Sentencia SOCIAL Nº 2597/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 607/2020 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 607/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000607/2020
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidenta
Dª. María Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Ángel Beltrán Aleu
En Valencia, a seis de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002597/2020
En el recurso de suplicación 000607/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 30/10/2019, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA, en los autos 000433/2019, seguidos sobre despido -
caducidad, a instancia de Dª. Regina , asistida por la letrada Dª. Elena Rubio Fajardo, contra FONDO GARANTIA
SALARIAL, LA BESTIA MARKETING, S.L. (EDICTOS), JAC MARKETING, S.L. (EDICTOS) y STRONG MARKETING,
S.L. (EDICTOS), y en los que es recurrente Dª. Regina , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel
Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: ' Estimando la caducidad de la acción de despido ejercitada en la demanda por despido interpuesta por DÑA. Regina contra la empresa STRONG MARKETING, S.L, JAC MARKETING, S.L, y LA BESTIA MARKETING S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La actora ha trabajado para las empresas demandadas JAC MARKETING, S.L, y LA BESTIA MARKETING S.L., con antigüedad reconocida en nómina desde el 14/12/17, con categoría profesional de ayudante de comercial, y salario mensual bruto de 1.870,85 € (62,36 € diarios), con inclusión de la prorrata de pagas extras, con centro de trabajo sito en la Calle Guillen de Castro n.º 9 despacho 18, Edifico Simple Work, y siéndole de aplicación el Convenio colectivo estatal de Contact Center. (doc. 1 a 4 de la parte actora)

SEGUNDO.- La empresa demandada LA BESTIA MARKETING S.L., dio de baja en seguridad social a la actora en fecha 21 de marzo de 2019. (documental Fogasa)

TERCERO.- La actora ha estado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1/6/17 hasta el 30/10/17.(documental Fogasa)

CUARTO.- La actora ha prestado servicios laborales para la mercantil JAC MARKETING S.L. desde el 14/12/17 hasta el 30/7/18 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción, y para la empresa LA BESTIA MERKETING S.L. desde el 15/10/18 hasta el 21/3/19, en virtud de contrato de duración determinada a tiempo parcial, de obra o servicio determinado (documental Fogasa).

QUINTO.- Eltrabajador no ostenta y ni ha ostentado en el año anterior a la extinción del contrato la cualidad de representante unitario o sindical.



SEXTO.- La mercantil demandada STRONG MARKET S.L dedicada al Comercio al por menor de otros productos, con domicilio social en la C/ Arago n.º 7 de Barcelona está de baja en seguridad social desde el 11/8/17.

La mercantil codemandada JAC MARKETING S.L. dedicada a intermediarios de comercio de productos, con domicilio social en la C/ Arago n.º 472 de Barcelona está de baja en seguridad social desde el 27/11/18. La mercantil codemandada LA BESTIA MARKETING S.L. dedicada a intermediarios de comercio de productos, con domicilio social en la C/ Miquel Romeu n.º 81 de Hospitalet de Llobregat está de baja en seguridad social desde el 30/4/19. (documental Fogasa) SÉPTIMO.- Hasta el 2 de abril de 2019, la actora recibió en la cuenta bancaria del Caixabank, de la que es titular, sita en Ontiguent con número NUM000 , transferencias efectuadas por la mercantil LA BESTIA MARKETING S.L. (doc. 7 de la parte actora) OCTAVO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación en fecha 25/6/19 en virtud de papeleta de conciliación de fecha 4/6/19, ante el S.M.A.C que concluyó con el resultado de sin efecto. '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Regina .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Regina , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia de fecha 30-10-19 en autos 433/19 en proceso de despido seguido a instancia de Regina , contra Strong Marketing, S.L, Jac Marketing, S.L, La Bestia Marketing S.L. y Fondo de Garantia Salarial, en la que se desestimó la demanda de despido interpuesta por la actora.

SEGUNDO.- Articula la recurrente su recurso con alegación de un primer motivo al amparo del articulo 193,b de la LRJS en solicitud de revisión de hechos probados, solicitud que se concreta en las siguientes peticiones: A.- Nueva redacción del hecho probado primero quedando del siguiente tenor literal:
PRIMERO.- La actora ha trabajado para las empresas demandas JAC MARKETING, S.L. ,la BESTIA MARKETING, S.L. y STRONG MARKETING, s.l. de forma ininterrumpida desde el 01.06.2017 y hasta el día 8.05. 2019. Con categoría profesional de ayudante comercial, contrato indefinido y salario mensual bruto de 1870,85€ (62,36€ diarios), con inclusión de la prorrata de pagas extras, a jornada completa de 10:00 a 18:00 horas, con centro de trabajo sito en la Calle Guillen de Castro nº 9 despacho 18, Edificio Simple Work y siéndole aplicable el convenio estatal de Contac center (docº 1 a 4, 13 a 20 de la parte actora, prueba interrogatorio demandadas).' Dichas empresas constituyen un grupo de empresas, al constituir un grupo patológico de empresas dado que comparten domicilio social, gerencia, confusión patrimonial, objeto social y funcionamiento unitario entre ellas (docº 11 y 12 de la actora, y nº 3 de demanda, prueba interrogatorio demandadas) B.- Nueva redacción del hecho probado cuarto quedando del siguiente tenor literal: '

CUARTO.- La actora ha prestado servicios laborales con contrato indefinido, a tiempo completo y de forma ininterrumpida, para las empresas demandadas STRONG MARKETING, S.L., JAC MARKETING, S.L. y LA BESTIA MARKETING, S.L. desde 15/10/21/8 y hasta el 21/3719, en virtud de contrato hasta el día 8 de mayo de 2019, Cuando ha sido despedida de forma tácita, dándosele de baja del grupo de Whatsapp en el cual acreditaba su prestación de servicios y recibía sus órdenes de trabajo, (doc actora) desapareciendo la empresa del centro de trabajo y no contestando a sus requerimientos telefónicos. Desde dicha fecha no volvió a recibir más noticia, ni comunicación ni instrucciones ni tareas laborales de la empresa, pese a los insistentes requerimientos y personaciones de la trabajadora. Considerando dicha decisión de despido tácito' C.- Adición al hecho probado sexto de la siguiente redacción: 'Todas estas empresas demandadas y sus administradores no fueron halladas en su domicilio social y no comparecieron a juicio pese a estar citadas por edictos para la prueba de interrogatorio, teniéndoseles por confesas a los efectos del artículo 91.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, dada su incomparecencia en el acto del juicio. Así mismo consta en los documentos incorporados por la actora que dichas empresas no constan en el Registro Mercantil haber presentado sus cuentas anuales'.

TERCERO.- Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallode instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8.

Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. A doctrina a la que cabe añadir que: a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que s e rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605), rec. 1244/1991).

Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec. 19/2002). d.- No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332), rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

CUARTO.- Partiendo de tales premisas y por lo que respecta a las modificaciones instadas y referenciadas previamente como puntos A y B en relación a los hechos primero y cuarto, basadas en muy similares circunstancias, no procede acceder a las mismas, y ello en virtud de la siguientes consideraciones: .- sirve de base para la modificación fáctica la valoración de tener por confesa a la contraparte, prueba que según el articulo 193 de la LRJS no es medio hábil de revisión al no constituir prueba documental o pericial, siendo la posibilidad de tener por confeso a una de las partes una potestad a valorar con el resto de pruebas por el jugador de instancia ( STS 15-12-05 y 18-7-07 Sala Civil entre otras), suponiendo el ser tenida por confesa la parte una consideración jurídica y no fáctica. .- sirve de base para la modificación fáctica la valoración de la prueba testifical practicada, prueba que según el articulo 193 de la LRJS no es medio hábil de revisión al no constituir prueba documental o pericial, .- en cuanto a los documentos designados los mismos no acreditan error alguno del juzgador al no acreditar lo que se pretende, esto es, la prestación de servicios para la mercantil Strong Marketing, S.L, pretendiendo en todo caso de una designación genérica de documentos (véase que se alegan los folios 44 y 102 a 201) llevar a efecto una valoración general de la prueba lo que queda vedado al recurso de suplicación, no acreditando una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente sino llevaqr a efecto una valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera. Obrando en la propia sentencia no la impugnación de la transcripción de los mensajes de whatsapp sino su valoración como elemento probatorios junto con el resto de prueba, pretendiendo la recurrente imponer su subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. .- y se pretende a su vez introducir no hechos sino valoraciones o calificaciones jurídicas respecto al real tipo de contrato o jornada, asi como la presencia de un grupo patológico empresarial, con consideraciones propias de la valoración jurídica por fraudulencia ajenas a las consideraciones fácticas.

QUINTO.- Igualmente y partiendo de las anteriores premisas y por lo que respecta a las modificaciones instadas y referenciadas previamente como punto Ben relación al hecho sexto, no procede acceder a la misma y ello por pretender introducir como hecho probado elementos procesales que obrando en el expediente no son objeto de discrepancia pero ello con la finalidad de incurrir en el mismo error anteriormente referido de tomar como base para la modificación fáctica la valoración de tener por confesa a la contraparte, prueba que según el articulo 193 de la LRJS no es medio hábil de revisión al no constituir prueba documental o pericial, siendo la posibilidad de tener por confeso a una de las partes una potestad a valorar con el resto de pruebas por el jugador de instancia ( STS 15-12-05 y 18-7-07 Sala Civil entre otras), suponiendo el ser tenida por confesa la parte una consideración jurídica y no factica. Pretendiendo introducir hechos como la existencia de deposito de cuentas que en modo alguno son trascendentes para la alteración del fallo como se vera.

SEXTO.- La actora recurrente Regina , articula a su vez el recurso en razón de infracción de normas y jurisprudencia 193,c de la LRJS, en concreto los artículos 91.2, 151.8, 143 y 145 de la Ley de la Jurisdicción Laboral, artículos 217 y 281 de la L.E.C, relativos a la carga probatoria y a los hechos no controvertidos, el PRINCIPIO IN DUBIO OPERARIO, y el artículo 24 de la Constitución Española relativo a la tutela judicial efectiva.

Viene la parte recurrente a alegar con tales referencias normativas a la carga de la preuba, que debe tenerse por acreditada la realidad de la prestación de servicios en los términos que lleva a efecto la misma en su demanda, asi como la existencia de un cese comunicado a la actora en forma tacita en 8-5-19 momento a partir del cual debe tenerse a la actora como conocedora del cese y en su virtud se inicia el plazo de caducidad. Tales alegaciones no pueden tener acogida en opinión de la Sala partiendo d ella realidad constatada y acreditada en el inmodificado relato de hechos. Se ajustan a derecho las consideraciones tanto de tipo fáctico como jurídico del juzgador de Instnacia en cuanto entiende que la actora si bien acredita la prestación de servicios en los términos expuestos en hechos probados no acredita el despido tácito en la fecha que pretende la recurretne.

La actora, de baja en seguridad social desde el 23 marzo de 2019, según manifiesta en el escrito de demanda, es conocedora que la empresa ha resuelto el contrato cuando se le saca del grupo de whasap el 8 de mayo de 2019, es decir, casi un mes y medio después de haber sido dado de baja en seguridad social, y una semana después de la baja en seguridad social de la empresa, resultando del todo improbable que durante más de un mes no hubiera ido al centro de trabajo o no hubiera tenido comunicación con la empresa, pues además de la prueba documental de la actora, también consta que desde el 2 de abril no se le había hecho ninguna transferencia a su cuenta por parte de la empresa, lo que también revela el cese de la relación laboral. Por ello viene a entender que en fecha muy anterior debió tener conocimiento de la extinción de la relación laboral, y por tanto, tomando como 'dies ad quo', cualquiera de las dos fechas de baja en seguridad social, o bien la de la trabajadora o bien la de la empresa, pues son la únicas fechas que se pueden tener en cuenta como hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico- laboral, es evidente que la acción habría caducado a la fecha de presentación de la demanda, en aplicacion de las previsiones del art 103,3 d ella LRJS asi como 59,3 del ET (computo del periodo de caducidad para tales fechas no discutido). De este modo a tenor de las circunstancias acreditadas y valoradas por el juzgador de instancia no puede entenderse en modo alguno que la mera manifestación de la trabajadora de que su cese tuviese lugar el 8-5-19 determine su realidad y aceptación, no acreditando la documental (incluida la prueba de los whasap) ni la testifical el despido tácito alegado o al menos la prestación de servicios mas allá de su baja en seguridad social o al menos baja de la empresa, no apreciando elementos que permitan apreciar la ficta confessio, no vulnerando la resolución recurrida norma alguna ni jurisprudencia, no pudiendo tomar como tal las resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia, a pesar del interés que pueden tener, por no estar incardinadas dentro de las previsiones del art 1 del CC y sin que la doctrina Constitucional alegada respecto al derecho a la prueba en general invalide la valoración que lleva a efecto la resolución recurrida. Por ello procede en definitiva desestimar el motivo de recurso y en su virtud confirmar la resolución recurrida. SEPTIMO.- No se imponen costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Regina , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia de fecha 30-10-19 en autos 433/19, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0607 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a seis de julio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.