Sentencia Social Nº 26/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5110/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005110/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00026/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5110/08

Sentencia número: 26/09

S.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de enero de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5110/08 formalizado por la Sra. Letrada Dña. María Belén Bravo Sancha en nombre y representación de DON Mauricio , contra la sentencia dictada en 18 de junio de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de MADRID, en los autos núm. 530/08, seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa ALISER SERVICIOS AUXILIARES, S.L., sobre despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Mauricio ha venido prestando sus servicios para ALISER SERVICIOS AUXILIARES SL desde el 3 de febrero de 2.006 ostentando una categoría profesional de Auxiliar de Mantenimiento y percibiendo en nómina un salario de 665,70 euros mensuales incluida la prorrata de las pagas extra más plus transporte de 29,90 euros. El salario más bajo para personal subalterno del convenio de limpiezas asciende a 796,45 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extra.

SEGUNDO.- La empresa tiene como actividad "servicios de limpieza".

TERCERO.- El vínculo entre las partes se articuló mediante contrato por obra o servicio determinado con objeto "realización de servicios de mantenimiento para la empresa COARSA en Cl. Pamplona Esq. Jerónima Llorente (Madrid) mientras duren los trabajos solicitados por la misma.

CUARTO.- El actor ha realizado tareas en obras también en Getafe.

QUINTO.- El 1 de febrero de 2.008 causa baja por IT siendo alta el 5 de marzo de 2.008.

SEXTO.- El 5 de marzo de 2.008 el actor remite a la empresa el parte de confirmación n° 5.

SÉPTIMO.- El día 10 de marzo de 2.008 el demandante remite a la empresa por fax el parte de alta fechado el 5 de marzo de 2.008.

OCTAVO.- El 10 de marzo de 2.008 la empresa remite al actor telegrama del siguiente tenor:

Debido a sus reiteradas faltas de asistencia a supuesto de trabajo desde el día 6 de marzo, fecha en la que se tendría que haber incorporado tras el período de incapacidad temporal que ha sufrido desde el día 1 de febrero de 2.008 al 5 de marzo de 2.008, sin que ya justificado de manera fehaciente tales ausencias, le comunicamos que causará baja en la empresa por abandono del puesto de trabajo el día 10 de marzo de 2.008.

NOVENO.- El 7 de abril de 2.008 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 17 de marzo.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Mauricio contra ALISER SERVICIOS AUXILIARES SL debo declarar y declaro INEXISTENTE el despido del actor absolviendo a la empresa de sus pedimentos".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 31 de octubre de 2008, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 7 de enero de 2009 señalándose el día 21 de enero de 2009 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, tras rechazar íntegramente la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Aliser Servicios Auxiliares, S.L., declaró "INEXISTENTE (las mayúsculas son suyas) el despido del actor absolviendo a la empresa de sus pedimentos", al entender que las ausencias injustificadas al trabajo del demandante desde el 6 de marzo de 2.008 hasta que, finalmente, en comunicación datada el día 10 del mismo mes, su empleador le notificó que causaba baja "por abandono del puesto de trabajo", constituye un supuesto de extinción contractual fundado en el artículo 49.1 d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/.995, de 24 de marzo . Recurre en suplicación el trabajador instrumentando un único motivo, con adecuado encaje procesal y dividido, a su vez, en tres apartados, el cual se ordena exclusivamente a revisar la versión judicial de los hechos, no articulando, empero, ningún otro encaminado a censurar infracciones jurídicas sustantivas.

SEGUNDO.- Lo anterior obliga a la Sala a hacer, desde ya, una precisión, cual es que el escrito de recurso soslaya por completo el carácter extraordinario de la suplicación, de suerte que se trata de una auténtica apelación que no observa las previsiones normativas contenidas en los artículos 191 y 194, apartados 2 y 3, del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril , ya que no se atiene a los motivos tasados que constituyen el objeto de este medio extraordinario de impugnación, ni respeta la obligación de expresar "con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas", así como tampoco de razonar "la pertinencia y fundamentación de los motivos". En realidad, el recurrente se limita a valorar desde su particular y, por ello, parcial punto de vista una parte del relato fáctico de la sentencia recurrida, mas, eso sí, sin someterse a las reglas que disciplinan la suplicación, ni formular motivo alguno tendente a denunciar la vulneración de preceptos jurídicos de índole sustantiva, defectos de formulación que constituyen un claro intento por suplir el criterio valorativo de la Juez a quo, por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado.

TERCERO.- Como en supuesto similar se pronunció la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de enero de 1.990 : "Los defectos de redacción del escrito de interposición del recurso son, al menos, los siguientes: (...) 4) No señala disposición legal alguna que se considere infringida por la sentencia impugnada. 5 ) No expone, ni cita siquiera, la jurisprudencia o doctrina legal de la que, presuntamente, se hubiera apartado el Magistrado en el pronunciamiento recurrido. No todas las deficiencias formales reseñadas tienen la suficiente entidad para la inadmisión del recurso, habida cuenta la interpretación finalista de los requisitos procesales que, según notoria jurisprudencia, impone el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución. En cualquier caso, no está de más recordar que el escrito de interposición del recurso no es un mero presupuesto formal de la decisión del Tribunal, sino que debe contener una fundamentación jurídica mínimamente ordenada y pormenorizada, en cumplimiento del deber de los recurrentes de colaboración con la Justicia. Ahora bien, aun prescindiendo del deber de diligencia alegatoria para colaborar con la Justicia, la versión más amplia o expansiva del principio pro actione tendría un límite que no se puede rebasar, y este límite es el derecho de defensa de la otra u otras partes del proceso, reconocido en el propio artículo 24 de la Constitución. En verdad, este derecho puede verse seriamente dañado cuando los términos del debate procesal no están establecidos con un mínimo de concreción o precisión que permita la contradicción o refutación del adversario procesal. Y es esto justamente lo que sucede en el presente recurso, respecto a los defectos de formulación señalados con los números 4 y 5 en el fundamento anterior. La falta de cita de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidas supone, de entrada, una vulneración del artículo 1.707 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero supone, además en el caso que nos ocupa una falta de fundamentación del mismo, que produce una verdadera indefensión de las partes recurridas". En suma, en virtud del principio de imparcialidad y del necesario respeto a la igualdad de armas en el proceso, no puede esta Sala suplir la labor que sólo a la parte recurrente concierne de construir este recurso extraordinario según los motivos tasados y las reglas que lo regulan.

CUARTO.- No obstante lo anterior, este Tribunal, en aras a agotar la prestación de tutela efectiva que de él cabe exigir, se esforzará por dar respuesta a las cuestiones que el actor suscita en su recurso, siempre que, obvio es, las mismas resulten identificables a la luz del discurso argumentativo que el mismo sigue y, además, no causen indefensión a la contraparte. Pues bien, ya dijimos que su único motivo se limita a señalar errores in facto, postulando en su apartado inicial la modificación del hecho probado primero de la resolución impugnada, que dice así: "D. Marcelino (sic) ha venido prestando sus servicios para ALISER SERVICIOS AUXILIARES SL desde el 3 de febrero de 2.006 ostentando una categoría profesional de Auxiliar de Mantenimiento y percibiendo en nómina un salario de 665,70 euros mensuales incluida la prorrata de las pagas extra más plus transporte de 29,90 euros. El salario más bajo para personal subalterno del convenio de limpiezas asciende a 796,45 euros incluida la prorrata de pagas extra", hecho probado que, a su entender, debe alterarse únicamente en lo que respecta a la categoría profesional del demandante, que, según éste, es la de Vigilante, por lo que también interesa que se añada un inciso final, a cuyo tenor: "(...) El salario para vigilante del convenio de limpiezas asciende a 1.066,10 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extra", para lo que se apoya en los documentos que figuran a los folios 16, 93 y 102 de autos. Tal petición novatoria tiene que decaer por diversas razones.

QUINTO.- Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), presupuestos que no se dan cita en el caso de autos.

SEXTO.- Pues bien, aparte de que discernir la categoría de un trabajador, si no existe conformidad en cuanto a ella, no es cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, lo cierto es que de los documentos que sirven de soporte al submotivo actual no se desprende la conclusión que quiere sentarse, pues ni el dato de que en la comunicación empresarial dirigida al Servicio Público de Empleo Estatal participándole el contrato de trabajo por obra o servicio determinados celebrado en 3 de febrero de 2.006, que obra al folio 16 y aparece repetido al 93, se haga constar que la ocupación del actor sería propia de los "vigilantes, guardianes y asimilados", equivale a que su categoría según la norma convencional de referencia fuese, como se pretende, la de Vigilante, ya que también quien se encarga de controlar determinados accesos participa de labores profesionales similares, ni de la carta de sanción que consta al folio 102 se deduce que su categoría fuera realmente la que este apartado sostiene. En tal sentido, la Juez a quo razona en el fundamento primero de su sentencia que: "(...) No obstante lo anterior, no puede estimarse probado que el demandante hiciese esas funciones puesto que la única prueba que se practica en ese sentido es su propia declaración, careciendo la misma de fuerza a estos efectos", conclusión que, desde luego, no enervan los documentos traídos a colación, y sin que, por otra parte, se instrumente ningún motivo destinado a evidenciar un eventual error de derecho en la apreciación de la prueba, por lo que esta primera pretensión revisoria debe correr suerte adversa.

SEPTIMO.- Los dos siguiente apartados de este único motivo se alzan de manera conjunta contra los ordinales sexto y séptimo de la versión judicial de los hechos, el primero de los cuales pone de relieve que: "El 5 de marzo de 2.008 el actor remite a la empresa el parte de confirmación nº 5", en tanto que el otro expresa que: "El día 10 de marzo de 2.008 el demandante remite a la empresa por fax el parte de alta fechado el 5 de marzo de 2.008". Sin ofrecer redacción alternativa de ninguna clase, se queja el recurrente de que, según él, lo que remitió por fax a la empresa el 5 de marzo del pasado año fue, en realidad, el parte médico de alta que le había sido expedido ese mismo día, para lo que se basa esta vez en los documentos obrantes a los folios 98 a 100 de las actuaciones, de los que tampoco cabe concluir como se solicita, habida cuenta que los resguardos de los envíos por fax en que se funda sólo hacen méritos a la fecha y hora de su transmisión, así como al número telefónico de destino, y a la duración y resultado de la misma, mas no a su contenido, por lo que mal cabe aceptar que el fax despachado en 5 de marzo de 2.008 guardase relación con el documento oficial que se invoca, máxime cuando, aunque así fuera, tal circunstancia resultaría irrelevante para el signo del fallo, pues seguiría sin justificar las ausencias al trabajo del demandante a partir del día siguiente, esto es, el 6 de marzo de 2.008. En definitiva, este único motivo ha de rechazarse y, con él, el recurso en su integridad, en el que, como ya expusimos, no se articula ningún otro ordenado a denunciar infracciones jurídicas sustantivas, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la parte recurrente, en cuya conducta procesal, a despecho de lo que defiende la empresa en su escrito de contrarrecurso, no se aprecia temeridad alguna.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Mauricio , contra la sentencia dictada en 18 de junio de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de MADRID, en los autos núm. 530/08 , seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa ALISER SERVICIOS AUXILIARES, S.L., sobre despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.