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08/04/2021
Sentencia SOCIAL Nº 26/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 1005/2019 de 22 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 22 de Enero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Barcelona
Ponente: VIVAS GONZALEZ, JUAN JOSE
Nº de sentencia: 26/2021
Núm. Cendoj: 08019440132021100032
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:37
Núm. Roj: SJSO 37:2021
Encabezamiento
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075
TEL.: 938874520
FAX: 938844916
E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801944420198049966
Materia: Despidos con demanda acumulada de cantidad
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000100519
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona
Concepto: 5213000000100519
Parte demandante/ejecutante: Evaristo
Abogado/a: Mariajosé Gozálvez Vives
Graduado/a social:
Parte demandada/ejecutada: FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), MAGETI ESTEL, S.L.
Abogado/a:
Graduado/a social:
Barcelona, 22 de enero de 2021
Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social número TRECE de Barcelona, los presentes autos por DESPIDO IMPROCEDENTE a los que acumulo la ACCION DE RECLAMACION DE CANTIDAD nº
Antecedentes
En dicha demanda, la parte actora alego los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes terminando de interesar el dictado de sentencia
Abierto el acto de juicio, la parte actora se ratificó en su demanda e interesando el recibimiento del pleito a prueba.
En el caso del FOGASA se formuló oposición a la demanda por los motivos que tuvo por conveniente. Terminando por interesar que se dictase sentencia en los términos expuestos.
Tras lo cual se fijaron los hechos controvertidos, se practicó la prueba declarada pertinente y útil, y a continuación se formularon conclusiones por las defensas comparecidas, quedando los autos vistos para el dictado de sentencia.
Hechos
El centro donde prestaba sus servicios se encontraba sito en avenida Josep Tarradellas nº 32 de Barcelona.
(Hechos que resultan de los folios 49 al 56 de las actuaciones y ficta confessio de la entidad demandada e interrogatorio del actor).
(Hechos que resultan de la alegación contenida en la demanda sin que se haya practicado prueba que desvirtué dicha alegación).
(Hechos que resultan del Convenio colectivo referido, de la actividad desarrollada por el actor, ámbito territorial y localización del centro de trabajo donde se prestaba el mismo).
Los motivos esgrimidos en la carta fueron entre otros los siguientes ' como usted conoce en el día de hoy se ha personado en nuestra empresa personal del juzgado nº 25 de Barcelona y ha procedido al cierre y clausurado de nuestro local en virtud de auto judicial cuya fotocopia adjuntamos a la presente. Esta arbitraria medida nos impide continuar con nuestra actividad económica'.
(Hechos que resultan de los folios 7 al 11, 52 al 62 de las actuaciones, ficta confessio y declaración del actor en el acto de juicio).
(Hechos que resultan de los folios 57 al 62 de las actuaciones).
a).- En conceptos de salarios devengados y no abonados la suma de 9.427,68 euros brutos ( resultantes de multiplicar la suma de 1.571,28 euros brutos/mes/ppe por los meses de marzo, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2019).
b).- En concepto liquidación y finiquito la suma total de 869,59 euros brutos( incluyendo los conceptos de 2 días de salario por importe total de 89,11 euros brutos; 2 prorrata de pagas extras verano por importe total de 7,43 euros brutos; 2 prorrata de pagas extras navidad por importe total de 7,43 euros brutos; 2 conservación, ropa y uniforme por importe de 0,79 euros brutos; compensación por vacaciones devengadas y no disfrutadas ( 14,60 días) por importe de 764,83 euros brutos).
(Hechos que resultan de los folios 49 al 53 de las actuaciones, ficta confessio de la entidad demandada y operaciones aritméticas teniendo en cuenta el salario de la parte actora y los periodos trabajados).
(Hechos que resultan del folio 43 de las actuaciones y la ficta confessio de la entidad demandada).
Haciéndose constar en el acta extendida que el servicio de correos ha devuelto la citación enviada a la empresa con la anotación desconocido.
(Hechos que resultan del folio 18 de las actuaciones).
Fundamentos
La parte actora ejercita la acción de impugnación de despido acordado por la entidad demandada por causas económicas, técnicas u organizativas todo ello al amparo de lo previsto en el artículo 53.1 y 5 del E.T, en relación con el articulo 56.1 ET., alegándose la existencia defectos de forma por no haber puesto junto con la carta de despido el importe de la indemnización ni haber expuesto cumplidamente los motivos que llevaron a la empleadora al despido. En cuanto al fondo negaba la existencia de causas que justificase dicha decisión.
A la acción de despido acumulo la acción de reclamación de cantidad, concretamente salarios devengados y no abonados y liquidación por finiquito y vacaciones.
Terminando por interesar la estimación de la demanda con los efectos contenidos en el suplico de su demanda.
El FOGASA compareció y alego que se oponía a la demanda por los siguientes motivos:
1/.- Indebida acumulación de acciones, al no poder acumularse a la acción de despido la de cantidad con fundamento en el artículo 26.1 de la LRJS.
2/.- En cuanto al fondo, se opuso al despido entendiendo que la carta de despido expuso los motivos de la decisión extintiva y que no abono la indemnización por carecer de liquidación. No apreciándose defecto de forma alguno y concurriendo causas objetivas para la extinción.
3/.- En cuanto a la reclamación de cantidad para el caso de que se admitiese la acumulación se alegó que incumbía a la parte actora acreditar que las cantidades no le habían sido abonadas.
4/.-Por último y para el caso de declararse la improcedencia del despido, interesaba que se decretarse la extinción de la relación laboral en sentencia conforme al artículo 110 de la LRJS.
El presente procedimiento teniendo en cuenta los hechos alegados por la parte actora en la demanda y la contestación a la demanda son controvertidos entre las partes:
1/.- La existencia de relación laboral entre el actor y las entidad demandada.
2/.- Si en caso de existir relación laboral, la decisión extintiva del empresario/s podía calificarse de improcedente por defecto de forma en la carta de despido, falta de puesta a disposición de la indemnización junto con la carta de despido y ausencia de causas objetivas.
3/.- Si procedía o no acumular a la acción de despido la acción de reclamación de cantidad.
3/.- Efectos de la eventual declaración de improcedencia y la procedencia o no de la extinción de la relación laboral con fundamento en el artículo 110.1- a de la LRJS.
4/.- Procedencia de la reclamación cantidades planteada por la parte actora.
Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de la vista oral de juicio ( art 97.2 de la LRJS), consistente en la documental obrante en los autos aportada por las partes comparecidas, ficta confessio de la entidad demandada, e interrogatorio del actor.
a) Prueba de documentos.
La documental ha sido valorada según las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta lo prescrito en la Ley Enjuiciamiento Civil (LEC en adelante) en sus arts. 319 y 326, tanto para los documentos públicos como para los privados.
b) Interrogatorio de parte ( ficta confessio).
Habiendo sido propuesto y admitido el interrogatorio de las codemandadas, las cuales han sido citada con los apercibimientos legales oportunos, no habiendo comparecido y sin que haya alegado causa justificada que se lo impidiera, de conformidad con el art. 91.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el art. 304 LEC, se tiene por confesa a dicha parte en lo que respecta a la existencia de la relación laboral, periodo de prestación de servicios, categoría y salario resultante de la documental, tipo de contrato, y la inexistencia de causa de despido por causas objetivas al no haber practicado prueba alguna por la demandada en dicho sentido, así como defecto de forma en la decisión extintiva, cuando tenía la carga de la prueba en este último extremo. Igualmente ha resultado acreditado el adeudo de las cantidades reclamadas.
Sobre la '
Entrando en la primera de las cuestiones suscitadas, la existencia o no de relación laboral entre la parte actora y la entidad demandada hemos de indicar que de la actividad probatoria desarrollada en el presente, valorada en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica y criterios fijados en el fundamento jurídico anterior, han resultado acreditados los siguientes hechos:
D. Evaristo, mayor de edad, con NIF nº NUM000, afiliado a la seguridad social con nº NUM001, ha prestado servicios bajo la dependencia de la entidad MAGETI ESTEL, SL., con CIF núm. B-63943104, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa- código 100, con una antigüedad desde el 08/09/2009, con la categoría profesional CAMARERO, percibiendo un salario de 1.571,28 euros brutos/mes/ppe( 51,65 euros brutos/día/ppe).
El centro donde prestaba sus servicios se encontraba sito en avenida Josep Tarradellas nº 32 de Barcelona.
(Hechos que resultan de los folios 43, 46, 49 al 56 de las actuaciones y ficta confessio de la entidad demandada e interrogatorio del actor).
D. Evaristo, con NIF nº NUM000, no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior a la decisión extintiva de su contrato de trabajo cargo de representación legal o sindical de los trabajadores ni ha estado afiliado a sindicato.
(Hechos que resultan de la alegación contenida en la demanda sin que se haya practicado prueba que desvirtué dicha alegación).
Por la actividad realizada por la empresa MAGETI ESTEL, SL., con CIF núm. B-63943104, a la relación laboral que unía a la misma con D. Evaristo, con NIF nº NUM000, resultaba de aplicación el Convenio colectivo del sector de la industria de la hostelería y turismo de Cataluña para el año 2017 al 2019- publicado en el DOGC de fecha 29/03/2018).
(Hechos que resultan del Convenio colectivo referido, de la actividad desarrollada por el actor, ámbito territorial y localización del centro de trabajo donde se prestaba el mismo).
Acredita la existencia de la relación laboral de la parte actora y la entidad demandada así como las condiciones laborales del actor bajo la dependencia de la entidad demandada, ahora debemos analizar si se produjo despido como sostenía la parte actora en la demanda y si se observaron todos los requisitos de forma y fondo exigidos por el legislador en el artículo 53 del E.T.
Pues bien, de la prueba practicada, resulta que mediante carta fechada el día 02/10/2019 entregada en mano por la entidad MAGETI ESTEL, SL., con CIF núm. B-63943104, a D. Evaristo, con NIF nº NUM000, la dirección de dicha entidad comunico a D. Evaristo, con NIF nº NUM000, su decisión de extinguir con fecha de efectos ese mismo día el contrato de trabajo que unía a las partes.
Los motivos esgrimidos en la carta fueron entre otros los siguientes ' como usted conoce en el día de hoy se ha personado en nuestra empresa personal del juzgado nº 25 de Barcelona y ha procedido al cierre y clausurado de nuestro local en virtud de auto judicial cuya fotocopia adjuntamos a la presente. Esta arbitraria medida nos impide continuar con nuestra actividad económica'.
(Hechos que resultan de los folios 7 al 11, 52 al 62 de las actuaciones, ficta confessio y declaración del actor en el acto de juicio).
También ha resultado acreditado a la vista del folio 57 al 62 de la actuaciones que el juzgado de primera instancia nº 25 de Barcelona, en el seno del procedimiento- ejecución de títulos judiciales nº 103/2019 dicto auto de fecha 27 de septiembre de 2019 notificado a la representación procesal de la entidad MAGETI ESTEL, SL., con CIF núm. B-63943104, ese mismo día en el que se acordó ' no haber lugar a la suspensión de la presente ejecución por prejudicialidad penal, debiendo la misma seguir por los sus trámites.
(Hechos que resultan de los folios 57 al 62 de las actuaciones).
El siguiente aspecto que debemos estudiar después de resultar acreditado que la entidad demandada acordó la extinción del contrato de trabajo de la parte actora con fecha de efectos el 02/10/2019 por causas objetivas, es si el empleador en la toma de dicha decisión incurrió en defectos de forma o fondo y por ende si procedía calificar dicha decisión extintiva como procedente o improcedente.
Los motivos aducidos por la actora fueron a) defecto de forma por no haber puesto a disposición de la parte actora el importe de la indemnización de manera simultánea a la entrega de la carta de despido; b).- defecto de forma por falta de concreción de la carta; c).- ausencia de causas objetivas- económicas para amortizar el puesto de trabajo de la actora por causa de despido.
Entrando en el examen de los motivos debemos hacer las siguientes consideraciones a la luz del resultado que arrojo la prueba practicada:
a).-Defecto de forma por no haber puesto a disposición de la parte actora el importe de la indemnización de manera simultánea a la entrega de la carta de despido;
Por lo que se refiere a este primer motivo, como presupuesto debemos indicar que como indica el artículo 53.1-b del E.T., el empresario debe indemnizar en el mismo acto en que comunica al trabajador su despido por causas objetivas, lo que significa que el trabajador debe -so pena de la improcedencia del despido realizado-, sin solución de continuidad y sin otro trámite adicional ni quehacer complementario, disponer efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización legal ( TS 9-7-13, Rec 2863/12; TS 29-4-88 , EDJ 16914). Es, por tanto, improcedente el despido en que se entrega la indemnización 3 días después de la comunicación ( TS 17-12-14, Rec 2475/14) ó 4 días después de la misma (TS 13-10-05, EDJ 188489; TS 23-9-05, EDJ 157674; TSJ Burgos 26-9-06, EDJ 292888). Obviamente también cuando se entrega el cheque transcurridos 16 días desde la comunicación del despido ( TS 9-7-13, EDJ 168360). También es improcedente por falta de simultaneidad en la entrega de la indemnización, cuando se condiciona la entrega de la indemnización a la firma por el trabajador de un finiquito (TSJ Málaga 18-6-15, EDJ 171504). Sin embargo, hay simultaneidad cuando la indemnización se abona por transferencia bancaria si esta se cursa simultáneamente a la comunicación efectiva, aunque razonablemente se perciba la cantidad en la cuenta del trabajador despedido unos días después (TS 5-12- 11, EDJ 312147; 9-7-13, EDJ 168360; TS 24-2-14, EDJ 42923; TS 28-11-18, EDJ 655626).
El incumplimiento de este requisito de simultaneidad obliga a calificar el despido de improcedente sin que quepa subsanación posterior (TS 26-7-05, EDJ 157680; TSJ Extremadura 17-3-06, EDJ 44356; TSJ Extremadura 24-11-05, EDJ 232356).
Sólo existe una excepción al pago simultáneo de la indemnización, en el caso de despidos económicos en los que se acredita una situación de iliquidez. En el marco de esta excepción es un requisito necesario que el empresario que no indemnice refiera expresamente en la comunicación escrita tales circunstancias, so pena de improcedencia (TS 23-4-01, EDJ 5783; TS 25-1-05, EDJ 13409; TS 8-3-99, EDJ 3007; TSJ Extremadura 21-3-97; sentencias que declaran la nulidad por basarse en la normativa previa a la reforma de 2010). Respecto de la acreditación de la situación de iliquidez se ha entendido que no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, requiriéndose de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta -y no después- la empresa se encontraba en estado de iliquidez (TS 15-2-18, EDJ 13790), lo que puede acreditarse, por ejemplo, con el estado de cuentas cerrado a la fecha del despido (TSJ Asturias 31-7-09, EDJ 242347).
A modo de resumen, la carga de la prueba de la situación de iliquidez recae sobre la empresa que es quien dispone de los elementos probatorios, como situación independiente y no necesariamente coincidente con su mala situación económica (TS 25-1-05, EDJ 71719; TSJ Cataluña 2-12-05, EDJ 257015).
En el caso de autos en la carta de despido se indicaba de modo sucinto que no podía abonar la indemnización por despido objetivo por carecer de liquidez económica en esos momentos. Dicho lo anterior, dicho aspecto no ha sido acreditado por la empresa demandada como le correspondía, teniendo en cuenta que la parte actora discutió dicho aspecto al impugnar el despido. Siendo así las cosas incumbiendo a la demandada y no habiéndose aportado ni tan siquiera indicio bastante de dicha iliquidez, procede acoger este primer motivo y por ende calificar el despido como improcedente.
b).- Defecto de forma por falta de concreción de la carta;
Sobre este particular,señala la sentencia del TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 5908/2016, de 17 de octubre que '...
Conviene igualmente recalcar que la expresión 'causa' que utiliza el art. 53.1 a) del ET es equivalente a hechos, de forma que no hay que confundir la 'causa' con su prueba, no estando la empresa obligada siquiera a entregar los informes técnicos o pruebas de que disponga, sino solo indicar los hechos concretos que justifican el despido, así lo ha venido señalando el TS entre otra sentencias en las de 10-3-87 y 3-11-82 como esta Sala lo ha recordado en la suya reciente de 16- 5- 14.
Todo ello conforma la naturaleza del contenido de la carta de despido que debe calificarse de meramente instrumental del derecho de defensa del trabajador, debiendo calificarlo de improcedente cuando no ofrezca ese contenido mínimo, por ello la causa no es sino la delimitación del objeto probatorio del juicio de despido, puesto que para justificarlo, al demandado no se le admitirán en juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido, así se evidencia del examen de los arts. 103 . y 105.2 de la LRJS .
Que sentado lo siguiente, no puede pues avalarse el reproche que realiza la parte recurrente al juzgador respecto de la valoración del contenido de la carta de despido.
La carta de despido contenía 'la causa', el descenso continuado de facturación y las pérdidas padecidas, cumplía pues todos los requisitos exigidos por la normativa laboral'.
Traslado la anterior doctrina al caso de autos y teniendo en cuenta que los únicos motivos expuestos en la carta de despido fueron 'como usted conoce en el día de hoy se ha personado en nuestra empresa personal del juzgado nº 25 de Barcelona y ha procedido al cierre y clausurado de nuestro local en virtud de auto judicial cuya fotocopia adjuntamos a la presente. Esta arbitraria medida nos impide continuar con nuestra actividad económica'. Hechos que resultan de los folios 7 al 11, 52 al 62 de las actuaciones, ficta confessio y declaración del actor en el acto de juicio, debemos concluir que la carta de despido no cumplía con las exigencias establecidas por el legislador, por cuanto en la misma únicamente se limitó a indicar que habían cerrado el local sin exponer los motivos y la falta de alternativas a la continuidad de la actividad. Determinando ello también la calificación de improcedente del despido. No se hace referencia a ningún aspecto o dato económico que reflejase la situación de la empresa y las dificultades que estuviese atravesando
c).- Ausencia de causas objetivas- económicas para amortizar el puesto de trabajo de la actora por causa de despido.
Tampoco acredito la parte demandada la concurrencia de causas objetivas, por cuanto lo único que se acredito fue el cierre del local por orden judicial. Decisión que en modo alguno fue sorpresiva para la parte demandada dado que de una lectura del auto del juzgado de primera instancia nº 25 de Barcelona, resulta que la empleadora habían interesado la suspensión por prejudicialidad penal de dicha decisión, que dicha decisión fue adoptada por el juzgado en el seno de un procedimiento de ejecución de título judicial, lo que determinar que previamente se sustancio un procedimiento declarativo en el que se resolvió sobre las pretensiones de las partes.
En suma, si bien resulto acreditado el cierre del local por decisión judicial, no resulto acreditado la existencia de motivos económicos, organizativo o de producción. Ninguna prueba practicaron los codemandados al respecto y ello a pesar de incumbirles acreditar tales extremos.
Por todo lo anterior, procede acoger también este motivo de impugnación del actor, y decretar también por esta razón la improcedencia de la decisión extintiva del contrato de trabajo que unía al actor.
Por todo lo anterior, procede declarar que el despido de la parte actora llevado a cabo por la entidad demandada con fecha de efectos 02/10/2019 fue carente de causa e incurrió en defectos de forma, debiendo calificarse como improcedente con los efectos previstos en el artículo 53.5 en relación con el artículo 56 del E.T.
Dicho lo anterior, el FOGASA argumento en el acto de juicio que la entidad demandada no podía readmitir al trabajador al haber cesado en su actividad, aspecto que no fue negado por la parte actora, amén de resultar del folio 43 de las actuaciones la baja de dicha entidad en el régimen de la seguridad social desde el 02/10/2019. Aspecto corroborado con el hecho de que en el folio 35 de las actuaciones que indica que el rotulo que aparece en el anterior domicilio de la entidad demandada ya no se corresponde con la misma, interesando por tanto la extinción del contrato de trabajo que unía a la actora con la demandada con fundamento en el artículo 110.1-a de la LRJS.
Al respecto cabe señalar la STS de 21 de julio de 2016, rec. nº 879/2015, cuando viene a referir que '
a. 'Que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y,
b. Que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal'.
Debe tenerse por cumplido el requisito, de imposibilidad de readmisión ya que aunque la empresa no haya comparecido en el acto de juicio, debe valorarse que la empresa ha tenido que ser citada por edictos al no haber sido encontrada en su domicilio, lo que hace presumir dicha imposibilidad. Por ello, teniendo por acreditada -no hay prueba en contrario - la imposibilidad de readmisión, debe declararse la extinción de la relación laboral con fecha de la presente resolución y demás consecuencias contempladas en el art. 281 de la LRJS.'
En el caso de autos concurren los presupuestos del artículo 110.1-a de la LRJS, ostentando el FOGASA facultades para instar dicha extinción, puesto que en el caso de autos la entidad demandada está dada de baja en la seguridad social, el local donde venía ejerciendo la actividad está cerrado y con un rotulo diferente ( folios 35 y 43 de las actuaciones). Por todo lo anterior, se declara extinguido el contrato de trabajo que unía al actor y a la parte demandada con fecha de efectos de esta resolución ( 25/01/2021).
Teniendo en cuenta que el FOGASA solicitó que se declarase extinguida la relación laboral en sentencia, y que a dicha petición se accedió por los motivos contenidos en el fundamento jurídico anterior, procede determinar los efectos económicos de los pronunciamientos anteriores.
De los hechos probados ha resultado una antigüedad de la actor (08/09/2009) y una fecha de despido ( 02/10/2019), siendo así las cosas, debemos de tener en cuenta la Disposición Transitoria 5º de la Ley 3/12 que señala que dispone:'
2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.
En suma, tomando una antigüedad del 08/09/2009 y un salario diario a efectos de despido de 51,65 euros brutos/ppe ( hecho admitido por las partes comparecida y resultante de los folios 49 al 54 de las actuaciones, la indemnización que le correspondería ascendería a 18.878,08 euros brutos
Respecto de los salarios de tramitación a reconocer al demandante desde el día siguiente a los efectos del despido (03/10/19) hasta la fecha de la presente resolución que extingue el contrato y por ende la relación laboral (22/01/2021), han trascurrido 478 días que multiplicados por 51,65 euros brutos diarios/ppe, debe reconocerse a la demandante por dicho concepto la suma de 24.688,70 euros brutos, sin perjuicio de descuentos legales en ejecución de la presente resolución.
La suma total por todos los conceptos (indemnización y salarios de tramitación) asciende a 43.566,78 euros brutos.
En relación a esta excepción procesal debemos tomar como punto de partida dos pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, uno de fecha de 5 de julio de 2019 y otro de 17 del mismo mes y año, de las mismas se deduce que es admisible acumular a la acción de despido la acción de reclamación de cantidades en una misma demanda para ser sustanciadas en un mismo procedimiento.
En primer lugar, hay que señalar que el art.26.3 LRJS en su párrafo segundo referente a la acumulación de acciones establece que: 'El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley. No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante'
La interpretación que lleva a cabo el TSJ de Cataluña es que la regla general admite ahora la acumulación de acciones de despido y reclamación de cantidades adeudadas hasta esa fecha, sin que deba entenderse la expresión literal 'la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha', como una limitación a partes proporcionales devengadas de retribuciones de periodicidad superior al mes, o vacaciones no disfrutadas, o las cantidades ya reconocidas por la empresa en el documento a que se refiere el art.49.2 ET.
Teniendo en cuenta todo lo expuesto, principalmente el razonamiento del Tribunal Supremo, termina manifestando el TSJ de Cataluña que no se puede sostener que estemos ante una acumulación de acciones indebidas. En este caso, despido y reclamación de cantidad por diferencias salariales por superior categoría, si bien no es posible la acumulación de acciones en los casos de despido dentro de un mismo juicio. Esta regla general tiene como excepción la posibilidad de acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidad adeudadas, considerando que en este concepto también pueden entrar las diferencias salariales derivadas del desempeño de funciones de categoría superior, pues si ese juicio es posible para calcular la indemnización en un proceso de despido, también es posible cuando la acción es autónoma reclamando la cantidad.
En la misma línea la sentencia del TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 981/2019, de 18 de octubre que señalo '
En el Preámbulo de la LRJS, en su apartado IV, precisa que se agiliza la tramitación procesal a partir del establecimiento de un conjunto de medidas y de reglas entre las que se incluyen disposiciones especiales sobre acumulación y en el VI, 6º, se indica que en el Título III, sobre acumulación de acciones, procesos y recursos, Capítulo I, donde se regula la acumulación de acciones, procesos y recursos, se han recogido importantes novedades como la impugnación de las acciones de despido y de salarios pendientes de abono en ese momento, salvo cuando se comprometa la prioritaria resolución sobre el despido .
Como podemos apreciar entre el precepto estatutario y procesal, aparece una diferencia que no termina por resultar sustancial, mientras en el primero en un principio se desprende del precepto, será necesario el documento de liquidación de las cantidades adeudadas en los supuestos en los que, para la extinción del contrato se requiera previa denuncia o preaviso, esto es, en los contratos de duración determinada e indefinidos, dimisión ad nutum con preaviso, lo que eliminaría esta necesidad en los despidos, en el precepto procesal, posterior, ya lo anuncia su preámbulo, amplía tal posibilidad al señalar que se podrá acumular la impugnación de las acciones de despido y de salarios pendientes de abono en ese momento y en el precepto procesal, 'podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha', con lo que, ninguna afectación negativa puede contener la referencia al precepto estatutario, 'conforme al apartado 2 del artículo 49 del ET ', ya que no lo limita a los contratos de duración determinada o al caso de desistimiento, estableciendo el mismo la posibilidad, ni tampoco, a la estricta liquidación de las cantidades adeudadas, en su interpretación restrictiva, partes proporcionales de gratificaciones extraordinarias y vacaciones, sino a la liquidación de las cantidades adeudadas, sin más, 'liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha' y así lo han entendido las sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, unos pronunciándose directamente sobre la cuestión, al serle planteada en el recurso, Sentencia del TSJ Asturias, Sala de lo Social, Secc 1ª, 19-8-14, núm 1843/2014, rec. 1681/2014, en la que ante la afirmación del recurrente que el segundo párrafo del artículo 26.3 LRJS permite la acumulación a la acción de despido 'únicamente de la liquidación a la fecha del cese a que alude el artículo 49.2 del E.T., pero no la reclamación de posibles diferencias retributivas que comporten litigio como sucede en el caso que nos ocupa, dado que, el término liquidación viene referido a los salarios devengados en el momento del despido, partes proporcionales de pagas y vacaciones en su caso, tal 'posición ya fue rebatida acertadamente por la Sentencia de instancia en los términos que ratifica esta Sala, cuando declara que el artículo 26.3 de LRJS no hace distinción alguna al respecto; es más, el hecho de hacer referencia a la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha, y no a la liquidación en sentido estricto, está indicando lo contrario; interpretación avalada por el hecho de que también dispone que si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso de despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante, por todo ello las acciones ejercitadas son perfectamente acumulables'.
También la del TSJ Valencia Sala de lo Social, sec. 1ª, de 12-2-14, núm 343/2014, rec. 122/2014, en la que declara que 'la aplicación de esta doctrina al presente supuesto nos conduce, como ya hemos adelantado, a la desestimación de este primer motivo, pues no se aprecia que la acumulación de la acción de despido y de reclamación de cantidad por parte de los demandantes y admitida por el Juzgado, haya causado ninguna indefensión a la empresa que pudo discutir en el acto del juicio, tal y como efectivamente hizo, la adecuación a derecho de los conceptos reclamados y practicar todo tipo de pruebas para oponerse a las dos acciones ejercitadas', sin que asuma la misma 'la interpretación restrictiva que hace la recurrente de la previsión legislativa contenida en el párrafo 2º del artículo 26.3 de la LRJS, pues ello supondría tanto como dejar en manos de la empresa la posibilidad de que se pudiera acumular a la acción de despido la de cantidad', pues 'bastaría que a la finalización del contrato de trabajo la empresa no practicara ninguna liquidación o que se excluyeran de ella intencionadamente determinados conceptos, para que el trabajador tuviera que presentar una demanda separada. Y ello no se corresponde con una interpretación sistemática del precepto, de la que se deriva que corresponde al juez -no a la demandada- acordar que las acciones se tramiten en procesos separados a la vista de la especial complejidad de los conceptos reclamados', o la del TSJ País Vasco Sala de lo Social, Secc 1ª, 6-5-14, núm 871/2014, rec 670/2014, cuando recoge la posibilidad que da el precepto al actor, para acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha, 'si bien, el mismo también está autorizado para plantearlas de forma separada'.
De todo ello se deduce que nuestros Tribunales se inclinan en una interpretación positiva sobre la posibilidad del trabajador que ejercita una acción de despido, de reclamar en la misma demanda el pago de todas las cantidades que, a su entender, le deba el empresario, cualesquiera que sea el concepto por el que se hayan devengado, como corolario obviamente de la agilización de la tramitación procesal, pregonada en el apartado IV, del Preámbulo de la LRJS.
Nótese el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es, además de un hecho determinante a fijar tanto en la demanda como en la sentencia ( LRJS art.104 y 107 ), un tema de controversia adecuado al proceso de despido, y así lo viene reiterando inconcusa doctrina de la Sala de lo Social del TS, y, en su consecuencia, es ' en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley (...) una reclamación inadecuada' ( sentencia de 7-12-90 , que cita la de 10-12-86, y sentencia de 25-2-93 y 3-1-91). Si es en el juicio de despido donde se puede discutir sobre el salario que en Derecho corresponde al trabajador, y que no tiene por qué coincidir con el que regularmente le venga abonando el empresario, no vemos inconveniente en que, además de la posibilidad de acumular a la acción de despido la de liquidación y finiquito que ha de abonar la empresa a la extinción del contrato de trabajo, se acumule por el trabajador también la acción de reclamación por salarios atrasados debidos, cualquiera que fuera el concepto por el que se hayan devengado. Liquidación no es más, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que la 'acción de liquidar' y liquidar se define, a su vez, entre otras acepciones de la palabra, como 'Hacer el ajuste formal de una cuenta', 'saldar, pagar enteramente una cuenta' y 'Determinar en dinero el importe de una deuda'. Y en una interpretación acorde al espíritu y finalidad de la reforma propiciada por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , ( CC art.3.1 ) parece razonable, en coherencia con sus principios inspiradores, sea en único proceso y por un mismo Juez, evitando soluciones contradictorias y dilaciones indebidas, donde se resuelva sobre la calificación del despido, la retribución del mes corriente a la fecha del cese más la liquidación de partes proporcionales de pagas extras, las vacaciones, y, además, en los casos en que se adeuden salarios, los debidos hasta dicha fecha, en cuanto derivación del aforismo jurídico ' favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda', lo que es favorable se debe ampliar, lo que es desfavorable se debe restringir.
Se ha dicho a nivel doctrinal (Moralo Gallego) la atormentada redacción de la LRJS (art.26.3º) en la alusión que se hace al ET (art.49.2º), tan solo constituye, una vez más, una manifestación de la deficiente técnica de redacción a la que nos tienen acostumbrados nuestros legisladores, y sin duda condicionada por el hecho de que el propio ET art.49.2º incurre igualmente en esa deficiente técnica legislativa cuando en su primer párrafo utiliza la expresión 'liquidación de las cantidades adeudadas', que bien pudiere interpretarse como cualquier cantidad adeudada en el momento de la extinción del contrato con independencia del concepto por el que se hubiere devengado, que no solo las correspondientes a la liquidación del finiquito en sentido estricto al que se refiere luego el párrafo segundo de ese mismo precepto cuando alude a la firma del recibo de finiquito.
La literalidad de ese primer párrafo del ET art.49.2º incluiría cualquier cantidad adeudada en el momento de la extinción, y seguramente por esto, la LRJS art.26.3º se remite a ese precepto con la utilización de la misma fórmula 'liquidación de las cantidades adeudas hasta esa fecha', que no excluye por lo tanto la posibilidad de reclamar todo tipo de deuda pendiente de pago por parte del empresario al trabajador.
A favor de esta tesis podemos citar las sentencias del TSJ Asturias 19-8-14 (rec 1681/2014) y TSJ Extremadura 15-5-14 (rec 181/2014).
En conclusión, al tiempo de impugnar el trabajador el despido de que ha sido previamente objeto puede acumular a la indicada pretensión la relativa a la reclamación de los débitos salariales pendientes de abono en tal momento, sin que para ello sea óbice el que el empresario haya entregado o no el documento de liquidación final o finiquito de haberes pendientes de saldar a que alude el ET art.49.2, el que el trabajador esté conforme o no con el mismo, o que haya o no contienda sobre los parámetros objetivos de los que extraer el débito resultante ( STSJ Andalucía/Málaga de 6-6-13, rec 565/2013). Si no concurre el supuesto, ciertamente excepcional, que permite la separada tramitación de ambas acciones, y el juzgado pueda abordar la de cantidad por disponer de suficientes elementos probatorios para discernir sobre la procedencia o inadmisibilidad del concepto reclamado, en aras de la agilidad y economía procesal, ninguna razón hay para tal enjuiciamiento separado.
En fin, se estima el quinto motivo del recurso último así como parcialmente el séptimo, con las matizaciones en cuanto a este último que más adelante se realizarán, habida cuenta se ha infringido también por la sentencia de instancia el art. 26.3 ET según el que puede el trabajador cumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del art. 105 de esta Ley'.
Partiendo de tales consideraciones jurisprudenciales y doctrinales, y del tenor del artículo 26.2 de la LRJS, debemos concluir que la acumulación de acciones llevada a cabo por la parte actora era ajustada a derecho y por ende procede desestimar la excepción procesal de indebida acumulación de acciones planteada por el FOGASA en el trámite de contestación a la demanda. Debiendo seguidamente resolver sobre la reclamación de cantidad formulada por la parte actora.
De la prueba practicada tal y como se expuso en los fundamentos jurídicos de la presente, ha resultado probado que el actor ha prestado servicios bajo la dependencia de la entidad MAGETI ESTEL, SL., con CIF núm. B-63943104, en el periodo comprendido entre el 08/09/2009 hasta el 02/10/2019. Del mismo modo ha resultado probado que dicha entidad dejo de abonar a D. Evaristo, con NIF nº NUM000, la suma total de 10.297,27 euros brutos, que responde a los siguientes conceptos y partidas:
a).- En conceptos de salarios devengados y no abonados la suma de 9.427,68 euros brutos. Dicho montante resulta de multiplicar la suma de 1.571,28 euros brutos/mes/ppe por los meses de marzo, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2019 en los que el trabajador prestos servicios. Se sostenía en la demanda que los salarios de dichos periodos no fueron abonados. Incumbía a la parte demandada acreditar el abono de tales cantidades al tratarse de un hecho negativa y que además enervaba la pretensión de la parte actora y no lo hizo. Por lo tanto dicha partida debía acogerse en los términos indicados ( son de ver los folios 49 al 53 de las actuaciones).
b).- En concepto liquidación y finiquito la suma total de 869,59 euros brutos( incluyendo los conceptos de 2 días de salario por importe total de 89,11 euros brutos; 2 prorrata de pagas extras verano por importe total de 7,43 euros brutos; 2 prorrata de pagas extras navidad por importe total de 7,43 euros brutos; 2 conservación, ropa y uniforme por importe de 0,79 euros brutos; compensación por vacaciones devengadas y no disfrutadas ( 14,60 días) por importe de 764,83 euros brutos). En este sentido es de ver el folio 52 de las actuaciones, concretamente finiquito emitido por la entidad MAGETI ESTEL en fecha 02/10/2019.
Aspectos todos ello corroborados además de la documental citada por la ficta confessio de la entidad demandada e interrogatorio del actor.
En suma procede condenar a la entidad MAGETI ESTEL S.L. a abonar al actor la suma de 10.297,27 euros brutos, al haber acreditado el salario y cantidad reclamadas en concepto de finiquito y liquidación y no haber probado las codemandadas el abono de tales sumas o la existencia de hechos impeditivos que determinasen que tales sumas no se hubiesen devengado y por ende no se adeudasen
En cuanto al FOGASA, a la fecha no puede hacerse pronunciamiento condenatorio alguno frente al mismo y por lo tanto proceder absolverlo de todas las peticiones dirigidas dado que todavía no se ha producido los hechos que determinar su responsabilidad subsidiaria, cuales son la insolvencia de la entidad demanda, en este sentido la Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 383/2017 de 28 Abr. 2017, Rec. 2043/2015.
En materia de costas no se hacen pronunciamientos al resultar del acta de conciliación de la entidad MAGETI ESTEL S.L., que la citación para dicho acto de la referida entidad fue devuelto por desconocido ( al folio 18 de las actuaciones).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso;
Fallo
Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Evaristo, con NIF nº NUM000, asistido de la letrada Dª MARIA JOSÉ GONZÁLVEZ VIVES, frente a la entidad MAGETI ESTEL, SL., con CIF núm. B-63943104, que no compareció y en consecuencia hacer los siguientes pronunciamientos:
1/.- Que debo declarar y declaro la improcedencia del despido fundado en causas objetivas acordado con fecha de efectos 29/07/2019 por la entidad MAGETI ESTEL, SL., con CIF núm. B-63943104, respecto de D. Evaristo, con NIF nº NUM000.
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2/.-Acuerdo con fecha de esta resolución, la extinción del contrato de trabajo que unía D. Evaristo, con NIF nº NUM000, con la entidad MAGETI ESTEL, SL., con CIF núm. B-63943104, condenando a la entidad demandada MAGETI ESTEL, SL., con CIF núm. B-63943104, a abonar a D. Evaristo, con NIF nº NUM000, la suma de 18.878,08 euros brutos en concepto de indemnización por despido improcedente, más los salarios de tramitación devengados desde el dia siguiente a la fecha del despido ( 03/10/2019) hasta la fecha de esta resolución ( 22/01/2021) en la que se acordó la extinción del contrato, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido 478 días y el salario día fijado (51,65 euros brutos diarios/ppe), resultando la suma de 24.688,70 euros brutos, sin perjuicio de descuentos legales en ejecución de la presente resolución.
La suma total por todos los conceptos (indemnización y salarios de tramitación) asciende a 43.566,78 euros brutos
3/.- Debo condenar y condeno a la entidad MAGETI ESTEL, SL., con CIF núm. B-63943104, a abonar a D. Evaristo, con NIF nº NUM000, la suma de 10.297,27 euros brutos( en concepto de salarios devengados y no abonados y finiquito).
4/.- Que debo absolver al FOGASA de los pedimentos formulados frente al mismo, sin perjuicio de las responsabilidad legales que pudieron derivarse en caso de insolvencia de dicha entidad.
5/.-En materia de costas, no se hacen pronunciamientos expresos en la materia.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredita la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de la justicia gratuita haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de consignaciones de este juzgado, con indicación de concepto y el número de procedimiento o presente aval solidario de entidad financiera por el mismo importe, y haber constituido deposito, acreditando dicho extremo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido el recurso.
Así por esta resolución lo dispone, manda y firma el Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona.
El Magistrado
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