso de autos, la recurrente pretende sustituir la valoración de la prueba que hace la magistrada de instancia por la suya propia, sin que se haya puesto de manifiesto que ésta se ha desviado de las normas de la sana crítica en cuanto a la apreciación y valoración de las mismas, más al contrario, el relato fáctico cuestionado, tiene pleno sustento probatorio en todas y cada una de las que se mencionan, de las que no se infiere dicho error. Por ello, debemos dar preferencia a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, que a la de la parte que sin duda es más subjetiva, interesada y parcial.

En segundo lugar, la recurrente solicita la adición del hecho probado quinto de la sentencia, lo que debe ser estimado para hacer constar : la parte actora agotó sin éxito el trámite de conciliación administrativa que le concluyó celebrado sin efecto por incomparecencia de la demandada.



SEGUNDO .- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por aplicación indebida de los Art. 55 y 56 del R.D.Leg 2/2015, 108 y 110.1 de la LRJS .

La recurrente considera que queda acreditado con la adición del hecho probado sexto de la sentencia que Ia demandada despidió de forma verbal al actor. No entregando comunicación escrita al mismo en la que se argumentaran los motivos del despido ni su fecha de efectos. Por ello, al infringirse el art. 55 del RDL 2/2015 , pide que se declare la improcedencia del despido, al no constar por escrito los hechos que motivan el despido y su fecha de efecto. La no comparecencia de la demanda en los actos de conciliación como recoge el acta de folio nº 18 de autos, acredita que dicho despido existió, y la falta de entrega de carta de despido, hace que el mismo no reúna los requisitos formales necesarios, y que deba declararse improcedente y ser condenada la empresa conforme al art. 110 de la LRJS en relación con el art. 56 del ET . No se puede exigir al trabajador una prueba diabólica del despido verbal y de qué la empresa no le entregó una carta de despido.

La ley no le obliga a enviar telegrama o burofax, sino a seguir la ley, presentando papeleta de conciliación, sin que al acto se presentase la empresa. Podría haberse presentado a negar los hechos o a readmitirle o decir que fue desistimiento del trabajador.y no lo hizo. Ello es un indicio para que se entienda probado el despido del actor. El actor presentó la única prueba de que disponía, solicitar que se presentara la baja en la seguridad social por la empresa, y tampoco se presentó. En segundo lugar, se infringe el art. 97.2 de la LRJS .

Considera que la valoración de la prueba no se ha realizado correctamente por el Juzgado de instancia, toda vez, que no existe enlace preciso y directo entre el hecho base con el hecho consecuencia, pues hay indicios racionales mas que suficientes para estimar que el actor fue despedido de forma verbal, lo que se traduce en un despido tácito. No debiendo pedir al actor una actuación heroica o de mártir ni a una claudicación de sus legítimos derechos, vulnerando así mismo la sentencia el Articulo 24 de la Constitución Española , por el grave perjuicio de su indefensión.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto no ha sido incorporada la revisión fáctica interesada por la recurrente de la que se desprenda la existencia de un despido verbal, y tampoco podemos extraer esas consideraciones de la aportación de la papeleta de conciliación y no comparecencia de la demandada, pues el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente por la jurisprudencia, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama o burofax inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal ( STS 19-12-11 ), forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio. En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente (TSJ Cataluña 14-7-09, EDJ 229708), pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor. No se trata de exigir al trabajador la prueba de un hecho negativo, sino que por el contrario, al trabajador que alegue haber sido objeto de un despido verbal tiene la carga de acreditarlo . De manera que no es posible argumentar que la empresa tiene una mayor facilidad y disponibilidad probatoria ( LEC art.217.2 ), pues es para la empresa para al que supondría probar un hecho negativo. La baja en la seguridad social en la empresa no conllevaría la prueba del despido verbal del trabajador, siendo necesario una reacción clara e inmediata del trabajador contra el despido verbal. Tampoco estamos ante un despido tácito, pues no existen hay indicios racionales mas que suficientes para estimar que el actor fue despedido de forma verbal. Ninguna vulneración de produce del art.

24 de la CE , sin que exista grave indefensión. No existe error en la valoración de la prueba. Por ello, no podemos considerar que estemos ante un despido improcedente.

Por ello, debemos desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Cirilo contra la sentencia del juzgado social 2 de TARRAGONA, autos 859/2016-5, de fecha 26 de junio de 2017, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa ENRIQUE LORCA VALERO, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.