Sentencia SOCIAL Nº 260/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1145/2016 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0031343

Procedimiento Recurso de Suplicación 1145/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Despidos / Ceses en general 726/2014

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1145/16

Sentencia número: 260/17

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1145/16 formalizado por la Sra. Letrada Dª. SILVIA GAMBARTE URBIOLA en nombre y representación de Dª. Raquel contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2016 , aclarada por auto de 23 de junio de 2016, dictados por el Juzgado de lo Social número 15 de MADRID , en sus autos número 726/14, seguidos a instancia de la recurrente contra COMISMAR CONSULTORES SL, COMISARIADO ESPAÑOL MARÍTIMO SA, COMISMAR OCT SAL y COMISMAR CONTROL S.A.U, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación, en su redacción dada por auto de aclaración de 23 de junio de 2016 , se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante Doña Raquel , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Comisariado Marítimo Español SA con antigüedad de 2 de junio de 1975, categoría profesional de Oficial 1ª Administrativo y un salario mensual bruto prorrateado de 2.191Â? 11 euros.

SEGUNDO.- La demandante ha prestado servicios en la sucursal de Sevilla llevando las tareas administrativas ( hecho no controvertido ), si bien ha llevado a cabo también peritaciones en el puerto de Sevilla en algunas ocasiones ( declaración testifical de Doña Celsa )

TERCERO.- En fecha 3 de abril de 2014 las empresas demandadas comunicaron a la Dirección General de Empleo el inicio de un expediente de regulación de empleo que afectaría a varios centros de trabajo de distintas provincias ( folios 122 y 123 )

CUARTO.- En fecha 3 de abril de 2014 se constituyó la Comisión Negociadora, habiéndose entregado en dicha reunión a la representación social la documentación relativa al despido colectivo para el inicio del periodo de consultas y fijado el calendario de las posteriores reuniones ( folios 408 a 411 )

QUINTO.- La siguientes reuniones tuvieron lugar los días 9, 14, 23, 24 y 28 de abril de 2015, y en ellas se debatieron, entre otras cuestiones, todas las dudas que a la representación social le suscitaron los criterios de selección del personal que se vería afectado por el despido colectivo ( folios 94 a 97 y 412 a 448, cuyo contenido se da por reproducido )

SEXTO.- Los criterios orientativos para la selección del personal afectado fueron los siguientes:

1º pertenencia a centros que se cerraran o acreditaran menor nivel de productividad

2º baja productividad y/o eficiencia de los trabajadores

3º menores capacidades técnicas, especialización o/y titulación académica/formación reglada

4º Menor grado de especialización y de conocimiento de idiomas e informática

5º reducción de carga de trabajo aparejada por la caída de la actividad y la reducción de labores de estructuras y de apoyo acorde con la reducción productiva operada por la Compañía

6º menor experiencia en las funciones desempeñadas o/y antigüedad en el área de actividad

7º Eliminación de tareas no ligadas directamente con el negocio, que permita la amortización del puesto de trabajo sin afectar a la actividad de la empresa

8º Polivalencia, capacidad, y flexibilidad en la ejecución del trabajo

9º desequilibrios entre ingresos del centro y costes

No obstante, como criterio llave y con carácter previo, se tendría en cuenta la productividad en una proporción de un 5% por debajo de la media de los compañeros de los trabajadores afectados ( folios 115 y 440)

SÉPTIMO .- La negociación finalizó con el Acuerdo que obra a los folios 89 a 93 y 449 a 453, dándose su contenido por reproducido. No obstante, como puntos más relevantes conviene reseñar los siguientes:

1º la representación de los trabajadores reconoció la concurrencia de las causas económicas y productivas expuestas por la empresa, y se aceptó la pretensión de la empresa a los efectos del art 51 ET .

2º.- Se acordó reducir a dieciocho los afectados en lugar de los treinta trabajadores inicialmente propuestos.

3º los despidos se llevarían a cabo una vez se hubiese dado traslado del acuerdo así como de la documentación pertinente a la Autoridad Laboral.

4º se acordó mejorar la indemnización legal, de modo que la indemnización quedaría cuantificada en treinta días de salario por año de servicio con un máximo de dieciocho mensualidades.

Los trabajadores afectados quedaron nominalmente recogidos en el Anexo al Acuerdo, encontrándose entre ellos la demandante.

OCTAVO.- El 26 de mayo de 2015 la Inspección de Trabajo emitió informe sobre el despido colectivo, que consta a los folios 455 a 457, cuyo contenido se da por reproducido, si bien conviene destacar que en dicho informé se reseñó que los criterios de afectación del personal fueron tema de negociación a lo largo del periodo de consultas, quedando reducidos éstos a dieciocho de los treinta trabajadores inicialmente propuestos, así como que las empresas estaban al corriente de pago de los salarios y de las cuotas a la Seguridad Social.

NOVENO.- Mediante carta de fecha 9 de mayo de 2015 la empresa comunicó a la trabajadora el despido objetivo con efectos desde esa misma fecha.

La carta obra a los folios 9 a 16, cuyo contenido se da por reproducido, si bien es de significar que en ella se reconoció a la trabajadora una indemnización de treinta días de salario por año de servicio con un máximo de dieciocho mensualidades por importe de 39.439Â?89 euros.

DÉCIMO.- La indemnización junto con el finiquito le fue abonada a la trabajadora el mismo día 9 de mayo ( folio 17 )

UNDÉCIMO.- En la sucursal de Sevilla prestaban servicios la demandante que tiene Secretariado y Don Eusebio , Ingeniero Técnico Agrícola y Jefe de la sucursal, el resto de los trabajadores de ésta eran eventuales que se contrataban por acumulación de tareas para hacer controles en el puerto y que han sido contratados, incluso, durante la tramitación del ERE. ( declaración testifical de Doña Celsa )

Los datos relativos a su antigüedad, categoría profesional y estudios académicos con que contaban la demandante y el Sr Eusebio se recogen a los folios 572 a 574, cuyo contenido se da por reproducido.

DUODÉCIMO.- Las empresas demandadas forman un grupo empresarial a efectos laborales ( hecho no controvertido )

DECIMOTERCERO. - La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni de representación de los trabajadores.

DECIMOCUARTO.- El día 25 de junio de 2014 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de intentado sin efecto respecto de Comismar Consultores SL, y celebrado sin avenencia respecto del resto de empresas codemandadas.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda formulada por DOÑA Raquel contra las empresas COMISMAR CONSULTORES SL, COMISARIADO ESPAÑOL MARÍTIMO SA, COMISMAR OCT SAL y COMISMAR CONTROL S.A.U, debo declarar y declaro procedente el despido de la demandante de fecha 9 de mayo de 2015, absolviendo a las empresas demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 30 de diciembre de 2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 1 de marzo de 2017 señalándose el día 15 de marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación Doña Raquel contra sentencia que desestimó su demanda, dirigida contra COMISMAR CONSULTORES SL, COMISARIADO ESPAÑOL MARÍTIMO S.A, COMISMAR OCT SAL y COMISMAR CONTROL SAU, tendente a la declaración de su despido por causas objetivas efectuado con efectos del 9-5-15 como improcedente, acción de despido a la que acumuló otra de reclamación por daños y perjuicios, destinando el motivo inicial, con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , dividido en tres sub-motivos, a la revisión fáctica, y en concreto:

A).-Del hecho probado segundo, a fin, en definitiva, de adicionarle 'y en empresas de la provincia de Sevilla'.

B).-Del hecho probado sexto, para su redactado en la forma que ofrece, por considerar los criterios para la selección del personal afectado que fueron comunicados a la autoridad laboral y que se recogen en dicho ordinal fueron modificados por la empresa aplicando los que a renglón seguido reseña.

C).- Del hecho probado undécimo, para su redactado en la forma que ofrece, con el fin de dejar constancia de ciertas contrataciones efectuadas y eliminar las referencias a la titulación del Jefe de la sucursal de Sevilla.

SEGUNDO.- El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Dicho esto, ninguno de los sub-motivos de revisión interesados puede prosperar.

Así, la modificación del hecho probado segundo se sustenta, por una parte, en prueba testifical, inhábil a tales efectos, sin que resulten útiles los documentos de parte que invoca y que no fueron ratificados por sus autores en el acto de la vista, y que, en todo caso, lo único que pondrían de manifiesto es lo que ya declara la sentencia de que, puntualmente, realizó alguna peritación, por lo que, a lo último, no evidenciaría de modo contundente e incuestionable el error in facto denunciado.

Respecto a la modificación del hecho probado sexto, aparte de de introducir juicios de valor impropios de hacerse constar en sede fáctica, no se demuestra, a la vista de los hechos probados séptimo y octavo, se cambiaran de manera unilateral en el curso de la negociación los criterios de afectación por la empresa, antes bien, fueron objeto de negociación a lo largo del periodo de consultas y fueron aceptados por la Comisión negociadora tras discutirse en la diversas reuniones celebradas, aprobándose el listado de los trabajadores afectados, entre los que está la demandante, uniéndolo como Anexo al acuerdo alcanzado.

Respecto a la modificación del hecho probado undécimo carece de relevancia puesto que la recurrente no acredita que se haya contratado personal de igual o similar categoría a la suya.

TERCERO.-En sede del Derecho aplicado denuncia infracción por interpretación errónea del acuerdo de 28-4-14, 52.c) y 53.1 en relación con el 51.1 ET, todos ellos del ET, y 124.13 c) LRJS, así como jurisprudencia asociada, (en realidad doctrina judicial de los TSJ que refiere) tildando a la resolución recurrida de subjetividad y falta de argumentación requerida por el art. 97 LRJS , sosteniendo a continuación, en síntesis, carece la carta de despido de un contenido mínimo, faltando en el caso los hechos que justifiquen la extinción de su puesto de trabajo, sin que pueda verificarse la conexión entre la causa y el despido, como tampoco se han respetados los criterios de afectación negociados en el despido colectivo. En su consecuencia, continúa diciendo, una carta que no establezca una relación directa y personalizada entre el perfil de trabajador y el despido produce indefensión, y, aun cuando a los meros efectos hipotéticos se entendiera que la carta es lo suficientemente explicativa, se debió por la demandada demostrar que ha seguido la prelación de orden establecida en el acuerdo de despido colectivo, criterios de selección que no son coincidentes con los comunicados a la Dirección General de Empleo, no incluyéndose a todos los trabajadores de la sucursal de Sevilla.

CUARTO.- Conviene comenzar por señalar no es discutido por la recurrente concurren las causas económicas y productivas del despido colectivo cuyo periodo de consultas terminó con acuerdo, después de aceptarse por la representación de los trabajadores la pretensión de la empresa a los efectos del art. 51 ET , acordándose reducir a 18 los afectados en lugar de los 30 inicialmente propuestos, mejorándose la indemnización legal que pasó a 30 días de salario por año de servicio, quedando los trabajadores afectados nominalmente incluidos en el Anexo al Acuerdo alcanzado.

La tesis desplegada en el recurso carece de fundamento fáctico y jurídico. En efecto, la carta de despido entregada a la trabajadora cumple, a juicio de esta Sala, sobradamente con los presupuestos legalmente exigibles, conteniendo con detalle las causas de la extinción, así como las razones concretas de la amortización de su puesto de trabajo, criterios de selección que, contrariamente a lo aducido por la recurrente, no fueron alterados en el curso del periodo de consultas, donde fueron exhaustivamente discutidos, como lo evidencian las actas obrantes en autos (documentos 2 a 7 del ramo de prueba de empresa). Ha quedado acreditado concurre en el caso enjuiciado el primer criterio de selección, cual es la disminución de la actividad, productividad y carga de trabajo en la sucursal de Sevilla, en la que la actora prestaba servicios como administrativo. Por otra parte, concurre el segundo criterio de afectación esgrimido por la empresa en la carta de despido, suficientemente explicado, de que la Sra. Raquel tiene menor cualificación académica y técnica que el Jefe de la sucursal en Sevilla, Don Eusebio , en tanto que este último es Ingeniero Técnico Agrónomo, mientras que la actora posee el título de Secretariado, siendo marginales sus tareas haciendo peritaciones, destinando la mayor parte de la jornada a labores administrativas.

A mayor abundamiento, esta cuestión relativa a la suficiencia de la carta de despido en lo que hace a la concreción de los criterios de selección ya ha sido decidida en contra de la tesis de la recurrente en diversas sentencias del TS, así la de fecha 24-11-15 rec. 1681/2014 , o la de 14-10-16 rec. 952/15 en los términos siguientes:

'(...) nuestra sentencia de 5 de julio de 2016 (rcud 3798/2014 ), que igualmente aprecia la falta de contradicción en un asunto de igual naturaleza y contra la misma empresa, señala al respecto que 'Por otra parte, y al igual que ya hemos dicho respecto a la primera cuestión planteada en el recurso, el criterio aplicado en este punto por la sentencia recurrida es coincidente con la doctrina de esta, que ya se ha pronunciado recientemente en las sentencias de 8 y13 de marzo de 2016(Rec.3788/14 y 2507/14 ), analizando la impugnación del despido individual derivado de despido colectivo de Bankia, S.A. y los requisitos de la notificación del despido a los trabajadores individuales y en particular si se ajusta a derecho -suficiencia- el contenido de la carta de despido individual comunicada a los trabajadores afectados por el despido colectivo. La Sala IV ha determinado que no es necesario que en la carta individual se incorporen los criterios de selección ni la baremación que al trabajador corresponde en función de ellos, porque no lo exige la ley y porque la negociación previa con acuerdo del Despido Colectivo y el mandato representativo de los representantes de los trabajadores firmantes del acuerdo hacen presumir su conocimiento, sin que el trabajador sufra en su derecho de defensa, al poder solicitarlos previamente al proceso mediante diligencias preliminares, actos preparatorios y aportación de prueba por la demandada. La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación, exclusivamente, la expresión de la concreta causa motivadora del despido en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado, sin que no sea necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones' .

En fin, que como esta Sección de Sala afirmó en su sentencia de 7-10-16, rec. 588/2016 , en demanda dirigida por otra trabajadora contra las mismas demandadas y que guarda importantes puntos de conexión con el supuesto aquí enjuiciado, al denunciarse por igual letrada idénticos preceptos vulnerados [ arts. 52.c ), 53.1 , 51.1 ET ]:

'la carta de despido es sobradamente explícita sobre la causa económica del despido (que procede de un ERE finalizado con acuerdo) y la repercusión en el departamento de mercancías internacional en el que está destinada la actora, así como el motivo de elegirla frente a los demás compañeros del departamento, dado que su titulación y formación es inferior (ordinal 8º), todo ello conforme a los criterios de selección aprobados (ordinal 3º), y a lo acreditado en el ordinal 5º. En definitiva, la actora, tiene menos antigüedad y titulación que dos de sus compañeros, y aunque ostenta similar titulación que Dª . Juana y mayor antigüedad que ésta, presenta un nivel de idiomas claramente inferior, sin que la productividad comparativa haya quedado acreditada. En cualquier caso, la titulación de Dª . Juana en ingeniería técnica es más acorde con la actividad de la empresa. Por consiguiente, no se ha probado que la elección de la actora resulte caprichosa o arbitraria. Por último, la actora no es representante de los trabajadores, y su participación en la comisión negociadora no supone blindaje alguno frente al despido'.

QUINTO.- En todo caso, y para cerrar todos los frentes explicando las razones por las cuales esta Sección de Sala se muestra contraria a la tesis de la actora, no estará de más dejar claro conocemos el criterio sentado por sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de fecha 19-12-16, en el recurso 865/2016 , que estimó el recurso de otra trabajadora contra las mismas demandadas COMISMAR CONSULTORES, S.L., COMISMAR OCT SAL Y COMISMAR CONTROL S.A.U, declarando la improcedencia de su despido, pero sobre unos presupuestos fácticos y planteamiento muy distintos al caso sometido ahora nuestra consideración, por cuanto en aquél, y según luce en su fundamento de derecho cuarto:

'respecto al criterio de productividad, la propia sentencia reconoce que no se han acreditado las cifras de productividad que constan en la carta de despido, por lo que no se ha demostrado que con el criterio llave (productividad en una proporción de un 5% por debajo de la media de los compañeros de los trabajadores afectados) la demandante tuviera que resultar afectada y por tanto despedida. Y no es razonable ni lógica la argumentación del fundamento jurídico tercero según la cual hay que entender que la demandante tenía menor productividad que sus compañeros de departamento por tramitar menos expedientes. Ello resulta inasumible, pues la actora no solo tramitaba expedientes, sino que tenía la primordial función de dirección del equipo, con supervisión del funcionamiento y mando sobre sus subordinados, y relaciones con el exterior, realizando todos los cometidos que se han detallado en la correspondiente revisión fáctica, y siendo así carece de sentido alguno establecer que tiene menos productividad porque tramita menos expedientes, olvidándose así de las restantes funciones como si de ellas no se desprendiera productividad alguna desempeñando cometidos de dirección en superioridad jerárquica respecto de sus compañeros y también llevando las relaciones con clientes y efectuando viajes de empresa. Por lo tanto hay que concluir que la productividad de la actora no es inferior que la de los otros empleados mencionados en el hecho probado 12º.

Respecto al criterio de 'menores capacidades técnicas, especialización y/o titulación académica/ formación reglada', como la propia recurrente reconoce, Dª Vicenta tiene mayor titulación que ella. Pero no ocurre lo mismo respecto del resto, una vez revisado el hecho probado 12º, ya que la titulación de la demandante de FP I es igual que la de Dª Felicisima , pero mayor que la de D. Cesar y que Dª Sacramento . Además hay que tener en cuenta la especialización de la actora, ya que era responsable del departamento de Mercancías - Averías nacional desde febrero de 1997, ostentando además poderes mancomunados de la empresa (hecho probado 11º), superando en esto a todos sus compañeros.

Asimismo en cuanto a la antigüedad en la empresa, la actora ingresó en 1975, mucho antes que sus compañeros, que lo hicieron en 1999, 2006 y 2009 (hechos probados 1º y 12º).'

Como se ve, tales presupuestos sobre los que se fundamenta la sentencia de la Sección Sexta meritada nada tienen que ver con el caso de Doña Raquel , dado que, como ha quedado dicho, en este último no está en juego el criterio de la productividad por comparación a sus compañeros de trabajo, sino la disminución de la actividad, productividad y carga de trabajo en la sucursal de Sevilla, y habiéndose acreditado su menor cualificación técnica respecto al Jefe de dicha sucursal.

Lo razonado conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Raquel contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2016 , aclarada por auto de 23 de junio de 2016, dictados por el Juzgado de lo Social número 15 de MADRID , en sus autos número 726/14, seguidos a instancia de la recurrente contra COMISMAR CONSULTORES SL, COMISARIADO ESPAÑOL MARÍTIMO SA, COMISMAR OCT SAL y COMISMAR CONTROL S.A.U, en reclamación por despido. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.