Sentencia SOCIAL Nº 26/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3656/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 3656/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a nueve de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 26 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Fremap contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número tres de Jerez de la Frontera ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 252/17 se presentó demanda por Dª Flora , sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y contra Carnes y Congelados Jupe-Jerez S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 09/05/18 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Flora , D.N.I. nº NUM000 , en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de peón de almacén de preparación de productos cárnicos.



SEGUNDO.- La actora sufrió en fecha 17/03/2015 un accidente in itinere, iniciando un proceso de Incapacidad Temporal, dictándose en fecha 01/03/2016 resolución por la directora Provincial del INSS por la que se le declara afecta de Lesiones Permanentes No Invalidantes, baremo 072, con derecho a percibir la cuantía de 2.870,00 euros, declarando responsable del pago a la Mutua Fremap.



TERCERO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien confirmó el pronunciamiento inicial.



CUARTO.- La actora padece: Fractura de extremidad proximal de húmero derecho. ENG, sin lesión neurológica.



QUINTO.- La empresa Carnes y Congelados Jupe-Jerez S.L., tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap, estando al corriente de sus obligaciones legales.



SEXTO.- La Base Reguladora de la prestación, derivada de Accidente de Trabajo, es de 1.329,18 euros y la fecha de efectos económicos 18/10/2016.

SÉPTIMO.- Obra en las actuaciones el informe del puesto de trabajo de la actora, el cual se da íntegramente por reproducido.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Mutua Fremap que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de la actora reconociéndole en situación de I. Permanente Total derivada de accidente de trabajo, desde la situación de Lesiones Permanentes No Invalidantes que se le había reconocido en vía administrativa, se alza en Suplicación la Mutua Fremap condenada al abono de la prestación invocando el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado cuarto para que al mismo se adicione lo siguiente: 'Como limitaciones orgánicas la actora presenta una limitación de Hombro derecho dominante, abducción a 60º. Antepulsión a 75º. Rotación interna 0º. Rotación externa a L5. Fuerza: 5/5 de la Escala de Daniels. Limitación de más del 50% que le impide la movilidad del hombro por encima de la cabeza.' Ha lugar a lo solicitado porque ello se deriva del Informe Médico de Síntesis que se cita en apoyo de la pretensión de revisión y queda, de esta manera, mas completa la relación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de hacer constar que tal adición se acepta como lo que se constata a través del IMS y de que también se tenga en cuenta a la hora de valorar la incidencia de las lesiones de la actora el contenido del informe forense tal como se transcribe en la Fundamentación Jurídica de la sentencia que se combate.

A continuación se solicita la revisión del hecho probado quinto, ( por error, solo material, se dice el cuarto), para que al mismo se adicione lo siguiente: La trabajadora, en la empresa mencionada, se dedica, como operaria de precocinados, a participar en la elaboración de rollitos de queso, carne 'San Jacobo', pinchitos, brochetas, albóndigas, hamburguesas etc...el proceso de elaboración se encuentra automatizado.

Los/as operadoras/es suministran el producto a las máquinas y luego sólo supervisan su buen funcionamiento.

Por otro lado se efectúan operaciones manuales como es añadir el queso para el enrollado de rollitos, ello antes de ir a la máquina de empanado, el empleo esporádico del cuchillo, también lonchean fiambre con máquina cortadora etc... La postura habitual de trabajo es en bipedestación, desarrollándose, en su mayoría, los trabajos descritos al mismo al nivel de la horizontal.' También a esta pretensión de revisión ha de accederse, porque lo peticionado se deriva del informe de puesto de trabajo de la actora que cita la Mutua en apoyo de la pretensión de revisión, documento que obra en las actuaciones a los folios 183 y siguientes que no consta impugnado por la contraparte.



TERCERO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 136 , 137 y 150 de Ley General de la Seguridad Social , para defender en esencia, que no se encuentra la actora en la situación de I. Permanente Total que le reconoce la sentencia, aceptando de modo subsidiario, que se encontraría en Incapacidad Permanente Parcial.

Para empezar, ha de indicarse que el texto legal de la Ley General de la Seguridad Social aplicable, es texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado, pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica en este caso por razones temporales por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotraería el hecho causante de la prestación debatida, anterior, en cualquier caso, a la entrada en vigor del nuevo texto legal de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, toda vez que el accidente del que derivan las lesiones de la trabajadora ocurrió, como narra el hecho probado primero el día 17/03/15.

Por lo demás, para resolver el motivo de recurso que nos ocupa, ha de partirse de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en el artículo 137 y de Ley General Seguridad Social aplicable, redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley, corroborado ello por la sentencia del Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2005 , tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación las dolencias de quien las padece, con la capacidad de trabajo, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones y sólo en el caso de que la capacidad laboral del peticionario se encontrara tan disminuida que quedara imposibilitado para la realización del grueso de las tareas fundamentales de lo que ha sido su profesión habitual, procedería el reconocimiento de I. Permanente Total.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la actora padece las secuelas de un accidente de trabajo 'in itínere', lo que no ha sido cuestionado en el que se produjo fractura de extremidad proximal de húmero derecho. ENG, (abreviatura media que significa: Electroneurografía, prueba medica que consiste en el estudio de la conducción de las fibras nerviosas, motoras, sensitivas y mixtas, evaluándose básicamente la integridad y la función de los nervios periféricos del organismo), sin lesión neurológica. Las secuelas físicas consisten en limitación del hombro derecho que es el dominante con abducción a 60º, antepulsión a 75º, rotación interna 0º conservando la fuerza limitando la elevación del brazo que no puede efectuarse por encima de la horizontal así como movimientos repetitivos y fuerza o destreza . Pues bien, valorando la incidencia que dichas patologías presentan en relación con su capacidad de realizar las tareas propias de la profesión de la trabajadora, profesión que es la de peón en una empresa de preparados cárnicos, no es dable concluir que la trabajadora se encuentre imposibilitada para la realización de la mayor parte de las tareas propias de la misma, habida cuenta que en su mayoría, se encuentran automatizadas y su desarrollo no se encuentra tan limitado por las secuelas de la demandante que no presenta lesión limitación alguna en las funciones de la mano y el codo, como para no poder asumir las fundamentales tareas de sus cometidos laborales.

Por lo expuesto, no se encuentra la actora en la situación de I. Permanente Total que describe el articulo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social y que le reconoce la sentencia.

No obstante lo expuesto, las limitaciones que padece la trabajadora derivadas del accidente sufrido el día 17 de marzo de 2015, le producen una merma en su capacidad laboral, porque las limitaciones funcionales que le afectan producen una dificultar en el trabajo que ha de ser valorada a efectos de poder determinar si las mismas integran el grado de invalidez inferior de Incapacidad Permanente Parcial que a titulo subsidiario propone la Mutua.

El artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad Social que define la I. Permanente Parcial de la siguiente manera: Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Pese a que según la definición legal, el porcentaje fijado de disminución parece, por inconcreto un índice aproximado, y no siempre es fácil determinar si el trabajador alcanza o no aquel límite, las residuales que presenta la trabajadora, dado que su profesión, aunque mecanizada es manual, determinan la limitación del trabajador como la norma la establece, de tal manera que ha de reconocerse trabajadora en situación de Incapacidad Permanente Parcial, y por aplicación del artículo 126.1 de Ley General de la Seguridad Social y el artículo 61 y siguientes del Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, con cargo a la mutua codemandada y recurrente que había asumido la cobertura de contingencias profesionales, mediante el correspondiente concierto de colaboración, según se extrae del hecho probado quinto, sin que conste ningún problema en orden a alta del trabajador o cotización, debiendo de ser absuelta la empresa también demandada, respondiendo subsidiariamente el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en caso de insolvencia de la Mutua, en su calidad de entidad gestora de la Seguridad Social y como sucesor y sustituto del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, extinguido por el Real Decreto Ley 36/1978, de 16 de noviembre.

Nos encontramos, por tanto, en trance de estimar el recurso, en su petición subsidiaria y revocar la sentencia de instancia, sin que a ello obste el hecho de que la actora no haya solicitado expresamente el reconocimiento de Incapacidad Permanente Parcial, habiéndose solicitado solo I. Permanente Total, pues no habiéndose excluido expresamente el grado inferior al solicitado que por esta resolución se reconoce, no ha de apreciarse incongruencia en la sentencia, tal como ha reconocido el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de fecha 13 de noviembre de 2000 , 11 de diciembre 2000 y sentencia de fecha 24 de noviembre de 2003 , sentencia esta última que con cita en la anterior de 31 de octubre de 1996, dice textualmente: Lo que hemos venido proclamando es que, salvo en supuestos posibles en los que el demandante, en el libre ejercicio de su derecho de disposición, haya excluido el reconocimiento de un grado de incapacidad diferente al pretendido en la demanda, cerrando la posibilidad del debate en torno este grado de invalidez, ha de entenderse, cuando en la instancia se haya debatido en plenitud la incidencia que las reducciones anatómicas o funcionales que aqueja el demandante puedan tener sobre su capacidad residual de trabajo, el reconocimiento de un grado de invalidez inferior al expresamente solicitado, no vulnere el principio de congruencia de la sentencia, pues tal principio no se conculca si se concede menos de lo pedido, siempre que lo otorgado pueda quedar subsumido en lo más que se pidiere. Por tanto, ha de admitirse, en términos generales, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda, en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda, no debe dar lugar al vicio de incongruencia procesal.

Por lo expuesto, y en atención a lo razonado, ha de ser estimado el recurso en su petición subsidiaria, en lo que la grado de invalidez se refiere y revocada la sentencia en cuanto al grado invalidante se refiere, sin que pueda ser estimado en cuanto a la cantidad indemnización que propone la mutua, habida cuenta de que no consta en los hechos probados la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal, ni los datos para calcularla, sólo consta en el hecho probado sexto una base reguladora de prestación, sin decir a que prestación corresponde y, dado que la cuantía de la indemnización que corresponde por Incapacidad Permanente Parcial es igual a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para el cálculo del subsidio de incapacidad temporal del que se deriva la incapacidad permanente, resulta imprescindible conocer aquellos daros para que la indemnización pueda fijarse, lo que implica que, en esta resolución quede inconcreta, remitiéndonos a la que corresponda reglamentariamente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Mutua Fremap, en su petición subsidiaria, contra la sentencia dictada en los autos nº 252/17 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Jerez de La Frontera , en virtud de demanda formulada por Dª Flora , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Carnes y Congelados Jupe-Jerez S.L., debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento que contiene declarando a la actora en situación de I. Permanente Total, debiendo de ser este sustituido por el reconocimiento a la trabajadora Dª Flora , en Incapacidad Permanente Parcial, con derecho a percibir la prestación económica en cuantía y efectos reglamentarios a cargo de la Mutua Fremap, a quien se condena expresamente al abono de la prestación y a todos las partes a estar y pasar por esta declaración y cuanto de ello se deriva.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte que para que pueda recurrir el condenado al pago será necesario que se haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso debiendo presentar en esta Sala el oportuno resguardo que se testimoniará en autos, quedando bajo la custodia de la Letrada de la Administración de Justicia.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3656-18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.