Sentencia SOCIAL Nº 26/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2683/2017 de 08 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00026/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0000085
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002683 /2017
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 16/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Millán
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S FREMAP ,
CONTRATAS SOUTO SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , RAFAEL VIRGOS SAINZ ,
Sentencia núm. 26/2018
En OVIEDO, a ocho de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2683/2017, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera
Salomón, en nombre y representación de D. Millán , contra la sentencia número 448/2017 dictada por el JDO.
DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 16/2017, seguido a
instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad
Social, FREMAP-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61, representada por el
Letrado D. Rafael Virgós Sainz y la empresa CONTRATAS SOUTO SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Millán presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61 y la empresa CONTRATAS SOUTO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 448/2017, de fecha cuatro de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º . - El demandante D. Millán , nacido el NUM000 -73, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , teniendo como profesión habitual la de Peón de la Construcción que desempeñó en la empresa CONTRATAS SOUTO S.L., la que tiene asegurada la contingencia de accidentes de trabajo con la Mutua FREMAP, actualmente en situación de desempleo.

2º.- El 31-07-12 sufrió el actor un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa demandada al bajarse de una furgoneta golpeándose el hombro izquierdo, pasando a la situación de Incapacidad Temporal derivada de tal contingencia con el diagnóstico de 'luxación cerrada de hombro'.

El 25-08-16 promovió el demandante actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una invalidez permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por parte del INSS con fecha 27-09-16, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 16-09-16, en el sentido de que el actor no estaba afectado de incapacidad permanente alguna; disconforme con tal declaración, formuló el actor reclamación administrativa, la que fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 09-01-17.

3º . - El demandante padece el siguiente cuadro clínico residual: 'Omalgia izquierda postraumática. RM 03-16: Tendinopatía del supraespinoso'.

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.428,09 euros mensuales y la fecha de efectos al 16-09-16.

5º . - En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Millán frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CONTRATAS SOUTO S.L.

y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social FREMAP sobre declaración de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Millán formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la representación de la Mutua codemandada.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de octubre de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de diciembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, peón de la construcción, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo y el derecho a percibir la correspondiente prestación vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 1.594,84 euros.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en el grado de incapacidad permanente total solicitado, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la íntegra estimación de su demanda o, de forma subsidiaria que se le reconozca al actor una incapacidad permanente parcial.

Segundo.- Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente en el motivo único de su recurso la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el Art. 194. 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo que al efecto dispone el Art. 193 del mismo cuerpo legal y de lo establecido en los Arts. 11.1.b) y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que el juzgador a quo no ha estado acertado al valorar el cuadro residual del recurrente pues, como se reconoce en la fundamentación jurídica, aunque la movilidad pasiva del hombro es completa la activa se halla muy limitada por el dolor a la abducción.

El grado que interesa al recurso se definen en la forma siguiente: la incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (( artículo 194.4 en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésimo sexta de la LGSS ). La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2003 , 2 de marzo de 2004 , 19 de noviembre de 2004 y 17 de mayo de 2006 , en términos de señalar que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar - se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta - y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión'.

Declara, por otra parte, la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente, más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ).

Ha de tenerse en cuenta en tal sentido que las definiciones meramente genéricas de los grados de invalidez permanente contenidas en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad social , recaban frecuentemente el estudio casuístico de los precedentes jurisprudenciales, lo que ocurre típicamente en los supuestos de lesiones que hayan sido objeto de repetida contemplación en éstos. Tal es el caso de las lesiones de extremidades superiores, en que es criterio de la Sala (SSTSJ- Asturias de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008 ) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en las manos, codos y hombros y relativa a que, en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores, como es el caso del trabajador que aquí se examina, para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial.

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala ha de partirse del dato de que las secuelas del accidente de trabajo que el actor sufrió el 31 de julio de 2012, al quedarle enganchado un pie en la carrilera del asiento delantero de la furgoneta en la que viajaba y caer al suelo, un cuadro caracterizado por una luxación cerrada de hombro izquierdo, que preciso para su curación artroscopia el 17 de enero de 2013 y CAH en julio 2013 con regularización rotura parcial del SE y subescapular y tenotonía de la PLB, ya fue objeto de análisis por la sentencia de la Sala de 12 de junio de 2015 ( rec.1093/2015), en la que tomando en consideración un cuadro caracterizado por '(RM 12/2013 ) Tendinopatía del supraespinoso y del subescapular.

A la exploración presenta: BEG. Eutimia. Componente histriónico. Marcado componente funcional en toda la exploración, adoptando posiciones muy forzadas corporales cuando se le indica algún movimiento a realizar con el hombro. No hipotrofias ni a simetrías en la cintura escapular, normal. C. cervical con estática normal; refiere fuerte dolor en el centro de la zona alta, yuxtaoccipital. BA del hombro no valorable, sin pasar de 30º de abducción, de 45º de antepulsión, con dolor sobre todo a la rotación interna. Rotación externa completa, sin dolor. Retropulsión dolorosa, alcanza 40º. Mano a nuca, refiere dolor. Mano a región lumbar: llega a glúteo.

Sin alteraciones en el resto de MMSS. EMG de 4/03/2013: Estudio normal. La exploración de nervios torácico largo y dorsal escapular (de modo bilateral) además de axilar y supraescapular izdos es normal. La detección EMG de miotomas C4-C5-C6 izdos es asimismo normal', se legaba a la siguiente conclusión 'la exploración que se declara probada en el incombatido ordinal cuarto de los hechos probados no muestra limitaciones objetivas y permanentes que resulten incompatibles con el desempeño de la profesión de encofrador'.

Pues bien no otra es la conclusión a la que de llegar dos años después, pues el diagnostico sigue siendo el mismo y la negativa del actor a colaborar con la exploración practicada por el médico evaluador se reproduce de nuevo. En cualquier caso una RM de 2016 no objetivo roturas tendinosas u otras alteraciones de relevancia y la exploración pese al aludida falta de colaboración no evidencio amiotrofias, asimetrías ni limitaciones objetivas de la expresada extremidad izquierda, de suerte que la movilidad pasiva del hombro era completa. La movilidad de codo y muñeca izquierdos también es completa y realiza puño, pinza y oposición, sin ninguna restricción. Por lo demás, ni a nivel cervical ni de la extremidad superior derecha (dominante) sufre déficits neurológicos u otras alteraciones y la movilidad y fuerza segmentarias se hallan conservadas.

Esta rigidez parcial de la extremidad superior izquierda puede afectar a la eficacia y calidad del trabajo del actor, pero siendo cierto que estamos tratando de una actividad esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista entonces que el trabajador conserva indemne la contralateral y, que siendo diestro de condición, la limitación existente afecta exclusivamente a la articulación del hombro, en el que se consigue un arco de movilidad más que útil, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas y, por tanto, pese a las dificultades de su concreción, son calibradas por la resolución impugnada en el sentido de que no alcanza a impedir la realización de las tareas fundamentales de su oficio, lo que supone que no se aprecie la situación típica que viene descrita en el artículo 194,4 de la LGSS , como invalidante total.

Tampoco ha de merecer favorable acogida la pretensión supletoriamente formulada al no poder estimarse la concurrencia de disminución manifiesta y trascendente que ocasionaría una merma no inferior al 33%, habida cuenta que para su acogimiento se hace preciso acreditar las concretas tareas que el actor se ve impedido de hacer, de entre las genéricas que constituyen el completo contenido de las propias de la profesión habitual, conformándose con ello una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que las lesiones padecidas han supuesto en el quehacer cotidiano del trabajador y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, lo que la parte recurrente no hace, y es esta falta o ausencia de trascendencia del cuadro descrito que incide en una profesión exigente de una aptitud normal lo que impide su apreciación, imponiéndose por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Millán , contra la sentencia de 4 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 16/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales 'FREMAP' y la empresa 'CONTRATAS SOUTO S.L.', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.