Sentencia Social Nº 26/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1674/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140002074

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 1674/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Derechos Fundamentales 210/2014

Recurrente: SOCIEDAD ANONIMA MUNICIPAL DE SERVICIOS DE TORREMOLINOS (SAMSET)

Representante: JAVIER FERNANDEZ BURGOS RAMIREZ

Recurrido: Torcuato y MINISTERIO FISCAL

Representante:JUAN IGNACIO (U.G.T.) GUTIERREZ CASTILLO

Sentencia Nº 26/15

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a quince de enero de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por SOCIEDAD ANONIMA MUNICIPAL DE SERVICIOS DE TORREMOLINOS (SAMSET) contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Torcuato sobre Derechos Fundamentales siendo demandado SOCIEDAD ANONIMA MUNICIPAL DE SERVICIOS DE TORREMOLINOS (SAMSET) y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de Mayo de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Torcuato , con DNI nº NUM000 desempeña sus funciones con la categoría profesional de Peón operario con una antigüedad reconocida desde el 09/09/2001, siendo la relación laboral indefinida y el salario según convenio.

SEGUNDO.-El actor es miembro del comité de empresa por el sindicato UGT desde julio de 2009.

TERCERO.-Con fecha de 15 de Mayo de 2012, el hoy actor inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo estando de baja médica hasta el 21 de febrero de 2013.

CUARTO.-Los días 25, 26 y 27 de febrero de 2013, el actor estuvo realizando en el Museo Ciudad de Torremolinos, limpieza y destroce del terreno exterior, durante un total de 11,30 horas (f. 99).

Los partes del trabajo correspondientes obran incorporados a los folios 100 al 102 de los autos.

QUINTO.-El 21/06/13 estuvo realizando las tareas a que se refiere el parte de trabajo obrante al folio 104 de los autos, que se da por reproducido.

Del 25 al 28 de Junio, las referidas en los partes de trabajo obrantes a los folios 106 y 109 de los autos.

SEXTO.-El 3-07-2013, el Sr. Luis Enrique , entonces Gerente de la demandada y miembro del sindicato CSIF, cita en su despacho a D. Anton , miembro de la candidatura conjunta UGT-CC.OO instándole, por su bien, a que se borrase de la misma para que no se metiera en problemas. Consejo que justificó en el plenario por razón de la amistad que le unía con la familia del Sr. Anton .

SÉPTIMO.-El 10 de julio de 2013 tuvieron lugar las elecciones sindicales en la empresa, arrojando el siguiente resultado: 7 miembros elegidos de CSIF y 2 miembros de la candidatura unitaria UGT-CCOO, saliendo nuevamente elegido el actor como miembro del comité de empresa por la referida candidatura unitaria, que encabezaba. (f. 40 y ss).

OCTAVO.-El 11/07/2013 estuvo realizando pintura de todas las barandas pasamanos de la Avda. Manuel Fraga Iribarne (f. 110-111). También se les encargó esa tarea a D. Constancio y a Dº Anton (ambos también candidatos en la lista conjunta UGT-CC.OO), con la particularidad de que a todos ellos se les ordenó trabajar por separado y en direcciones contrarias de la N-340.

Días después, se encargó la realización de esas tareas a cuadrillas de tres o cuatro trabajadores de la empresa pero pintando en grupo, en la misma dirección y lugar.

Desde el 17/10/13 al 21/10/13, se le encargó la limpieza y desatoro de los absorbedores de Avda. Rafael Gómez Sánchez (112-115).

Los días 26 y 27/11/2013, la colocación de desagüe para fuentes de agua potable del parque (f. 116-118).

NOVENO.-El día 15/11/2013 se notificó el actor, por parte de la empresa, las cartas de advertencia que obran incorporadas en los folios 119 y 120 de los autos.

DÉCIMO.-El 28-01-2014 el actor inicia proceso de IT con el diagnóstico de 'cuadro depresivo sin especificar'.

UNDECIMO.-Con fecha 25/04/2014, el hoy actor presentó escrito dirigido a la empresa del tenor que obra al folio 72 de los autos, que se da por reproducido en aras a la brevedad. En dicho escrito solicitaba a la empresa que requiriera al sindicato CSIF para que retirase del tablón de anuncio de dicho sindicato en las dependencias de la empresa, unas fotocopias de fotos en las que se visualiza al hoy actor portando un 'trono', acompañadas del siguiente texto:' CON DOS COJONES UN TIO QUE NO PUEDE COGER PESO SACANDO EL TRONO'. (f. 73-74).

DUODÉCIMO.- El 14/02/2014 tuvo entrada en el JuzgadoDecano la demanda que

da origen a las presentes actuaciones, interesando el dictado de sentencia por la que: estimando íntegramente la demanda presentada, declare la nulidad radical de las conductas indicadas y condene a la empresa al pago de 6.251€ por el daño moral causado, así como a la reposición del actor en las mismas condiciones que tenía con anterioridad a la vulneración aquí reconocida. Todo ello junto con los demás

pronunciamientos inherentes a dicha declaración.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la demanda formulada por D. Torcuato , y consecuentemente ha declarado haber padecido el citado demandante lesión de derechos fundamentales, en particular del derecho a la libertad sindical, y ello derivado de la actuación de la entidad demandada SOCIEDAD ANONIMA MUNICIPAL DE SERVICIOS TORREMOLINOS (SAMSET), a la que condena igualmente en concepto de resarcimiento indemnizatorio al abono de la suma de 6.251 euros.

Frente a dicha sentencia se alza la entidad demandada y hoy recurrente que, mediante el recurso de suplicación formulado, solicita la revocación de la sentencia dictada y que se dicte otra en la que, tras declarar parcialmente nula la de instancia por incurrir en incongruencia, se declare no haber acontecido la vulneración del derecho fundamental indicado, absolviendo a la entidad empleadora demandada de la totalidad de pedimentos articulados en su contra en el curso de las actuaciones.

SEGUNDO.-En su recurso de suplicación la parte demandada, como primer motivo, y al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se declare la nulidad de la sentencia dictada, sustentando tal pretensión en el hecho de adolecer la misma de incongruencia por exceso, por cuanto se pronuncia sobre extremos ajenos a los que fueron objeto de controversia, y ello además consecuencia de haberse procedido en autos a instancia del actor una mutación sustancial del objeto del proceso, consentida irregularmente por el Juzgado.

En resolución de tales pedimentos cabe primeramente reseñar que la doctrina jurisprudencial ( STS de 16.11.2010 por todas) es tajante a la hora de entender que para que prospere la denuncia de nulidad por vulneración de las norma y garantías del procedimiento es preciso concurran una serie de presupuestos: 1.- que se citen las normas reguladoras de los actos procesales que se consideran infringidas y que se explique porque son esenciales; 2.- que se detalle en que ha consistido su infracción; 3.- y que resulte acreditado que de la vulneración normativa indicada se haya producido para la parte que la denuncia efectiva indefensión.

Junto a lo citado, y en relación a la incongruencia, cabe resaltar que conforme a los dictados contenidos en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenado o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, para lo cual, - según la Sentencia 161/86, de 8 de octubre, del Tribunal Constitucional - el Juez debe exponer motivadamente los argumentos que fundamentan su decisión, única forma de que las partes puedan conocer los motivos por los que sus pretensiones son denegadas y que ello no es fruto de la arbitrariedad, de donde, cuando así no se hace, se incurre no sólo en incongruencia, sino que se vulnera el derecho de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española , con lo que la sentencia ha de ser anulada.

Y más específicamente, en relación a la incongruencia excesiva o extra petitum, la doctrina judicial resalta que se produce cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema que no está incluido en las pretensiones procesales debidamente articuladas por las partes confortantes del objeto del procedimiento. De tal forma, la congruencia supone la concordancia que ha de mediar entre la resolución judicial y lo pedido en la demanda y demás pretensiones articuladas oportunamente en el juicio; pero no obstante lo citado, la congruencia debe ser entendida en sus justos términos, pues no significa una adaptación literal a los pedimentos, y mucho menos a las palabras, bastando para cumplir el referido principio de congruencia con que la parte dispositiva guarde acatamiento a lo sustancial de los solicitado, que sus declaraciones tengan la eficacia jurídica necesaria para que queden resueltos todos los puntos objeto de debate. Por ello, siempre que lo recogido en el fallo de la sentencia esté dentro de los límites cuantitativos y cualitativos de la petición, la misma ha de reputarse congruente.

Ciertamente la doctrina judicial y constitucional tiene establecido que no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario, o que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso - sentencias del Tribunal Constitucional de 10.12.1984 , 01.02.1985 y 10.06.1987 -, acudiendo para ello a una tendencia interpretativa alejada de una rigidez formalista que se indica debe operar con mayor laxitud en el proceso laboral respecto del civil, no obstante lo cual recuerda que cualquier flexibilidad en esta materia tiene que tener el límite de saber que la congruencia es una garantía del principio de contradicción, conforme al cual no solamente las partes han de tener siempre la oportunidad de ser oídas respecto de las cuestiones sobre las que pueden ser condenadas, sino que nadie puede ser condenado sobre pretensiones que no le han sido debidamente formuladas en el seno del procedimiento de que se trate, aún cuando aparezcan relacionadas con el mismo.

TERCERO.-Pues bien, aplicando tal doctrina al caso de autos entiende la Sala que no concurre en autos el vicio de incongruencia denunciado, cuando si bien el cuerpo de la sentencia viene a tergiversar de manera patente el objeto del procedimiento, no ocurre ello en su fallo, que se limita escrupulosamente a lo peticionado por el actor en el escrito de demanda.

En tal sentido, y el consonancia con lo invocado por la demandada en el trámite de alegaciones del procedimiento, del visionado del CD de grabación de la vista oral del procedimiento se constata cómo por parte del actor se articulan una serie de alegaciones que no concuerdan plenamente con los términos y parámetros que sustentan la demanda rectora de las presentes actuaciones. De la lectura de ésta última pocas dudas podemos albergar en relación a que en la misma se articula por el actor, a título personal, una demanda de tutela de derechos fundamentales, indicando en esencia en sustento de la misma que consecuencia de su condición sindical viene siendo víctima de unos actos empresariales que estima son contrarios a su dignidad y a su integridad. Solicita por ello, se reitera, exclusivamente para sí mismo, que se declaren tales actos como vulneradores de sus derechos fundamentales, que se exija a la empresa a que cese en la realización de los mismos, y que consecuencia de ello sea condenada la demandada a resarcirle de los daños y perjuicios de ello derivados, que cuantifica en la suma de 6.251 euros.

Pues bien, de sobra es conocido que el objeto del procedimiento se conforma con los parámetros fácticos y términos jurídicos -así los referentes al tipo de acción ejercitada- incluidos en la demanda presentada, así como en su caso en la reconvención formulada, siendo sobre los primeros sobre los que la sentencia habrá de pronunciarse acerca de si los considera o no acreditados, y sobre los segundos -y otros concordantes que se estimen de procedente aplicación- acerca de si, subsumiendo en los mismos los extremos declarados como probados, se extrae de ellos el efecto jurídico pretendido por el demandante.

Y lo cierto es que, si bien la sentencia viene a limitar su fallo a los concretos extremos reclamados por el actor en el suplico de la demanda, al propio tiempo y para sustentar los mismos viene a recocer una serie de argumentos y condicionantes que resultan completamente ajenos no solo a los parámetros objetivos del presente procedimiento, sino al mismo tiempo a las partes implicadas en el mismo, que no olvidemos, son exclusivamente el demandante y la entidad empleadora demandada. Y se indica lo anterior por cuanto no solamente la sentencia sustenta prioritariamente su pronunciamiento condenatorio en datos ajenos a los citados en el escrito de demanda y que son muy posteriores a la presentación de la misma -hecho probado undécimo-, sino que más aún viene a amparar la existencia de la vulneración de derechos denunciada por el actor como padecida por el mismo en datos y argumentos que poco o nada inciden en la particular situación del denunciante y sí exclusivamente en la actividad general del sindicato al que pertenece, el que de manera inequívoca ni es parte de este procedimiento ni puede por ende venir afectado por las consecuencias del mismo.

De cualquier forma, y a modo de colofón, el que la sentencia contenga datos y argumentaciones ajenas a las contenidas en demanda y objeto del procedimiento no puede dar lugar en nuestro caso a la nulidad de la sentencia por incongruencia, cuando en los términos indicados en la doctrina judicial anteriormente expuesta, el fallo condenatorio de la sentencia se ciñe a lo específicamente peticionado por el actor en su escrito de demanda. Cosa distinta, como veremos en adelante, es que tal disconformidad parcial entre los hechos y argumentos de la sentencia y las pretensiones procesales del actor determine la desestimación de éstas últimas.

Y por último, tampoco podrá ser acogida la pretensión de nulidad articulada en segundo término, referida a la admisión por el Juzgado de un nuevo hecho y de pruebas en relación al mismo, cuando si bien en la actuación procesal del Juzgado se puede constatar una patente irregularidad procedimental, lo cierto es que la misma puede verse solventada a través del presente cauce procedimental, así mediante los motivos de revisión de hechos probados, como así el expresamente esgrimido por la demandada.

CUARTO.-Acto seguido, y como segundo motivo de suplicación, solicita la demandada la revisión del contenido de los hechos probados de la sentencia, y así se propone la supresión del contenido de los hechos probados sexto y undécimo.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa, y en relación a la supresión del hecho probado sexto, tal pretensión no podrá ser acogida por cuanto, con absoluta independencia de que el comportamiento que recoge no guarde directa relación con el actor, lo cierto es que presenta relación con los argumentos esgrimidos por el mismo en sustento de la vulneración de derechos denunciada.

Cosa distinta acontece en relación al contenido del hecho probado undécimo, cuya pretensión de supresión habrá de ser acogida cuando por parte del Juzgado se incumplieron flagrantemente los parámetros procesales establecidos para la alegación de hechos nuevos o de nueva noticia, tendentes a garantizar que la demandada pueda ejercer su derecho de defensa en condiciones de igualdad. En ello, el hecho probado undécimo contempla un suceso supuestamente acontecido en fecha 24.04.2014, y por tanto, una vez se había presentado la demanda y con anterioridad al día de juicio, lo que inexorablemente determina que la parte actora -ex artículos 426 y 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - pudo y debió con anterioridad al vista oral haber puesto en conocimiento del Juzgado tal hecho de nuevo acaecimiento para ser formalmente incorporado al relato fáctico de su demanda, y para que la demandada pudiera tener debido conocimiento del mismo para en su caso poder articular adecuadamente su defensa. Y lejos de ello, no solo el actor incluye sorpresivamente tal hecho en la misma vista oral del procedimiento, sino que además y por ello, al admitirse sin cortapisas su formulación e inclusión en el procedimiento por el Juzgado, cabe racionalmente entender que se cercenó el derecho de defensa de la demandada, que por ello se vió ilícitamente impedida de poder recabar las informaciones y pruebas precisas para en su caso oponerse al mismo. Si a lo anterior unimos que tal hecho es uno de los nucleares de la sentencia de instancia en que se sustenta el pronunciamiento condenatorio de la misma, más patente parece, si cabe, el que la inclusión del mismo resulta completamente contraria a los preceptos procesales correspondientes.

QUINTO.-La parte recurrente denuncia finalmente, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, incurrir la sentencia en diversas infracciones normativas. Como se puede ver de lo anteriormente expuesto, serias discrepancias manifestamos con el contenido decisorio de la sentencia que es objeto de recurso, ahora bien, mayores recelos nos produce el contenido del escrito de recurso de la parte recurrente que, máxime en este concreto apartado -se destaca, decisivo para el éxito del recurso- es tan sumamente lacónico, ambiguo e inconexo que hace difícil incluso entender que concretos argumentos jurídicos se exponen por la demandada y que incidencia tienen los mismos en lo resuelto en la sentencia de instancia.

En tal sentido, inicialmente se denuncia en un primer subapartado violentar la sentencia el contenido de los artículos 80 y 81 de la Ley de la Jurisdicción Social, obviando la recurrente que al amparo del motivo de recurso del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social no es posible denunciar la infracción de normasprocesaleso adjetivas, pues claramente el precepto se contrae a normassustantivaso de la jurisprudencia. Por ello, visto el contenido del motivo de recurso articulado -que asienta en la supuesta infracción de los artículos 80 y 81 de la Ley de la Jurisdicción Social- resulta evidente que en el mismo se denuncian como infringidos preceptos que tienen carácter adjetivo y no sustantivo, y que por tanto no pueden por ello servir de base para fundamentar un motivo de recursodirigido al examen crítico de normassustantivas. Por ello, el motivo en cuestión ha de ser desestimado.

SEXTO.-Acto seguido, viene la recurrente a indicar que la sentencia de instancia violenta el contenido de los artículos 177 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Social, de los artículos 2 y siguientes de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , así como de la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Sevilla que cita, que es patente que es inhábil para conformar doctrina jurisprudencial y que por ende en modo alguno puede servir de sustento al motivo de recurso formulado. En desarrollo de tal motivo, aún de forma manifiestamente inconexa y confusa, la parte recurrente viene a indicar que no concurren en autos datos precisos de los que entender acreditado haber cometido la empresa demandada la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical del actor, por lo que la falta de probanza de tal extremo ha de conllevar que la demanda haya de ser desestimada.

Pues bien, en resolución de tal motivo se hace necesario partir recordando que, tal y como tiene establecido reiterada doctrina judicial y del Tribunal Constitucional, cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio o de vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del Juzgador de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio.

La correcta interpretación del alcance de esta doctrina exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo -entre otras muchas- en sentencias de 9 de febrero y de 15 de abril de 1996 , al significar que, para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, '... y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprender algo por conjeturas fundadas en apariencia...'.

Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba. Y conforme a ello, efectos procesales, en supuestos como el que nos ocupa, no se produce una pura inversión de la carga probatoria, pues al trabajador demandante se le exige que aporte algún tipo de medio probatorio: '... no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél acto...' ( sentencias del Tribunal Constitucional número 90/1997 , 74/1998 , y 87/1998 entre otras), y '... a ello se refieren precisamente los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación...' (tal y como señala el Auto del Tribunal Constitucional número 267/2000, de 17 de noviembre ). De modo que '... no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1986 ); por lo que '... quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1987 ). En definitiva, es necesario que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales que haga verosímil su imputación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo , 10 y 13 de octubre de 1989 , y 18 de junio de 1991 ).

Para analizar, pues, si estamos ante un comportamiento discriminatorio es necesaria la presencia de unos indicios racionales de los que se desprenda la infracción de un derecho fundamental, debiendo conforme a lo citado tenerse en cuenta que los indicios de que habla el artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral '... no son identificables con la mera de sospecha, que consiste en de imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia...', sino que los indicios '... son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto...' ( sentencia de fecha 25 de marzo de 1998 ), por lo que la misma doctrina habla de '... razonables indicios...' ( sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000, de 14 de abril ), o de '... mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia...' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 41/1989, de 22 de marzo ).

Respecto al derecho de libertad sindical, se mantiene reiteradamente por la doctrina judicial la tesis de que ésta se lesiona cuando se produce una clara obstaculización a su ejercicio, que comprende el contacto, reunión, escucha, asesoramiento, acompañamiento de los trabajadores sindicados o representados por parte de los miembros del Comité, y que supone un ejercicio en unas condiciones de normalidad, sin más presión o penosidad que la que pueda derivarse de ocupar la posición de representación de los trabajadores frente a la empresa, lo que excluye las trabas sutiles concretas y reiteradas, y, por supuesto, cualquier represalia o trato discriminatorio, conductas éstas a las que no cabe dar otra calificación que la de obstrucción al ejercicio del derecho.

Como colofón a lo citado, baste indicar que no basta el mero cargo representativo o la mera condición de afiliado para subvertir aquella obligación de aportar indicios de la vulneración que se denuncia, toda vez que las garantías que los representantes de los trabajadores tienen atribuidas no pueden ser vistas como privilegios de no aplicación a ellos de las normas que regulan la relación laboral.

SÉPTIMO.-Pues bien, aplicando tales condicionantes al caso de autos, del contenido de los hechos probados de la sentencia -con las importantes correcciones efectuadas en la presente sentencia- entiende la Sala que no concurre dato o extremo del que inferir, ni indiciariamente, el más esencial indicio de vulneración de los derechos fundamentales denunciados. Es más, si algo cabe racionalmente inferir de los hechos probados de la sentencia -en concreto de aquéllos en que está implicado aún indirectamente el actor, así 4º, 5º, 8º y 9º- no es otra cosa que la corrección de la actuación empresarial que, al menos aparentemente, se ha movido en todo momento en parámetros de legalidad ordinaria y sujetándose a los mismos, y ello entre otros múltiples condicionantes por cuanto: 1.- las tareas profesionales encomendadas al actor correspondían a las propias de los cometidos propios de su categoría profesional de peón operario; 2.- los datos contenidos en el hecho probado 8º de la sentencia, no solo resultan del todo ambiguos y equívocos, sino que reflejan comportamientos empresariales adoptados en ejercicio de sus directrices de mando y organización del trabajo, y que a falta de otros condicionantes no alegados siquiera por el actor, han de entenderse ab initioplenamente justificados y amoldados a las necesidades de trabajo concurrentes en cada momento; 3.- sostiene el actor arrastrar una dolencia en el codo derecho, por la que siguió proceso de baja y por la que está a la espera del dictado de resolución judicial en proceso en que reclama ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial, y que pese a ello la empresa le ha destinado a la realización de actuaciones de esfuerzo físico incompatibles con su estado, no obstante lo cual del contenido de los documentos médicos aportados -el informe propuesta de la Mutua obrante a los folio 58 a 60 es demoledor al respecto- resulta que a criterio de la Mutua -avalado por el INSS- el demandante presenta una levísima limitación de movilidad del codo derecho en sus últimos grados, y que la misma no tiene incidencia funcional alguna ni en su actividad física ni en la laboral; 4.- por otra parte, se constata en autos que el actor viene siendo miembro del Comité de Empresa de la demandada por el mismo sindicato desde el año 2009, Comité éste que desde entonces viene siendo dominado mayoritariamente por el sindicato CSIF, por lo que no llega a entenderse porqué su nuevo nombramiento en 2013 como miembro del mismo Comité que sigue siendo dominado abrumadoramente por los integrantes de la candidatura de CSIF puede haber suscitado el revuelo y/o comportamiento denigrante empresarial que denuncia en su demanda; 5.- y por último, es destacable que nada se constata en autos de lo que inferir la falta de certeza y/o rigor de los datos fácticos contenidos en las cartas de advertencia a que alude el hecho probado 9º, que por tanto han de considerarse derivadas del legítimo ejercicio empresarial de su poder de dirección.

Por lo tanto, extraer de los datos anteriores el haber acontecido en autos el comportamiento denigrante, represivo, y vulnerador de los derechos del actor es algo que solo puede sustentarse en el ámbito de la mera conjetura y elucubración, completamente huérfana del más básico refrendo probatorio; y éste último, además, no puede buscarse -como efectúa la sentencia de instancia- en sucesos y/o datos completamente ajenos al actor y que ninguna relación pueden presentar con la concreta denuncia que el mismo articuló en su demanda. En ello, y en relación al contenido del hecho sexto, no solamente los destinatarios del hecho que refiere son completamente ajenos al actor, sino que la sentencia silencia si algún 'problema' ha padecido el Sr. Anton y/o represalia ha sido en su caso adoptada frente al mismo por la empresa por el hecho de haber participado en las elecciones en la candidatura conjunta de UGT-CCOO. Y junto a ello, en cuanto al contenido del hecho undécimo, el mismo ha sido suprimido por la presente sentencia, por lo que los extremos contenidos en el mismo -que eran igualmente completamente equívocos, y referidos a la actuación de los miembros del sindicado CSIF- no podrán ser valorados para sustentar el pronunciamiento condenatorio reclamado por el actor. Y finalmente, en relación a la situación psicológica del demandante a que alude el hecho probado décimo, no consta en modo alguno acreditado el nexo causal con una situación real de acoso u hostigamiento a la que se entiende sometido, que además no puede venir definida por los síntomas que padece la supuesta víctima sino por la serie de actuaciones perpetradas por el supuesto autor o autores del mismo y su concreto contenido, pues nos encontramos ante un litigio donde el asunto a debatir y determinar es si ha producido o no una situación de hecho en la relación laboral que entrañe vulneración de derechos fundamentales, calificación jurídica ésta que corresponde en exclusiva a la Jurisdicción Social y no a un facultativo médico, todo ello recordando que, como indicó el TSJ de Madrid (sentencia de 05.05.2008 ), '... tampoco el estado de agotamiento o derrumbe psicológico provocado por el estrés profesional (...) debe confundirse con el acoso...'.

Por lo citado, de los datos extraíbles del apartado de hechos probados de la sentencia no concurren en autos los necesarios indicios de los que extraer como concurrente la violación de los derechos fundamentales invocados por el demandante, sino a la inversa unas diversas y sesgadas actuaciones desplegadas por la entidad empleadora en ejercicio legítimo de su poder de organización y dirección del trabajo, actuaciones éstas que no solamente no son reiteradas y adoptadas con ánimo de atentar contra la integridad, dignidad y/o libertad sindical del trabajador demandante, sino ejercitadas en el entendimiento que responden al ejercicio de un derecho legítimo, por lo que las controversias atinentes a las mismas habrán de ser a lo sumo cuestiones de legalidad ordinaria, frente a las que en su caso habrá de reaccionar el actor y resolverse tal impugnación conforme a reglas y criterios de legalidad ordinaria.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, no cabe entender medie en autos la vulneración del derecho a la libertad sindical del demandante declarada en el fallo de la sentencia recurrida, por lo que concurriendo la vulneración normativa denunciada en el recurso no cabe sino estimar el motivo formulado, revocando íntegramente la sentencia dictada a los efectos de absolver a la entidad recurrente de la pretensión de tutela de derechos fundamentales articulada en su contra en el curso de las presentes actuaciones.

Lo anterior conlleva, correlativamente, el que haya de revocarse la sentencia recurrida en relación a la condena contenida en su fallo al abono al actor de la suma de 6.251 euros en concepto de resarcimiento indemnizatorio derivado de la vulneración de derechos denunciada, cuando ésta se declara inexistente. Aparte de lo citado, es resaltable que la sentencia -fundamento de derecho sexto- no fundamenta ni en lo más esencial acerca de la entidad del daño o perjuicio que entiende padecido por el actor, por la que la fijación del importe reseñado siguiendo para ello de manera mimética los abstractos razonamientos y condicionantes jurídicos contenidos en el escrito de demanda -que inciden en las sanciones previstas para diversos comportamientos en la LISOS- en modo alguno podrían ni hipotéticamente ser compartidos en la presente resolución, al exceder en todo punto y medida de los parámetros de discrecionalidad otorgados en la Ley de la Jurisdicción Social al Juzgado para adentrarse de lleno en lo que es la pura arbitrariedad.

En ello, elTribunal Supremo, en sentencia de 12.05.2010 vino a resaltar que no cabe reconoceruna indemnización de daños y perjuiciospor puro automatismo derivado del reconocimiento de la infracción de un derecho fundamental '... cuando la interpretación adecuada del art. 180 de la LPL en cuanto reconoce en estos casos 'la indemnizaciónque procediera', es la mantenida por esta Sala en doctrina unificada reiterada a partir de la sentencia de la Sala de 22 de julio de 1996 (recurso 3780/1995 ), en la que, modificando de forma expresa doctrina anterior expresada en la STS de 9 de junio de 1993 (rec.- 3856/1992 ) sentó el criterio de que 'no basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización...(sino que)... para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnizaciónque reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase'...', doctrina ésta seguida por otras numerosas resoluciones que recalcan la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnizaciónreclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria.

Ciertamente, con posterioridad y consecuencia de diversas decisiones del Tribunal Constitucional, la misma doctrina jurisprudencial - sentencia del Tribunal Supremo de 05.02.2013 , por todas- ha venido a matizar tal criterio y a entender que la constatación de la vulneración de un derecho fundamental implica la presencia de un daño que ha de ser indemnizado. Ahora bien, los problemas siguen presentándose al tiempo de proceder a la correcta valoración del mismo, cuando si bien es cierto que la doctrina constitucional - sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006 - avala la determinación de su importe en base a los importes fijados en la LISOS, ello parece venir limitado a supuestos de daños morales de muy difícil determinación, por cuanto lo cierto es que como regla general viene manteniendo que '... la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso...' - sentencia del Tribunal Supremo de 05.02.2013 -.

De cualquier modo, la estimación del anterior motivo de recurso conlleva inexorablemente la revocación íntegra de la sentencia dictada, incluída la condena indemnizatoria aludida, lo que hace innecesario entrar a resolver específicamente el último motivo de recurso esgrimido, que por lo citado y aún implícitamente habrá de ser estimado.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de suplicación interpuesto por la entidad SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SERVICIOS TORREMOLINOS (SAMSET) frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Málaga de fecha 13.05.2014 , dictada en los autos nº 210/2014 promovidos por D. Torcuato frente a la entidad recurrente indicada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSÍNTEGRAMENTEla sentencia indicada, ABSOLVIENDOa la entidad recurrente indicada de la totalidad de pedimentos articulados en su contra en la demanda rectora de las presentes actuaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Firme que sea la presente resolución procédase en su caso a devolver a la entidad recurrente el depósito constituído y la cantidad consignada para recurrir.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.