Sentencia SOCIAL Nº 2598/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2913/2016 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO:2913/16 - FS SENTENCIA Nº 2598/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 20 DE SEPTIEMBRE DE 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2598/17
En el recurso de suplicación interpuesto por Pelayo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número UNO de los de HUELVA en sus autos Nº 469/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA
GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Pelayo contra ENTIDAD DE CONSERVACION NUEVO PORTII sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/05/15 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. El actor, Don Pelayo , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Entidad de Conservación Nuevo Portil, con CIF G-21249180, desde el 1 de octubre de 2008, con la categoría de Gerente y percibiendo un salario diario, en cómputo anual, con inclusión del prorrateo de pagas extras, de 59,94 euros, en virtud de un contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por obra o servicio determinado, definido como 'Gerencia y dirección de la entidad', en el que se preveía una retribución total de '1.933,19 euros brutas mensuales, que se distribuyen en los siguientes concepto salariales Salario base y Plus de convenio'. El 1 de noviembre de 2013 se suscribió entre las partes un contrato de trabajo indefinido ordinario, estipulándose igual retribución que en el anterior. Se dan por reproducidos los recibos salariales de noviembre de 2013 hasta abril de 2014, ambos inclusive, así como los de septiembre de 2012, noviembre de 2011 y octubre de 2008.



SEGUNDO. El actor prestaba sus servicios en las dependencias de la empresa sita en la Avda. Playas de Cartaya, esquina calle Vallefrío, Nuevo Portil, que es a su vez, sede de la Delegación del Ayuntamiento de Cartaya en el Nuevo Portil. Entre sus funciones se encontraba la confección de nóminas, siendo usuario autorizado a Sistema Red por la empresa demandada.



TERCERO. El 31 de marzo de 2014, sobre las 13 horas, el demandante fue citado a una reunión del Consejo Rector de la Entidad de Conservación Nuevo Portil , en el Salón de Plenos del Ayuntamiento de Cartaya , participándole el resultado de una auditoría, en la que se le imputaban una serie de irregularidades contables , decidiendo el Consejo Rector estudiar la auditoría , dándole vacaciones al demandante y emplazándole a una nueva reunión para el próximo 8 de abril de 2014

CUARTO. A su vuelta a su centro de trabajo, el actor le comunicó a la auxiliar administrativa Doña María Luisa , que había sido despedido. Momentos después, la Sra. Esperanza ( vocal designada por el Ayuntamiento de Cartaya) le pidió a la Sra. María Luisa que acudiera a una reunión del Consejo Rector , explicándole lo sucedido con Don Pelayo , e indicándole que aún no habían tomado una decisión al respecto sobre la situación del actor.



QUINTO. Ese mismo día el 31 de marzo de 2014, el actor cursa su baja 'no voluntaria' en Seguridad Social en dicha fecha.



SEXTO. El 8 de abril de 2014, a las 12:00 horas se reunió el Consejo Rector, asistiendo el demandante como Secretario, que transcurrió como se recoge en el Acta obrante a los folios 68 a 70, procediendo la empresa demandada a entregar al actor carta de despido disciplinario, por las razones que constan en la comunicación obrante a los folios 66 y 67 y cuyo contenido se da por reproducido.

SÉPTIMO. El 11 de abril de 2014 la empresa demandada dirigió escrito a la TGSS , interesando la modificación de la fecha de baja del actor el día 8 de abril de 2014, por causa de despido, lo que fue contestado por la Entidad gestora en fecha 30 de abril de 2014 en el sentido ' no es posible anular una baja una vez que el usuario ha dejado transcurrir el plazo establecido por el sistema RED ( folio 65).

OCTAVO. A instancias del actor se levantó por el Notario del Ilustre Colegio de Andalucía, Don Miguel Ángel Gómez-Villaba Ballesteros Acta de Presencia en fecha 11 de abril de 2014.

NOVENO. La empresa demandada adeuda las partes proporcionales de verano y navidad.

DÉCIMO. El demandante no ha ostentando la representación legal de los trabajadores.

DECIMO
PRIMERO. El 15 de abril de 2014 el demandante interpuso papeleta de conciliación para ante el CMAC por despido verbal, celebrándose sin avenencia el 8 de mayo de 2014 . En dicho acto conciliatorio ' El representante de la demandada manifiesta que la fecha de efectos del despido es el 8 de abril de 2014.

La parte actora dice no estar de acuerdo y se ratifica en la fecha de despido que consta en la papeleta, esto es, el 31 de marzo de 2014'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Pelayo que NO fue impugnado de contrario.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda del actor, y desestimando la demanda de despido y estimando parcialmente la de cantidad, se alza dicho actor en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por el cauce procesal del apartado a) del art. 193 LRJS , postula el recurrente la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento de dictarse la sentencia, fundada en el hecho de que la sentencia recurrida no recoge en el relato fáctico el contenido de la carta de despido, ni analiza en la fundamentación jurídica si concurren las causas de despido detalladas en la misma, señalando que tales ausencias suponen una grave indefensión para el actor.

Respecto a la nulidad de actuaciones se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la más reciente de 9-de marzo de 2015 , en el sentido siguiente: ' El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580) , Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018) , Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43) ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 ( RJ 2001, 6311 ) (Rec.- 2766/00 ) y 23-5-2003 ( RJ 2004, 258 ) (Rec.- 4/2002 ), entre otras.

Y dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

Dicho lo anterior, lo cierto es que ni se omite dato alguno en la sentencia recurrida, ni desde luego se aprecia indefensión. Si examinamos la demanda del actor, vemos que en la misma tan solo se está impugnando un supuesto despido verbal, producido el día 31-03-14, sin que en la misma se haga mención alguna al despido disciplinario realizado mediante carta de 8-04-14. Aun así, la sentencia hace tal referencia en el ordinal sexto, y de hecho da por reproducido el contenido de la misma, remitiéndose a los folios del procedimiento en los que se encuentra. Y obviamente, si únicamente se impugnó el despido verbal, y el actor no contempla en la acción ejercitada, el despido disciplinario notificado por carta de 08-04-17, que ahora pretende introducir, la sentencia no entra en el análisis de las causas imputadas, que no fueron valoradas en el acto del juicio, señalando incluso la sentencia recurrida en el fundamento jurídico tercero in fine , que el día 8 de abril de 2014, la empresa procedió al despido disciplinario del actor, contra el que no consta que haya accionado.

Y consecuentemente, debe decaer el motivo, al no apreciar causa alguna de nulidad en la sentencia recurrida.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la adición al hecho probado tercero, con apoyo en el documento invocado -acta Notarial de 11-04-14- del siguiente texto: 'Una vez finalizada la reunión, ese mismo día a las 16:28 horas el actor envió un mensaje telefónico, a su compañero de trabajo don Fulgencio , en el que le comunicaba la pérdida de su pueto de trabajo. También al siguiente día 1 de abril a las 9:27 horas le envía, a otro compañero, Obdulio , mensaje comunicando su despido. Y lo mismo llevó a cabo con otra trabajadora de la empresa, llamada Humi, que había estado presente en la reunión del Consejo Rector, comunicándole que su único deseo era poder tramitar el paro cuanto antes'.

No procede acoger las adiciones interesadas por irrelevantes, en cuanto que se tratan de manifestaciones emitidas por el propio actor, al igual que la recogida en el ordinal cuarto, que fue valorada por la sentencia recurrida, como una manifestación de un sentir personal que no prueba un acto empresarial constitutivo del despido; y no apreciándose de la documental que se invoca, error evidente en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia, no procede su incorporación al relato fáctico.



CUARTO.- Finalmente, en sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 55.3 ET y art. 122.2 de la LRJS en concordancia con el art. 56 del mismo cuerpo legal , sosteniendo en esencia que existen datos fácticos suficientes que apoyan la existencia del despido verbal, y que serían los siguientes: -resulta inverosímil que ante la desconfianza del Consejo rector con el actor, se le concedieran en esas fechas, unas vacaciones inapropiadas y sin comunicación escrita.

-el actor, al volver a su trabajo le comunicó a su compañera María Luisa que había sido despedido, resultando absurdo que si no lo hubiera sido, lo anunciara así al resto de sus compañeros.

Entiende, en definitiva, que en la sentencia se efectuó una defectuosa valoración de la prueba, señalando que resulta incuestionable que el despido existió, primero de forma verbal, y después procediendo a su ratificación, mediante carta en la que se explican los motivos de la decisión extintiva; fue impugnado en tiempo y forma por el trabajador, sin que se analice en la sentencia si existieron las causas que habrían determinado la procedencia; por lo que el despido ha de ser calificado de improcedente.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, que resultó incólume, resulta que el actor, trabajador de la demandada desde el 1-10-08 con la categoría de Gerente tenía entre sus funciones, la confección de nóminas, siendo usuario autorizado al Sistema Red por la demandada. Que el 31-03-14, el actor fue citado a una reunión del Consejo Rector, participándole el resultado de una auditoría, en la que le imputaban irregularidades contables; y en dicha reunión, se le emplaza a una próxima para el día 8 de abril.

Al salir de la reunión del 31 de marzo, el actor comunica a una compañera que había sido despedido, y procede a cursar su propia baja en Seguridad social como 'baja no voluntaria'. Si bien, momentos después, una Vocal del Consejo Rector llama a dicha compañera para que acuda a una reunión con dicho Consejo Rector, donde le explican que aún no se había tomado una decisión al respecto sobre la situación del actor.

En la reunión del Consejo Rector del 8-04-14, a la que acude el actor, como Secretario, se decide su despido, entregándole carta de despido disciplinario, por las razones que obran en la misma.

La empresa intenta cambiar la fecha de baja del actor en la Tesorería, manifestando que la fecha correcta es el 8-04-14, por despido; contestando la Tesorería que la baja fue cursada por el usuario autorizado a Sistema Red el 31-03-14, y que disponía de 72 horas para su anulación.

El actor presenta papeleta de conciliación ante el CMAC el 15-04-14, por despido verbal, y en la conciliación celebrada el 8-04-14 se ratifica en que la fecha del despido fue el 31-03-14. La empresa manifiesta que la fecha del despido era el 8-04-14.

Presenta demanda el actor el día 9-05-14, por el supuesto 'despido verbal' producido el 31-03-14. Nada se dice en la demanda de la carta de despido de 8-04-14.

Resulta obvio, a la vista de los datos fácticos acreditados, que el actor tan solo impugna un despido, y es el del 31-03-14, que supuestamente le fue realizado verbalmente. La empresa niega el mismo, defendiendo que ese día no se produjo tal despido, sino que la empresa tras la reunión del Consejo Rector, decide aplazar la decisión sobre la situación laboral del actor, a la vista del resultado de la auditoría realizada, y le emplazan nuevamente para el 8-04-14, fecha en la que efectivamente se le entrega carta de despido.

Señalaba a este respecto el Tribunal Supremo, en sentencia de 19-12-11 que ' es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.' Y lo cierto es que en el supuesto aquí enjuiciado, no se acredita ese supuesto despido verbal que impugna el actor, ya que lo único que existe tendente a tal acreditación es la baja en Seguridad Social de fecha 31-03-14, que cursó el propio actor, autorizado en Sistema Red, y sus manifestaciones a compañeros de trabajo, sobre su despido; sin embargo, y en contra de la tesis actora, no es menos cierto que resulta acreditado que se le emplazó al actor para el día 8-04-14 para tomar una decisión sobre su situación; constando expresamente que la vocal del Consejo designada por el Ayuntamiento, Esperanza llamó a la compañera de aquel, a quien el Consejo así se lo explicó; y que en el Acta de la reunión del 8-04-14, obrante en autos a la que se remite el ordinal séptimo, se indica que 'los graves hechos puestos de manifiesto por el Auditor con relación al año 2012, unidos a los ya conocidos por la Auditoría del año 2013, motivaron que el actual secretario- administrador pusiera su cargo a disposición del Consejo Rector en la pasada reunión del pasado 31 de marzo. Ante estos hechos, el Consejo acordó por unanimidad emplazarse a la celebración de una nueva reunión el día 8 de abril para tomar una determinación al respecto y una vez que sus miembros hubieran tenido la oportunidad de estudiar más en profundidad la Auditoría del año 2012, acordándose así mismo que el actual secretario-administrador disfrutara de una semana de descanso por el estrés que entendían los miembros del Consejo estaba sufriendo al conocerse las Auditorías'.

Y en la propia acta del 8-04-14 el propio actor (Secretario-Administrador) expresa que 'siente mucho lo ocurrido y que reconoce que todos estos hechos son merecedores de la falta de confianza del Consejo e informa que es por ello que con fecha 1 de abril, procedió a darse de baja de la Seguridad Social'. Se discute en dicha reunión si era o no correcto el haber procedido el actor a cursar su baja unilateralmente sin informar al Consejo, y aquel señala que lo que pretendía a través de este cauce es poder tener derecho a la prestación por desempleo. Pero lo único cierto y acreditado es que es en dicha reunión cuando el Presidente del Consejo Rector propone el despido del actor por causas disciplinarias, y le entregan la carta de despido, a la que hace alusión el ordinal sexto (folios 66 y 67).

Dicho lo cual, y al margen del sentir personal del actor, ante las noticias que le comunicaron en la reunión del 31-03-14, en las que se le hacía responsable de determinadas irregularidades, lo cierto es que no se produjo en tal fecha despido verbal alguno; y este dato no puede resultar desvirtuado por el hecho de que el actor procediera motu proprio a cursar su baja en Seguridad social, valiéndose de su autorización a Sistema Red, pues en tal fecha, la relación laboral seguía viva, habiéndose concedido unos días de descanso al actor, hasta el 8-04-14, fecha en la que es efectivamente despedido disciplinariamente, por escrito.

En consecuencia, acierta la sentencia recurrida, cuando desestima la demanda, al no estimar acreditado el despido que se impugnaba; sin perjuicio de que efectivamente se produjera el despido del actor, 8 dias después, mediante carta, que no consta que aquel impugnase; no pudiendo entrar por tanto a valorar, en el presente procedimiento, las imputaciones vertidas en la carta, que hacen referencia a un despido, no impugnado por el trabajador; quien no solo en la conciliación ante el CMAC, sino también en la demanda, recalca que la fecha del despido que impugna es el 31-03-14; sin hacer mención alguna a la carta del 8-04-14, ni menos aún a las imputaciones que en la misma se vertían.

Por todo lo expuesto, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna de las infracciones denunciadas, por lo que el recurso ha de ser desestimado, confirmando íntegramente aquella.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Pelayo contra la sentencia de fecha 29/05/15 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Pelayo contra ENTIDAD DE CONSERVACION NUEVO PORTII debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 20/09/17