Sentencia Social Nº 260/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2803/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 260/12

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a uno de febrero de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2803/11, interpuesto por PROMOCIONES INMOBILIARIAS PERSAN S.L. y Santiago contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE JAEN en fecha 30/05/11 en Autos núm.713/10,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Santiago en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra PROMOCIONES INMOBILIARIAS PERSAN S.L. y MAPFRE y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/05/11 , por la que que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Santiago frente a la empresa PROMOCIONES INMOBILIARIAS PERSAN S.L., debo condenar y condeno a la mercantil a que indemnice al actor en la cantidad de84.861Ž96 euros, en concepto de responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo sufrido el 26 de abril de 2007, más los intereses procesales que se devenguen desde el dictado de sentencia (576 LEC)

Que desestimando la demanda interpuesta frente a la aseguradora MAPFRE se absuelve a esta de los pedimentos contenidos en demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D Santiago , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1956, con DNI número NUM001 y afiliado a la Seguridad Social con número NUM002 , del Regimen Especial Agrario, prestaba sus servicios por cuenta ajena para la empresa PROMOCIONES INMOBILIARIAS PERSAN S.L. con categoría de tractorista desde el 22 de marzo de 2007.

2º.- El actor sufrió accidente de trabajo el día 25 de abril de 2007 en el Cortijo DIRECCION000 cuando conducía un tractor marca Jhon Deere modelo MTPST matricula U-....-LQT transportando una botella hidráulica que iba a ser acoplada a una grada situada en otro lugar del mismo cortijo. La botella hidráulica había sido colocada por el trabajador en el interior de la cabina del tractor, sobre el piso de la cabina, entre el asiento y los pies del conductor. Con el tractor ya en marcha , los latiguillos de la botella (que tenia una longitud aproximada de 4 metros) se salieron por la puerta de la cabina y arrastraron la botella hidráulica atrapando la pierna izquierda del conductor y ocasionándole una fractura de tibia y peroné. El propio trabajador reacciono ante el atrapamiento y pudo accionar un mando de parada del tractor. Los latiguillos y la botella hidráulica se salieron de la cabina porque esta no tenia puerta izquierda (que había sido quitada del tractor) y porque la botella hidráulica no tenía ninguna sujeccion; no existía ningún punto al que sujetar la botella.

Que el tractor le había sido entregado al Sr. Santiago con al menos la puerta izquierda del tractor quitada.

Por los trabajos que en dicho momento el actor realizaba era necesaria transportar la botella hidrulica.

3º.- Que por los hechos ocurrido se levanto por el Inspector de trabajo que tras girar visita al lugar de los hechos, revisar la documentacion de la empresa relativa a la prevención de riesgos laborales, la referida al actor, examinar el tractor, la botella hidráulica e interrogados el representante de la empresa y el encargado general de la explotación agrícola Sr. Carlos Alberto describió el accidente como se indica en el hecho probado anterior y concluyo que teniendo en cuenta que la empresa puso a disposición del trabajador un tractor con al menos la puerta izquierda quitada y que era utilizado para transportar una botella hidráulica sin sujeción alguna se consideró la comisión de infracción grave con la proposición de una sanción de 2.046 euros. Asimismo el Inspector de Trabajo propuso al INSS un recargo del 30% .

Por resolución del 13 de marzo de 2008 por el Delegado Provincial de Empleo se acordó imponer la sanción propuesta, dicha resolución no fue recurrida en alzada quedando firme.

Que por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía se elaboró informe del accidente el 20 de agosto de 2007 (folios 282- 290), indicando que las causas del accidente son, llevar en la cabina del conductor materiales , no disponer la cabina en el momento del accidente las puertas laterales, no tener el trabajador accidentado formación en materia preventiva y no tener el trabajador información sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo, así como de las medidas y actividades de protección y prevención a tales riesgos

4º.- Que iniciado expediente de recargo por el INSS se dicto resolución de fecha 11 de septiembre de 2008, fecha salida, por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Santiago en fecha 25.04.07; se declara la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en un 30% y las que se puedan reconocer en un futuro

5º.- Que como consecuencia del citado accidente el actor sufrió fractura de tibia y peroné izquierdo, permaneciendo en situación de incapacidad temporal el 26 de abril de 2007; de dicho periodo el actor estuvo hospitalizado 64 días.

Por la Mutua FREMAP, que cubre los riesgos por accidente de trabajo el actor ha percibido la cantidad de 25.931Ž08 euros

Por resolución del INSS de fecha 26 de febrero de 2010 el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo a cargo de la Mutua FREMAP con derecho al percibo de una pensión del 55% de la base reguladora de 1.015 euros, importe liquido inicial mensual revalorizado de 585Ž33 euros. El dictamen propuesta EVI es de 22 de octubre de 2009.

Por el Medio inspector en exploración efectuada el 16 de octubre de 2009 se concluye que las secuelas más significativas del actor son : fractura abierta de tibia y peroné izquierdo grado III de gustilo

Según nomina de la empresa de los días 1 a 26 de abril de 2007 del actor la base de cotización es de 535Ž44 euros.

6º.- La empresa demandada tiene concertada con MAPFRE póliza de seguro agraria, número 902-0180147068, cuya vigencia se acordó desde el 10 de abril de 2004, estando vigente a fecha del accidente de trabajo y siendo la cobertura y garantía contratada 'Daños materiales' contenido ' incendio rayo y explosión extensión de garantías y robo' y al suma asegurada de 39.970Ž88 euros, la prima anual inicial pactada es de 269Ž5 euros (folios 321 a 325), no consta cubierto el riesgo por accidente de trabajo.

7º.- El demandante con fecha 24 de septiembre de 2010 presento papeleta de conciliación ante el CMAC reclamando a la demandada el pago de 177.902Ž66 euros en concepto de indemnización por los dalos sufridos por el accidente de trabajo que finalizó sin avenencia el 13 de octubre de 2010. En fecha 5 de noviembre de 2010 se presento demanda en decanato.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por PROMOCIONES INMOBILIARIAS PERSAN S.L. y Santiago , recursos que posteriormente se formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, nacido en 1956, afiliado al REA por cuenta ajena, con la categoría de tractorista desde el 22-03- 2007, venia prestando sus servicios por cuenta de la empresa Promociones Inmobiliarias Persan SL, la que tenía suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua Fremap. Dicho trabajador, tendiendo una base de cotización de 535'44€ (del 1 al 26-04-2007), sufrió un accidente de trabajo el día 25-04-2007, siendo sancionada la empresa por la Inspección de Trabajo, por la comisión de una infracción grave con el importe de 2.046€ de multa, y proponiéndose por Resolución firme de fecha 13-03-2008, la apertura de expediente de recargo de prestaciones con un 30%.

Por el INSS, se dicto Resolución de fecha 11-09-2008, acordando el recargo de las prestaciones derivadas de dicho accidente en un 30%.

A consecuencia de dicho accidente, el mencionado trabajador, estuvo de baja desde el 26-04-2007, siendo hospitalizado durante 64 días, percibiendo por dicho concepto 25.931'08€ por parte de la Mutua Fremap. Además, previo dictamen del EVI de fecha 22-10-2009, por Resolución del INSS de fecha 26-02-2010, fue declarado a afecto de una incapacidad permanente total con derecho al percibo del 55% de su base reguladora ascendente a 1.015€, siendo el importe mensual revalorizado de 585'33€.

SEGUNDO.- Formulada demanda en reclamación de 177.902'66€ por indemnización de daños y perjuicios derivados del indicado accidente de trabajo, recayó Sentencia en la instancia, donde estimando parcialmente la demanda, le fue reconocida la cantidad de 84.861'96€ en concepto de responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo sufrido el 26 de abril de 2007, más los intereses procesales que se devengasen desde el dictado de la sentencia ( art. 576 LEC ). Desestimando la sentencia frente a la aseguradora Mapfre.

TERCERO.- Con carácter previo se debe exponer, aún cuando pasa desapercibido para las partes, la existencia de error aritmético manifiesto en la Sentencia de instancia, dado que la aplicación del 5% de factor de corrección por lesiones permanentes, Tabla IV perjuicios económicos, según la operación 5% x 53 .974'49€ daría como resultado un incremento de 2.698'70€, lo que sumado al importe de la indemnización por lesiones permanentes (2.698'70€ + 53.974,49€), asciende a 56.673'19€, y no los 53.673'19€ que se dicen en la Sentencia de instancia. Dicho error es arrastrado al resultado total indemnizable, que frente a los 84.861,96€ que se dicen, debieran ser 87.861,96€. Error aritmético, que puede ser subsanado de oficio, en cualquier momento ( art. 267.3 LOPJ ).

CUARTO.- Por la empresa condenada, dejando inalterados los hechos probados, se impugna la Sentencia de Instancia, sobre la base de los siguientes motivos, recurso que a su vez es impugnado de contrario:

I.- Por la vía del Art. 191.c) LPL , por infracción de las normas consistentes en los Arts. 1101 CC , con cita de la jurisprudencia consistente en las Sentencias de esta Sala de fecha 18-02-2009 EDJ 2009/75827; STSJ Castilla La Mancha de 20-06-2007 .

Y para ello se arguye que no existe incumplimiento empresarial directamente relacionado con la producción del daño.

Las afirmaciones valorativas del recurrente no puede ser estimadas, dado que partiendo de los hechos declarados probados, no se aprecia infracción alguna en la aplicación de las normas expuestas en la Sentencia de instancia, para lo que no resulta incompatible que sean las mismas normas por las que la propia Inspección de Trabajo sanciono la empresa. Sanción que además, devino firme, al no ser recurrida por la empresa, lo que conllevaría la aplicación del principio de los actos propios. De lo que se deriva la existencia de la conducta imprudente de la empresa, máxime cuando se utiliza un equipo de trabajo, como era el tractor para usos no adecuados a su fin, como es el transporte de objetos, incrementándose el plus imprudente de la conducta, cuando además, el transporte de objetos se efectúa de forma inadecuada, al no estar sujeta la botella hidráulica por ningún elemento, ya que dicho tractor no esta habilitado para tal fin, y más aún, sí se permite que los latiguillos que se proyectaban de aquella botella, al no ir debidamente recogidos y asegurados, se salieran de la cabina del tractor cuando este circulaba, lo que motivo que por la propia inercia al quedar enganchados los latiguillos y a su vez el tractor circular hacia delante, es por lo que quedo atrapada la pierna izquierda del demandante, conductor del tractor, con las consecuencias dañosas físicas de fractura de tibia y peroné, debiéndose señalar en definitiva, que la carga de la prueba de la eficaz protección o suficiente medida de seguridad incumbe al empresario, porque la obligación de cuidado pertinente se le impone inicialmente a él, como creador del riesgo y responsable de la seguridad en la empresa (garante) ( STSJ Aragón 27-11-2000 AS 2000 4299; Aragón 19- 12-1998 AS 1998, 4161). Y aún en la hipótesis de que se imputase, a efectos de ruptura del nexo causal, la conducta imprudente del trabajador demandante, aún cuando en los presentes hechos no se hace, se debe indicar que el Art. 15.4 LPRL , incluye dentro de la esfera del deber de protección que debe asumir el empresario, hasta las conductas imprudentes no temerarias, cuando indica que:'La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.Y dicha imprudencia, es entendida como desatención a las más elementales normas de atención, prudencia y cautela, exigible a cualquier persona medianamente diligente o normal ( SSTS 16-07-1986 y 22- 03-1988; STSJ Andalucía de 9-01-1995). De lo que se deriva, que la conducta imprudente no temeraria del trabajador accidentado, no rompe el nexo de causalidad en la imputación de responsabilidad empresarial. Y en los presentes hechos, a los meros efectos dialécticos, no existe conducta temeraria en el demandante.

El segundo motivo, bajo el ordinal II, por la misma vía procesal se basa en la infracción del artículo 75 LPL y 216 LEC y STSJ Madrid de 21 de octubre de 2010 , basándose en síntesis en la infracción del principio rogatorio, al haber aplicado la Sentencia de instancia, a efectos indemnizatorios el baremo del año 2011, cuando en demanda se aduce que fue el baremo del año 2009, el aplicado, por lo que se ha otorgado más de lo pedido en relación al día impeditivo, o en su caso, día de hospitalización, solicitando por ello, que el día de hospitalización sea indemnizado a razón de 66€ y el día impeditivo a razón de 53'66€. Suplicando que se aplique el baremo del año 2010. Sobre dicho particular, el demandante, se limita simplemente a aducir, que discrepaba.

A tal fin es conocido que la congruencia de la Sentencia obliga a no dar más de lo pedido, ni cosa distinta, ni por título diferente. En la demanda se reclama 177.902'66€ de indemnización, la Sentencia por el contrario otorga 84.861,96€, que por error aritmético deben ser 87.861,96€. Y además, otorga dicha cantidad en relación a la reclamación por daños y perjuicios esgrimidos por la acción fundada en el art. 1101 CC derivado del daño sufrido en el accidente de trabajo del día 25-04-2007. Luego la Sentencia es congruente con lo pedido. A mayor abundamiento, el Magistrado de Instancia, no esta limitado en la aplicación del derecho a las normas que esgriman las partes, es por ello que sí el Juez a quo, ha entendido siguiendo la teoría valorista y no la nominalista, que resulta aplicable la Resolución de 20 de enero de 2011, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, es por lo que en modo alguno se puede estimar que se ha infringido el invocado principio rogatorio, al aplicar el derecho dentro de los limites marcados en la causa de pedir.

Por lo que procede desestimar dicho motivo.

Bajo el ordinal que erróneamente por el recurrente, se designa como II, cuando debiera ser el III, igualmente se denuncia la infracción en la aplicación del Baremo y RD Legislativo 8/2004, con cita de las sentencias de AP Caceres de 28-11-2006 ;TS 11-10-2000 ; AP Madrid 27-05-2000 y AP Almería de 17-05-2006 , lo que así debe ser estimado, dado que la Sentencia de instancia, siguiendo la primitiva regulación ha sumado aritmética la puntuación por secuelas físicas más la puntuación por perjuicio estético, y tras obtener el resultado total de puntos, le ha aplicado el valor del punto, cuando la actual regla de valoración, conforme al número 3 del baremo fijado por RD Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, conlleva que el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se deben valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, es cuando se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose a continuación las cantidades así obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes.

De aplicarse el baremo, se debe efectuar en su integridad, de forma y manera que de apartarse de su aplicación en algún concepto, procede explicar fundadamente la causa para ello, lo que no razona la Sentencia de instancia (dos ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., del Pleno de la Sala de lo Social del TS).

Por lo que procede estimar dicho motivo. Y por lo tanto, estimar:

Por secuelas funcionales, 22 puntos x 1.083'01/punto = 23.826'22€.

Por secuelas estéticas, 15 puntos x 948'84/punto =14.232'60€.

Total38.058,82€

Y en aplicación de la tabla IV que efectúa la Sentencia de instancia (factor de corrección para cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos), aplica un 5%, resultando 1.902'94€ que sumado a los 38.058,82, hace un total de39.961'76€.

Bajo el ordinal IV, con cita de SAP de Vizcaya de 9 de junio de 2010 ; SAP Barcelona de 7-05-2009 , se trata de combatir los días impeditivos a efectos de incapacidad temporal, ya que frente a los fijados al final del fundamento de derecho cuarto, de 973 días impeditivos tras el alta hospitalaria, lo que tiene valor de hecho probado, la parte recurrente postula que se reduzcan los mismos en 120 días, computando a tal fin como días impeditivos los comprendidos entre el 22-09-2009, último día que el actor tuvo tratamiento (según criterio del perito D. Onesimo ) hasta el 26-01-2010, fecha que se dice que se dicto la Resolución del INSS declarando al demandante afecto a una incapacidad permanente total.

Dicho motivo no puede ser acogido, dado que en primer lugar, la Resolución del INSS, según se declara en los hechos probados, es de fecha 26-02-2010 y no como se dice de 26-01-2010, más en todo caso no cabe estimar el motivo, al no haberse propuesto por la parte, la revisión de los hechos probados por la vía del apartado b) del art. 191 LPL , a fin de adicionar el correspondiente para fijar la fecha inicial y final de los días de incapacidad temporal, que en buena lógica deberían corresponder con los partes de baja y alta, para acreditar la existencia de capacidad laboral, y por lo tanto de capacidad para el trabajo conforme al art. 128 LGSS , procede desestimar dicho motivo, al no bastar la mera discrepancia del recurrente para variar la valoración más objetiva e imparcial del Magistrado de instancia conforme a lo establecido en el Art. 97.2 LPL . A lo que se debe adicionar, que el baremo dispone: 'Se entiende por día de baja impeditivo aquél en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual.' A cuyo fin debiera haberse encaminado el recurso, es decir, la fecha en que dejo de estar incapacitado para trabajar el demandante, como ya se indico.

Por último, la parte expone a modo de resumen en aplicación de los criterios expuestos, la indemnización que entiende aplicable sería:

DÍAS INDEMNIZABLES

- 64 días de hospitalización 4.224,00€

-853 días impeditivos 45.771,98€

-Importe cobrado -25.931,08€

Subtotal días 24.064,90€

Coeficiente corrector (5%) 1.203,24€

Total 25.268,14€

SECUELAS

Baremo 2010puntos valor total

Secuelas funcionales 22 1043,12 22948,64

Perjuicio estético 15 913,89 13708,35

Total Secuelas 36.656,99

Coeficiente corrector (5%) 1.832,84

Total 38.489,83

Total indemnización (38.489,83 + 25.268,14) = 63.757,97€.

CUARTO.- Por el demandante, igualmente se ha formulado recurso contra la Sentencia de instancia, siendo impugnado de contrario, y a tal fin de forma acumulada y genérica esgrime la vía de los apartados b ) y c) del art. 191 LPL para formular el recurso, así el recurrente dedica los motivos primero y segundo a invocar los argumentos que redundan en estimar la condena de la empresa, conforme a la Sentencia de instancia, confundiendo el extraordinario Recurso de Suplicación cuyos motivos están expresamente tasados con el Recurso de Apelación, por lo que deben ser rechazados aquellos dos motivos, que bajo los ordinales número uno y dos se efectúan por el recurrente.

El tercer motivo, con grave defecto formal al no aducir específicamente que precepto se infringe en la sentencia, o que hecho probado se trata de combatir con la adicción o redacción alternativa, o bien, que garantía o norma del procedimiento se haya infringido, lo que ya seria suficiente para rechazar el motivo del recurso, por no aplicar debidamente lo dispuesto en el Arts 191 en relación con el Art. 194.2 y 3 LPL , no obstante, en aras a la tutela judicial efectiva, procede dar respuesta a dichos motivos.

Así dicho motivo, está dedicado a discrepar de la Sentencia de instancia, bajo el apartado A) del recurso, por no haber concedido la indemnización por secuelas permanentes que impiden el trabajo habitual (entre 18.141,09 a 90.705,42€), es decir, el factor de corrección, por entender que dicho concepto había sido retribuido con la Resolución del INSS otorgando el grado total de incapacidad permanente, con derecho al percibo del 55% de la base reguladora.

La parte fundamenta su oposición alegando los arts. 1101 y 1902 CC ; la STS 30-09-1997 ; STSJ Asturias 228/2011, de 21 de enero .

Con carácter general, se debe precisar que el TS en Sala General por Sentencia de fecha 17-07-2007 Rec. 513/2006 , partiendo de que por la indemnización de los daños, se pretende obtener la integra compensación a fin de que el perjudicado obtenga la total indemnidad del daño sufrido, lo que implica que bajo el principio de integra reparación en conexión con el principio del enriquecimiento injusto, la indemnización no debe exceder de los daños y perjuicios sufridos, y para ello se debe utilizar la técnica de la complementariedad o acumulación relativa de las diferentes indemnización recibidas de los distintos ordenes jurisdiccionales, ya que de ser utilizada la técnica contraria de la suplementariedad o acumulación absoluta, se llegaría a un enriquecimiento injusto.

La respuesta a las compensaciones de las prestaciones e indemnizaciones derivadas de un mismo evento dañoso, ha sido objeto de pronunciamientos diversos, por ello el TS en Unificación de Doctrina, ha tenido ocasión de pronunciarse, así la Sentencia de fecha 20-10-2008 Rec. 672/2007 , en su fundamento derecho tercero, dice:

'TERCERO.- Se trata, pues, de unificar, como con acierto resume el dictamen del Ministerio Fiscal, la manera en que las prestaciones de la seguridad social deben ser descontadas de la indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente laboral causado a consecuencia de la omisión del deber de seguridad del empleador. Y tal cuestión, tratada en múltiples ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala, ha sido recientemente unificada por dos sentencias de Sala General, ambas de fecha 17 de Julio de 2007 (R. 4367/05y513/06 ), a cuya fundamentación 'in extenso' nos remitimos, pudiendo resumirse la nueva doctrina al respecto, tal como ha hecho nuestra más reciente aún sentencia de 21 de enero de 2008 (R. 4017/06 ), en los siguientes puntos:

'3. Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa.

4. Especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social. Ante todo, conviene recordar que estas prestaciones se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral. Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por vía del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones que indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante'.

No obstante, es sabido que dicho factor de corrección, igualmente indemniza otros parámetros, como lo manifiesta la Tabla VI del Baremo (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre), al señalar que: 'La puntuación adjudicada al perjuicio estético no incluye la ponderación de la incidencia que este tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales), cuyo específico perjuicio se ha de valorar a través del factor de corrección de la incapacidad permanente.' Por lo que se debe acudir al factor de corrección de la incapacidad permanente, recogido en la Tabla IV, de modo que en ese factor, se incluye junto a la incapacidad permanente para la actividad laboral, la incapacidad permanente que afecta a otras actividades u ocupaciones de ocio o entretenimiento, lo que doctrinalmente se conoce como «préjudice d'agreément». De lo que se desprende que la pensión por incapacidad permanente no abarca la totalidad de daños contemplados por este concreto factor de corrección, y por lo tanto, al menos existe un aspecto en el que no concurre la homogeneidad a efectos compensatorios.

Por lo tanto, será atendiendo a lo alegado y probado por la parte, en relación a la afectación de aquellas otras actividades extraprofesionales que hayan quedado limitadas o extinguidas por el accidente, cuando la valoración del juzgador, en cada caso concreto, determinara en el factor de corrección debatido, qué parte se imputa a la incapacidad laboral y qué otra al impedimento para otras actividades u ocupaciones de la víctima ( STS 23-07-2009 Rec. 4501/2007 ).

De lo expuesto queda evidenciado, que el factor de corrección de la tabla IV, así solicitado por el recurrente, no puede ser estimado, dado que habiendo sido indemnizado por el mismo concepto -homogeneidad-, como era la prestación vitalicia por lucro cesante, derivado de la incapacidad permanente total para la prestación de su profesión habitual, así corroborado, incluso con las Sentencias esgrimidas por el propio recurrente ( STSJ Asturias 228/2011, de 21 de enero ). Y sin que al tiempo haya combatido el otro aspecto que ampara el indicado factor de corrección, como es la afectación de aquellas otras actividades extraprofesionales que hubiesen quedado limitadas o extinguidas por el accidente, es por lo que debe decaer el indicado motivo.

QUINTO.- En el mismo motivo de suplicación anteriormente expuesto, en el apartado B), el recurrente discrepa de los puntos otorgados a las secuelas en la Sentencia de instancia, basándose para ello en su propio y parcial criterio al entender que se ha llevado a cabo por el juzgador a quo una valoración muy minimalista, en base al criterio del perito que aporto dicha parte.

Dicho motivo no puede prosperar, ya que es doctrina de esta Sala, que es al Juez 'a quo' a quien compete en exclusiva la valoración conjunta de la prueba ( art. 97.2 LPL ), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del Juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de la aplicación del apartado b)del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia de instancia: a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b), que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia es superflua tal modificación.

Y por último en cuanto al apartado c) dedicado a los factores de corrección, la parte entiende que debe ser aplicado el mínimo del 10%, frente al criterio del Juez a quo, que aplico el 5%, debiéndose aclarar que no existe tal mínimo, sino que es 'hasta', el 10%, por lo tanto, cabe ponderar la aplicación entre cero y diez por ciento, en función de los perjuicios económicos que se acrediten. Lo que al no haber sido impugnado los hechos probados a fin de acreditar los correspondientes perjuicios económicos, difícilmente puede prosperar el motivo esgrimido, por lo que igualmente debe ser rechazado dicho motivo.

SEXTO.- Como motivo cuarto en aplicación de la vulneración de normas sustantivas y de jurisprudencia, así invocado, aun cuando incorrectamente no se especifique que lo es por el cauce del apartado c) del Art. 191 LPL .

Y a tal efecto, la parte se limita a citar de forma genérica una serie de preceptos, entre los que no se encuentra el baremo de indemnización por daños y perjuicios, y en cuanto a la jurisprudencia, se limita a remitirse a la que había anteriormente expuesto en los anteriores motivos. Pues bien, dicho motivo no puede prosperar ya que la naturaleza extraordinaria del presente recurso, obliga a la parte a exponer razonadamente la infracción particularizada de norma por norma de las invocadas, para lo que no basta la cita genérica de preceptos, a fin de que sea la Sala la que le construya el recurso a la parte.

SEPTIMO.- En un último motivo, la parte de forma igualmente incorrecta al citar simultáneamente tanto la vía del apartado b) como c) del art. 191 LPL , solicita por aplicación del art. 1108 CC la imposición de intereses moratorios desde la fecha de la papeleta de conciliación hasta la fecha de la Sentencia de instancia. Y la aplicación de los intereses moratorios procesales, en aplicación del art. 576 LEC desde la fecha de la Sentencia de instancia.

A dicha pretensión se opone la empresa, por entender que no se esta en presencia de una cantidad líquida, ni exigible.

La máxima 'in illiquidis no fit mora', no es deaplicación, por cuanto, la Sentencia de instancia no ha reconocido un derecho por vez primera, sino que dicha sentencia se pronuncia sobre la obtención de una cantidad derivada de un derecho que con anterioridad a la misma ya existe, el derecho a ser repuesto en el ser y estado que se tenia antes de sufrir el daño. Ya que la certeza del daño era incuestionable.

Sin que esta Sala desconozca los criterios fijados en las SSTS STS 30-01-2008 Unif. Doctrina RJ 20082064 y de 14-07- 2009 Unif. Doctrina RJ 20096096, sin embargo, no resulta de aplicación a los presentes hechos, por cuanto la Sentencia de instancia, al haber aplicado el baremo actualizado al año 2011, es por lo que las cantidades indemnizatorias ya están actualizadas a la fecha de la Sentencia, por lo que solo procede los intereses previstos en el Art. 576 LEC , desde la fecha de la Sentencia de instancia, como así se declara en aquella Sentencia, por lo que dicho motivo igualmente debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso formulado por la empresa y desestimar el formulado por el demandante, conllevando, la aminoración de la cantidad indemnizatoria a 71.150'53€ (39.961'76€ más 31.188'77€.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PROMOCIONES INMOBILIARIAS PERSAN SL y desestimando el formulado por D. Santiago contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 30 de mayo del 2011 , en los Autos nº 713/2010 seguidos a instancia de D. Santiago sobre reclamación de cantidad, contra PROMOCIONES INMOBILIARIAS PERSAN SL, con revocación parcial de la sentencia de instancia, debemos condenar y condenamos a la indicada empresa a que indemnice al demandante en la cantidad de SETENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (71.150'53€), con la imposición del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la Sentencia de instancia, confirmando el resto de pronunciamientos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo deDIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.