Sentencia SOCIAL Nº 26/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5991/2017 de 04 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2017 - 0016490
F.S.
Recurso de Suplicación: 5991/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 4 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 26/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Cristal Palace Gestión Hotelera, S.L. frente a la Sentencia
del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 23 de junio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº
111/2017 y siendo recurrido/a Basilio , Hotel Ramblas Boqueria, S.L. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6-2-17 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam.

derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Estimo en parte la demanda promovida por el trabajador Basilio , declaro nula la decisión empresarial, y condeno a los empresarios demandados Cristal Palace Gestión Hotelera, SL, y Hotel Ramblas Boquería, SLU, a reponerlo en sus anteriores condiciones de trabajo y, como responsables solidarios, a indemnizarlo con la cantidad de 4.000 euros.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1. El trabajador demandante prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada Cristal Palace Gestión Hotelera, SL, con antigüedad de 16 de agosto de 1973, categoría profesional de recepcionista, y en jornada a tiempo completo y horario nocturno. Es afiliado del sindicato CCOO desde enero de 1975, y fue representante legal de los trabajadores desde una fecha indeterminada hasta el 6 de marzo de 2013. Es de aplicación el convenio colectivo de hostelería y turismo de Cataluña.

2. Mediante escrito del 13 de enero de 2017 se le comunicó que con efectos del 16 del mismo mes pasaba a prestar servicios como recepcionista de noche en el Hotel Exe Ramblas Boquería, gestionado por la empresa también demandada Hotel Ramblas Boquería, SLU. Esta empresa se ha subrogado en la relación laboral. La comunicación escrita obra en las actuaciones y se tiene por reproducida.

3. Sobre las causas alegadas en la comunicación escrita y en relación con las mismas se ha acreditado: 1º. Que las tareas a realizar son las mismas que hacía; 2º. Que el anterior hotel es de 149 habitaciones y el actual es de 30, de 4 y de 3 estrellas respectivamente (el nivel salarial de convenio colectivo es diferente); ambos radican en Barcelona, aquel primero en la calle Diputación, 257, y el segundo, en la Rambla de Sant Josep, 91-93; y, 3º. Que se le ha garantizado el salario actual (en diciembre de 2016, de 3.090,25 euros mensuales con inclusión de la prorrata de las pagas extras).

4. Sobre la alegación de vulneración de derechos fundamentales, se ha acreditado: 1º. Que en virtud de sentencia del Juzgado de lo Social 17 de Barcelona, de fecha 7 de diciembre de 2016 se declaró nulo el despido objetivo de dos trabajadores de la empresa Cristal Palace Gestión Hotelera, SL, afiliados a CCOO ( Ignacio y José ) producido el 25 de mayo de 2015; en ejecución provisional de la sentencia se les ha destinado a un hotel en Cerdanyola del Vallés, decisión impugnada judicialmente; el demandante declaró como testigo en el juicio; 2º. Que 25 de julio de 2016 el actor interpuso una solicitud de conciliación administrativa en reclamación de cantidad, y el 20 de septiembre demanda ante la jurisdicción social, en la actualidad pendiente de juicio; 3º. Que en noviembre de 2016 ha presentado otra demanda, también de reclamación de cantidad, y pendiente de juicio; 4º. Que el 12 de enero de 2017 tuvo lugar una concentración convocada por CCOO frente al hotel Exe Laietana Palace; 5º. Que entre el 8 de octubre de 2012 y el 27 de septiembre de 2013 por la empresa Cristal Palace Gestión Hotelera, SL, se ha despedido por causas objetivas a cinco trabajadores, afiliados a CCOO; y, 6º. Que en febrero de 2017 se preavisó para elecciones a representantes legales de los trabajadores en esta empresa, sin estar en el censo el demandante ni los dos trabajadores despedidos, impugnándose, y por laudo arbitral de fecha 19 de abril de 2017 se declaró nula la decisión de la mesa, obligándola a incluirlos en el censo electoral; en las elecciones, ya celebradas, el actor no ha sido elegido.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada CRISTAL PALACE GESTIÓN HOTELERA, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda génesis de los presentes autos postulaba que se declarase injustificada la que se decía modificación sustancial de condiciones de trabajo y que la modificación se había adoptado con vulneración de derechos fundamentales y que se condenase solidariamente a las demandadas a mantener la adscripción al puesto de trabajo que venía atendiendo el trabajador, recepcionista en turno de noche en hotel de cuatro estrellas sito en la calle Diputación 257 de Barcelona, en lugar del que, completando trámite del artículo 41 del ET , le había sido asignado, recepcionista del turno de noche en hotel de tres estrellas sito en la calle Rambla de Sant Josep, 91-93 de Barcelona y a abonarle indemnización reparatoria del derecho fundamental en por suma global de 6.000 euros.

La sentencia considera que no se había producido modificación sustancial de condiciones de trabajo sino simple ius variandi empresarial que afectó a condición no sustancial pero sí que se había vulnerado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la vertiente de indemnidad, no el derecho a la libertad sindical, porque la modificación se había producido con conexión temporal relevante entre la decisión y la reciente y activa conducta vindicativa del trabajador y porque no se acredita circunstancia objetiva que justifique la necesidad u oportunidad del traslado y adscripción al nuevo puesto de trabajo. Con ello declara nula la decisión empresarial y estimando parcialmente la demanda así lo declara y reconoce a favor del trabajador indemnización reparatoria en suma de 4.000 euros.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza en suplicación la condenada que aparece como empleadora formal del trabajador, CRISTAL PALACE GESTIÓN HOTELERA, S.L., articulando el recurso con cumulativo motivo de censura fáctica y jurídica y el mismo es impugnado por la trabajador.



SEGUNDO .- Como cuestión previa y para centrar los términos del debate y aunque tal extremo no ha sido traído al recurso por las partes, la Sala ha de estudiar de oficio, extremo posible y necesario en cuanto afecta al orden público, y además con absoluta libertad de criterio por tal circunstancia sin estar limitada por los principios dispositivo, de aportación de parte y del exclusivo relato fáctico de la sentencia, si existe la acción que se articuló en el procedimiento.

La demanda que es génesis de los presentes autos se decía de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo y cumulativamente también se ejercita de tutela de derechos fundamentales y de impugnación de vulneración de los mismos a través de la conducta empresarial en que se concreta la modificación sustancial.

En principio tenemos que el artículo 178 de la LRJS , a propósito del procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, dice : 'No acumulación con acciones de otra naturaleza.-1. El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad. -2.Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el artículo 184 se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal'.

A esto debe añadirse que el artículo 184 de igual texto legal establece que: 'Demandas de ejercicio necesario a través de la modalidad procesal correspondiente. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo , las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el aparado 2 del artículo 126, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva'.

Con ello si en la demanda se impugna la modificación sustancial de condiciones de trabajo y se dice que la modificación se actúa a través de la violación de un derecho fundamental o libertad pública se están ejercitando conjuntamente ambas acciones y aunque el procedimiento ha de acomodarse a la regulación del procedimiento especial y sumario de impugnación de condiciones de trabajo son aplicables las especialidades garantistas del procedimiento del artículo 178 y siguientes de la LRJS , como la necesidad de llamamiento del Ministerio Fiscal o la otorgación de recurso de suplicación a la sentencia que dé respuesta a la demanda.

La LRJS impone procedimiento especial, privilegiado, preferente y sumarisimo para la tramitación de las acciones en las que se pretenda tutela de derecho fundamental y/o libertad pública, al que han de acomodarse todas las acciones que se ejerciten en este ámbito y a salvo la excepción que, en lista cerrada e inexcusablemente, dice el precepto, establece el artículo 184 de igual texto legal para determinados procedimientos entre los que aparece reseñado el especial de impugnación de modificación de condiciones de trabajo.

Con ello la acción y el procedimiento a seguir cuando se pretenda declaración de nulidad de una modificación sustancial que, se diga, se impone de forma discriminatoria o violadora de derecho fundamental o libertad pública ha de ser necesariamente el establecido para la impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo sin perjuicio de que rijan las especialidades garantistas del establecido en el artículo 178 y siguientes de la LRJS .

Con ello es correcta la labor integradora que de la acción realiza el magistrado de instancia y posible el recurso de suplicación contra la sentencia que se dictó en el mismo.



TERCERO .- Por el correcto cauce procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , interesa la recurrente la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y, antes de dar respuesta cumplida a este motivo conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial, de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos: Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

Así se pretende la adicción de cuatro nuevos hechos probados, que serían el quinto, el sexto, el séptimo y el octavoque pretende digan: 'Tras la incorporación del actor al Hotel Ramblas Boquería S.L., pasó a ser el recepcionista de mayor antigüedad en el mismo'.

'El actor era el recepcionista con más antigüedad en Cristal Palace Gestión Hotelera s.a. y el único con turno fijo nocturno'.

'La empresa acredita que al menos en otras 6 ocasiones ha realizado cambios de centros de trabajo como el del actor'.

'Hotel Ramblas Boquería S.L. y Cristal Palace Gestión Hotelera S.L. forman parte del grupo mercantil de Hoteles Turísticos Unidos S.A. (HOTUSA)'.

La aplicación de las consideraciones generales expuestas al especial caso que nos ocupa comporta la desestimación del motivo.

El elemento probatorio en el que fundamenta la revisión es ineficaz al fin pretendido. El relato de hechos probados se fijó por quién tiene la soberana facultad a este fin en el correcto examen de la batería probatoria practicada, reflexionando sobre su valoración en el silogismo necesario para su determinación y los medios de prueba propuestos para la revisión no son aptos a tal fin a no ser que, la Sala de forma impertinente, supla el criterio libre del juzgador de instancia por el subjetivo que aportan la recurrente.

Tampoco accedería la Sala si se tiene en cuenta que el relato que se pretende añadir es baladí, marginal e irrelevante al objeto del cabal conocimiento de si concurrió, o no, razón objetiva de carácter organizativo que imponga o justifique la adscripción del trabajador a nuevo centro de trabajo, dependiente además de tercera empresa que no adjetiva la cualidad de empleadora formal de aquél. Es esta última la piedra angular del debate tal y como queda configurado en el trámite del recurso y nada aporta al conocimiento de esta circunstancia el añadido que pretende el recurso.

Y menos aún podrá accederse a la modificación en los términos propuestos porque el relato en parte es tendencioso y contiene subjetiva valoración jurídica, en el ámbito de la calificación jurídica del grupo empresarial, que nunca puede encontrar ubicación en el cuerpo fáctico porque, en su caso, ha de reservarse, como valoración, a la censura jurídica.

Con ello este motivo no puede prosperar.



CUARTO .- Como motivo de infracción jurídico-sustantiva, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , invoca la empresa recurrente la infracción del artículo 41.1 del ET , en relación con el artículo 24 de la CE , al entender que la empresa operó e impuso la modificación objetiva y la adscripción del trabajador a un nuevo centro de trabajo por causa objetiva contrastada y relevante que justifica y ampara la decisión y descarta el espurio móvil que le predica la demanda y acepta parcialmente la sentencia cuando afirma la novación reactiva a la conducta vindicativa del trabajador.

Antes de resolver tal denuncia preciso recordar que el ordenamiento laboral general establece dos tipos de modificación unilateral empresarial de las condiciones de trabajo: a) La modificación sustancial, prevista en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores que exige para su validez que esté fundada en probadas razones técnicas, organizativas o productivas, así como el cumplimiento de los correspondientes trámites formales.

b) La modificación accidental derivada el ius variandi que compete a la empresa, inserta en sus facultades de dirección que no requiere el cumplimiento de tales exigencias, una de cuyas modalidades es la movilidad funcional, regulada en el artículo 39 del Estatuto, en cuyo ámbito cabe encajar, en principio, la modificación del horario, siempre que el cambio se limite a esto y no conlleve además una modificación sustancial de la condiciones de trabajo.

La movilidad funcional en el seno de la empresa encuentra regulación en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y el mandato que contiene marca un criterio permisivo, aun cuando subordinado a que, al acordarse aquélla, no queden rebasados los límites y condiciones que el propio precepto establece. Se posibilita, por tanto, dentro de tales requisitos, la modalización de las condiciones de trabajo, en este caso en su aspecto funcional, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa. Su fundamento se halla en el poder de dirección, del que es consecuencia el ius variandi. Cierto que la movilidad funcional, para que opere válidamente, requiere, como se ha dicho, que no rebase el ámbito de su licitud. Precisa en primer término que la modificación funcional que se imponga no tenga carácter sustancial; no debe afectar, por tanto, al estatus básico del trabajador.

Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que exceden del ius variandi; a ellas se refiere el artículo 41 del propio Estatuto, que posibilita su instauración cuando concurrieren probadas razones técnicas, organizativas o productivas, si bien exigiendo para su efectividad que se siga el procedimiento que el propio artículo regula, al par de atribuir al trabajador afectado, cuando la modificación actúe sobre las condiciones de trabajo que al efecto precisa, el derecho a obtener la resolución de su contrato con la indemnización que señala, de cuantía inferior que la prevista por el artículo 50.1 a) del mismo cuerpo estatutario y que se corresponde a resolución por voluntad del trabajador ante modificación sustancial que redunde en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad ( STS de 15 de marzo de 1.990 ).

La empresa tiene, pues, facultades para proceder a la movilidad funcional en el seno de la misma, con las limitaciones establecidas en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y, también, acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando constan las probadas razones que expone el artículo 41 del citado Cuerpo Legal , pudiendo optar el trabajador perjudicado en esta caso por rescindir su contrato con una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, o bien, ante la disconformidad con la medida, impugnarla ante la jurisdicción competente para lograr, caso de ser declarada la modificación injustificada, ser repuesto en la situación primitiva. Ahora bien, del contenido del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores puede deducirse que sólo la movilidad funcional del trabajador que respeta su grupo profesional se considera ordinaria y que, de no existir este presupuesto, únicamente es posible si concurren razones técnicas u organizativas, durando la movilidad el tiempo imprescindible en que concurran tales circunstancias; de no darse éstas, se requerirá acuerdo entre las partes o, en su defecto, la tramitación del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo previsto en el artículo 41 del citado Estatuto.

Expuesta la doctrina general tenemos que ambas partes aceptan el pronunciamiento de la sentencia que excluye la existencia de modificación sustancial. Pero también hemos de decir que aunque no sea sustancial es modificación relevante y que, como tal, aunque no necesite de formalidad constitutiva en su adopción si necesita estar dotada de justificación objetiva. Como vamos a ver esta es la verdadera esencia de la disputa si se tenemos, como tenemos, que sí se aporta indicio inversor del carácter malsano y reactivo del cambio de adscripción.



QUINTO .- Debe recordarse que la sentencia recurrida, estimando parcialmente la acción de impugnación de vulneración de derechos fundamentales, acordó declarar la nulidad de la modificación de condiciones de trabajo del actor, por vulneración del artículo 24 de la CE en su vertiente de garantía a la indemnidad porque, dijo, concurrían indicios más que suficientes para que se invierta la carga de la prueba sin que la empresa haya acreditado por prueba suficiente que la modificación no lo ha sido de forma desconectada a la plural actividad vindicativa que, en fecha muy cercana a la reacción empresarial, siguió el trabajador frente a la recurrente.

Mantiene al efecto la empresa recurrente que no existen indicios de vulneración de derechos fundamentales al no haberse traspasado el umbral mínimo de conexión necesaria entre el ejercicio de la acción de reivindicación por parte del trabajador y la decisión de novación del puesto de trabajo de adscripción de la empresa, mediando otro tipo de circunstancias adicionales, necesidad organizativa que justifica el cambio de puesto de trabajo entre las empresas condenadas, y descartan la concurrencia de la pretendida vulneración porque, dice, concurrió simple disputa ordinaria en el marco de cualquier relación laboral. En resumen, que la empresa ha acreditado la concurrencia de causas ajenas a todo propósito atentatorio contra los derechos fundamentales del trabajador.

Para resolver la contienda ha de decirse que y tal y como tiene reiteradamente establecido el TC, en los procesos en los que se alegue la violación de derechos fundamentales los órganos judiciales deben prestar especial atención al desarrollo de la actividad probatoria (así STC 41/1999 ). Y es que en estos asuntos puede llegarse a acordar o, mejor, a imponerse una inversión de la carga de la prueba que, y de forma ordinaria, se impone a las partes en los términos determinados en el artículo 217.2 de la L.E.C .

Corresponde ordinariamente al actor y al demandado reconviniente, de acuerdo con lo dispuesto en dicho precepto, 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'. En el tipo de procedimiento en que nos encontramos este es un mandato legal que puede ser inobservado o alterado siguiendo para ello las indicaciones del art. 179.2 de la ley de ritos laboral. Se perfila en dichos asuntos, y como suele decirse, una singular y excepcional distribución de las cargas probatorias. La misma tiene, conviene reconocer, una precisa justificación material, la de que la prueba de la discriminación para quien la sufre es difícilmente practicable dado que la empresa, en uso de su poder de organización, puede fácilmente ocultar cualquier motivación contraria al ejercicio de los citados derechos y presentar, en consecuencia, una apariencia de licitud de su actuación. Es por dicha razón, se dirá, que se libera a los titulares del derecho fundamental de una prueba exhaustiva del daño y de la motivación discriminatoria. El trabajador/ a habrá de acreditar, eso sí y de manera rigurosa, la existencia de indicios que sean capaces de generar una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato ( STC 48/2002 ); y será entonces, y solo entonces, cuando corresponde al demandado asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aún sin justificar su estricta licitud, que se presentan como razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales.

Y en este punto, debe recordarse también, son reiterados los pronunciamientos del TC que señalan que no se trata de imponer al empresario demandado la prueba 'diabólica' de un hecho negativo -la no discriminación-; lo que se le exige acreditar, se dirá, es la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada así como su carácter ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas pueden verse STC 198/1996 , 82/1997 o 90/1997 ). A la parte demandada le corresponde así, y dicho en otros términos, la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, esto es, causas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión que se tilda como discriminatoria por el trabajador y que se perfila así como el único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 73/1998 ).

Recordada esta posición inicial en relación a la carga de la prueba en procedimientos en que se alegue la violación de derechos fundamentales no podemos sino observar que en el presente caso el derecho que la sentencia recurrida considera violado por la actuación empresarial enjuiciada, el despido, no es otro que el reconocido en el artículo 24 de la CE .

El TC considera implícito en el mismo la prohibición de que el empresario utilice sus facultades organizativas y disciplinarias para sancionar el legítimo ejercicio de derechos fundamentales y, y en particular, del sancionado en el citado precepto constitucional (v. por todas SSTC 94/1984 , 108/1989 , 171/1989 , 123/1992 , 134/1994 o 90/1997 ).

Prohibición que, y como también ha podido establecer el alto Tribunal, 'encuentra una aplicación específica en los supuestos en los que la extinción del contrato o el despido se configura como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales' ( STC 101/2000 ).

La jurisprudencia constitucional había tenido ocasión de manifestar específicamente que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo deriva de 'irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario'. Y así, añadirá, 'una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 ) ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar tales acciones, mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 5.c, dispone que no podrá darse por terminada una relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente ( STC 54/1995 , FJ. 3, reiterando lo manifestado en la STC 14/1993 )'.

En el caso que nos ocupa concreta el magistrado de instancia el indicio inversor de la carga de la prueba en el hecho de que la adscripción al nuevo hotel, de menor rango e importancia, y que explota distinta empresa de la empleadora formal, se produjese, casi sin interrupción de continuidad a que el trabajadora hubiese desplegado plural y relevante acción vindicativa y sindical que, en recensión recoge y datalla circunstanciadamente el hecho probado cuarto.

Del relato fáctico, al menos la conexión temporal, es ciertamente inequívoca lo que revela la posibilidad de establecer un vínculo innegable o conexión, por indiscutible proximidad temporal, entre el ejercicio de la tutela vindicativa y la modificación de las condiciones de trabajo del actor.

Con ello sólo la cumplida y plena acreditación por parte de la empresa de circunstancia objetiva organizativa que tenga la suficiente entidad para habilitar la decisión de la adscripción a distinto puesto de trabajo podría revelar la inadecuación de la calificación jurídica de la extinción que contiene la sentencia recurrida.

Ya en este examen de los hechos que constan acreditados, no puede decirse que concurra circunstancia organizativa o productiva que imponga o justifique la novación y no puede, pues, encontrar amparo la decisión en tal causa.

La empresa no ha atendido y resuelto la carga probatoria que le impone el recto onus probandi.

Dicho incumplimiento en materia probatoria nos lleva, necesaria e implacablemente debemos añadir, a reconocer que los indicios aportados por el trabajador despliegan toda su eficacia a la hora de constatar la existencia de una lesión del derecho fundamental considerado.

No podemos por ello sino descartar que la sentencia recurrida haya incurrido en infracción de las normas alegadas por la recurrente y, con ello, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada en todo en estos concretos términos.



SEXTO .- Como siguiente motivo de censura jurídica, también con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente infracción del artículo 182 de la LRJS y sostiene indebida, por no acreditación de su existencia, la indemnización que la sentencia concede para reparar los daños morales que el trabajador postuló y que, rebajando su petitum, se establecieron en compensación de 4.000 euros.

En éste ámbito, como ha hecho la reciente doctrina jurisprudencial que afirma coincidencia, sin necesidad de prueba, de violación de derecho fundamental y daño moral debemos acudir analógicamente para fijación del quantum a lo previsto en los artículos 8.12 y 40.1.c) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social .

En orden a la cuantificación de los daños morales, el criterio de atender a la cuantía de las sanciones por las infracciones correspondientes a la vulneración de un derecho fundamental es un criterio orientativo pues permite concretar el alcance de la repulsa social a la conducta lesiva de derechos fundamentales.

La reparación de las consecuencias de la lesión de derechos fundamentales la Sala considera no puede ser inferior a la que ya fijó la sentencia recurrida, que no recurrida por el trabajador, actúa como quantum mínimo para la necesaria reparación del daño moral.

Y en este importe, rechazando el motivo del recurso, debe fijarse ahora por la Sala.

SÉPTIMO .- El íntegro rechazo del recurso así formulado determina, junto a la pérdida del depósito y consignación efectuados, la condena en costas de la recurrente en cuantía de 400,00 euros ( artículos 203 y 235 LRJS ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CRISTAL PALACE GESTIÓN HOTELERA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Barcelona en fecha 23 de junio de 2017 en las actuaciones seguidos en dicho Juzgado con el nº 111/2017, por don Basilio , contra la recurrente, la también condenada HOTEL RAMBLAS BOQUERÍA S.L.U., en proceso en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus términos declarando, una vez sea firme esta resolución, la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal, y condenando a la recurrente, a abonar los honorarios de la letrada del trabajador impugnante del recurso en la cantidad de 400,00 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.