Sentencia Social Nº 26/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 937/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000026/2013

En Santander, a 18 de enero de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por D. Luis María , sobre contrato de trabajo, siendo demandados Gallofa Panaderías Especializadas, S.L., y otras, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de julio de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, Luis María , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresas codemandadas SUMMUN ALTA GASTRONOMIA, S.L., y LA GALLOFA PANADERIAS ESPECIALIZADAS, S.L., con antigüedad desde el 9 de noviembre de 2010, ostentando la categoría profesional de Jefe de Recursos Humanos y percibiendo un salario bruto diario de 55,58 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.

2º.- La relación laboral entre las partes finalizó a fecha 8 de noviembre de 2011 por fin de contrato contra el que el actor formuló demanda por despido que fue desestimada por Sentencia del Juzgado Social nº 6 de fecha 21 de febrero de 2012 que estima la excepción de caducidad de la acción ejercitada y es confirmada por Sentencia del TSJ de Cantabria de fecha 4 de junio de 2012 .

En estas sentencias se declara como hecho probado que las empresas LA GALLOFA PANADERIAS ESPECIALIZADAS, S.L., SUMMUN ALTA GASTRONOMIA, PASTELERIAS SOBRINO, S.L.U., PANBELIA, S.L, OSCARPAN, S.L., y LA COMPETIDORA, S.L., forman un grupo empresarial.

3º.- En el contrato de trabajo suscrito entre las partes se fijaba una jornada de trabajo de 40 horas semanales. En el citado contrato se establece como convenio colectivo aplicable a la empresa el de Obradores y Despachos de Confitería, Pastelería, Repostería y Bollería Artesanos de Cantabria.

El demandante percibía en nómina un complemento absorbible no consolidable por importe de 217,87 euros mensuales pos su condición de Jefe de Recursos Humanos.

4º.- El horario completo de prestación de servicios en las oficinas de las empresas codemandadas era de 9:00h a 14:00h y de 16:00h a 20:00h de lunes a viernes y los sábados de 9:00h a 14:00h.

El actor tenía ubicado su despacho en la nave donde está el obrador de pastelería, que es un edificio distinto del destinado a la fabricación de pan.

5º.- Se celebró acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó sin Avenencia.

TERCERO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor desempeñó su actividad por cuenta de las empresas demandadas LA GALLOFA PANADERIAS ESPECIALIZADAS, S.L., y SUMMUN ALTA GASTRONOMIA, S.L., por el periodo comprendido entre el 9 de noviembre de 2010 y el 8 de noviembre de 2011, ostentando la categoría profesional de Jefe de Recursos Humanos. Interpuso demanda en reclamación 8.738,28 euros, por las 522 horas extraordinarias que se afirmaba haber realizado en el año trabajado.

La sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Santander, de 17 de julio de 2012 , desestima íntegramente la demanda, al considerar que no se ha acreditado la realización de un horario regular de cincuenta horas semanales (de 9:00h a 14:00h y de 16:00h a 20:00h de lunes a viernes y los sábados de 9:00h a 14:00h.

Recurre en Suplicación la representación legal del actor a través de dos motivos, estando amparado el primero en el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y el último en el apartado c) del mismo artículo y Ley.

SEGUNDO .- Antes de entrar a analizar el primer motivo del recurso, conviene recordar la doctrina jurisprudencial relativa a la revisión del relato fáctico que exige, para que tal clase de pretensión progrese, los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

En el supuesto actual, solicita la parte recurrente la modificación de los siguientes hechos probados:

a) La inclusión en el ordinal primero de la prestación de 'servicios para las empresas codemandadas SUMMUN ALTA GASTRONOMIA, S.L., LA GALLOFA PANADERIAS ESPECIALIZADAS, S.L., PASTELERIAS SOBRINO, S.L.U., PANBELIA, S.L, OSCARPAN, S.L., y CORAZONES DE SOBRINO, S.L'.

La revisión pedida debe rechazarse por resultar irrelevante a los efectos de modificar el signo del fallo, como luego se verá; pues, como hemos señalado reiteradamente, las revisiones de hechos probados sólo pueden ser acogidas si las rectificaciones y las adiciones solicitadas son susceptibles de producir consecuencias jurídicas que deban trascender al fallo, pues en caso contrario, por más que coincidan con lo probado, el motivo no será procedente.

b) La adición al primer párrafo del tercer hecho probado del siguiente texto: 'En el contrato de trabajo y en su prórroga suscritos entre las partes figura como actividad de la empresa la fábrica de pan'. Así como la supresión del segundo párrafo de dicho ordinal.

También se rechaza por intrascendente, la constatación de la actividad económica de la empresa, toda vez que no acreditada la realización de horas extraordinarias se hace innecesario entrar a analizar el convenio colectivo de aplicación a las partes. En cuanto a la supresión pedida de la percepción de un complemento absorbible, se deniega por su falta de sustento probatorio.

c) La alteración del ordinal cuarto, haciendo constar el tenor siguiente: 'El horario del demandante era de 9:00h a 14:00h y de 16:00h a 20:00h de lunes a viernes y los sábados de 9:00h a 14:00h.

Esta revisión si tiene gran trascendencia. Para ello se remite a las 'pruebas documentales practicadas y también a la mera lógica'; con concreta alusión la reproducción de la grabación en DVD de parte del juicio anterior por despido, con alusión a lo manifestado por el representante legal de las empresas demandadas y la declaración del Sr. Cirilo .

La revisión así pedida debe igualmente ser rechazada ya que sólo son admisibles, para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, lo que como se ha visto no es el caso. Se trata de la documentación de una prueba de confesión y una testifical vertidas en el juicio de despido que han sido valorados por la Magistrada de instancia, no pudiendo cuestionarse sus facultades valorativas, reconocidas por las normas procesales -en concreto, el artículo 97.2 de la LRJS - cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por la juzgadora de instancia

Por todo ello, atendiendo al carácter extraordinario de la suplicación, debemos dejar inalterado el relato fáctico.

TERCERO .- En el terreno del debate jurídico se denuncia, en el último motivo del recurso, la infracción de lo dispuesto en el art. 217 (aunque por error se alude al 214) de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , artículos 3.5 , 34.6 y 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 3 , 24 y 27 del Convenio Colectivo vigente del sector de Fabricación, Venta y Distribución de Pan en Cantabria y la jurisprudencia de aplicación, con cita de diversas sentencia del Tribunales Superiores de Justicia. A tal efecto procede puntualizar que, a tenor del artículo 6 del Código Civil , la jurisprudencia constituye la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpelar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo que no cabe invocar como doctrina infringida el contenido de las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

Sostiene el recurrente que su reclamación de horas extraordinarias responde a la realización, durante el año de prestación de servicios, de una jornada habitual fija de carácter extraordinario de 10 horas semanales (50 horas en lugar de las 40 horas semanales), al realizar un horario de 9:00h a 14:00h y de 16:00h a 20:00h de lunes a viernes y los sábados de 9:00h a 14:00h. A su juicio, el aserto que realiza la resolución recurrida en el sentido de que la prueba de la realización de horas extras le corresponde al demandante es contraria con lo dispuesto en el art. 217 LEC y las reglas sobre la facilidad probatoria, y como quiera que la empresa no aportó los documentos del sistema de control horario ni el calendario laboral, se debe tener por acreditado dicho horario extraordinario, y siendo de aplicación el aludido Convenio Colectivo vigente del sector de Fabricación, Venta y Distribución de Pan en Cantabria, se debe reconocer la cantidad reclamada.

Como es sabido, en términos generales, es a la parte actora que reclama, a la que corresponde la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada conforme a las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en el art. 217.2 LEC , que impone al trabajador la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva. En este sentido la jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son 'horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal', viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas ( SSTS de 23 de junio de 1988 y 8 de febrero de 1989 ). Ahora bien ello es así, salvo que tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de febrero y 10 de mayo de 1990 , 22 de diciembre de 1992 y 11 de julio de 2005 , entre otras), de suerte que, al menos tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias.

Sin embargo, en el caso de autos que la juzgadora de instancia, ponderando los diferentes elementos de prueba obrantes en autos, llega a la conclusión de que no se ha producido esta prueba detallada de las horas extraordinarias, ni tampoco el trabajador acredita la realización permanente de un horario regular que exceda de los límites de las cuarenta horas semanales durante la vigencia de un año de su relación laboral. Se trata, como advierte la doctrina, de una prueba compleja y rigurosa, que corresponde al trabajador y que no puede presumirse (ni siquiera cuando ha existido inactividad de la contraparte) si teóricamente existía la posibilidad de que la prueba de las mismas se hubiera realizado de otra manera.

Ciertamente, para facilitar tal prueba la Ley prevé mecanismos, como son establecer la obligación de la empresa de registrar día a día la jornada de cada trabajador, totalizándola en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, 'entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente' a tenor del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , que se convierte en un derecho para éste, en los términos que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2003 (rec. 63/2003 ). Pero el incumplimiento de esta obligación no justifica por sí solo la realización de las horas extraordinarias, pues la falta de registro de jornada no supone necesariamente la existencia de excesos horarios, cuya acreditación exige que el trabajador aporte indicios probatorios suficientes para demostrar la superación de la jornada laboral ordinaria.

Es verdad que el art. 217.6 LEC dispone que 'en la aplicación del principio de carga de la prueba establecido en los párrafos anteriores, el Tribunal deberá tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes'. También lo es que en el supuesto examinado no hay constancia del tiempo de trabajo real y efectivo del actor, dado que por su condición de Jefe de Recursos Humanos no estaba sometido a horario y control exhaustivo. Ahora bien, la juzgadora de instancia efectúa en su sentencia un análisis pormenorizado de las pruebas practicadas y llega a la conclusión de que el actor no prestaba servicios todos los días trabajados con un exceso horario de diez horas semanales y es a ella a quien corresponde valorar la prueba, sin que tales datos se haya desvirtuado en suplicación.

Por todo ello, la falta de éxito de la revisión fáctica propuesta en el recurso lleva necesariamente a la desestimación del motivo segundo, que acusa violación de los preceptos legales sobre jornada máxima y horas extraordinarias. Es claro, una vez firme la declaración de hechos probados, que el tiempo de trabajo prestado habitualmente por el trabajador que recurre a la empresa no excedía de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, lo que conduce a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander (Proc. 1791/2011), de fecha 17 de julio de 2012 , en virtud de demanda formulada por el mismo recurrente contra LA GALLOFA PANADERIAS ESPECIALIZADAS, S.L., SUMMUN ALTA GASTRONOMIA, S.L., PASTELERIAS SOBRINO, S.L.U., PANBELIA, S.L, OSCARPAN, S.L., y LA COMPETIDORA, S.L., sobre contrato de trabajo, la cual confirmamos en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.