Sentencia SOCIAL Nº 260/2...io de 2018

Última revisión
02/11/2018

Sentencia SOCIAL Nº 260/2018, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 787/2017 de 14 de Junio de 2018

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Orden: Social

Fecha: 14 de Junio de 2018

Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz

Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ

Nº de sentencia: 260/2018

Núm. Cendoj: 06015440022018100067

Núm. Ecli: ES:JSO:2018:3846

Núm. Roj: SJSO 3846:2018

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00260/2018

-C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

Equipo/usuario: MCA

NIG:06015 44 4 2017 0003288

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000787 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Gines

ABOGADO/A:EDUARDO GUARDADO PABLOS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:CONSORCIO EXTREMEÑO DE TRNASPORTE SANITARIO A.I.E., AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SL , SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD CONSEJERIA DE SALUD Y POLITICA SOCIAL DEL GOBIERNO

ABOGADO/A:JUAN LUIS CHAVES CARRILLO, GEMA CONDE LOPEZ , LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

SENTENCIA

En la ciudad de Badajoz, a 14 de junio de 2018

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número DOS de Badajoz, ha visto los autos número 787/2017instados por D. Gines asistido del letrado D. Eduardo Guardado Pablos contra el Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario AIE asistido del letrado D. Juan Luis Chaves Carrillo; contra Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. asistida de la letrada Dª. Gema Conde López y contra el Servicio Extremeño de Salud (SES) de la Junta de Extremadura asistido de la letrada Dª. Elena Sánchez-Simón Pérez sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.El día 14 de diciembre de 2017 D. Eduardo Guardado Pablos en nombre y representación de D. Gines formuló demanda de reclamación por despido contra el Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario AIE, contra Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. y contra el Servicio Extremeño de Salud de la Junta de Extremadura.

Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminaba suplicando el dictado de una sentencia declarando el despido como improcedente condenando a la empresa demandada a que a su opción y dentro del plazo de cinco días proceda a la readmisión o a la indemnización en cuantía legal con abono de los salarios dejados de percibir, todo ello junto con los demás pronunciamientos legales que proceda.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se señaló el 7 de mayo de 2018 para la celebración de juicio.

Abierto el acto la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. El Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario AIE se opuso en cuanto que se habían cumplido todos los requisitos exigidos para la subrogación. La Junta de Extremadura se opuso también alegando de forma subsidiaria falta de legitimación. Ambulancias Tenorio se opuso por los motivos que indicó considerando que no procedía la subrogación Tomada nuevamente la palabra, la demandante realizó las alegaciones que consideró oportunas.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, el Consorcio se remitió al expediente administrativo y documental que aportó. La Junta de Extremadura solicitó también el expediente administrativo. Ambulancias Tenorio se remitió al expediente administrativo y solicitó la testifical de D. Manuel. La parte actora solicitó el expediente administrativo, documental y testifical de D. Manuel y D. Mauricio. Toda la prueba fue admitida y practicada sin que se impugnaran documentos.

Finalmente, las partes formularon oralmente sus conclusiones quedando luego los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.Efectuadas las comprobaciones oportunas, se observó que no constaba el expediente administrativo por lo que con suspensión del plazo para dictar sentencia fue acordado como diligencia final. Una vez recibido, se puso de manifiesto a las partes presentando escrito Ambulancias Tenorio y la Junta de Extremadura y quedando, nuevamente, los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.Se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.D. Gines prestó servicios laborales para la empresa Consorcio Extremeño Transporte Sanitario, AIE.

A estos efectos su antigüedad es de 09-04-2010, su categoría profesional de subdirector de planificación, estrategia y comunicación y su salario mensual de 3.061,64 euros (incluido p.p. extras).

SEGUNDO.El 9 de abril de 2011 Consorcio Extremeño Transporte Sanitario, AIE y D. Gines efectuaron comunicación de conversión de contrato temporal en contrato indefinido.

TERCERO.En las nóminas de noviembre, diciembre 2016 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio de 2017 la categoría profesional que aparecía era la de jefe de equipo, grupo de cotización 03. En las nóminas de julio, agosto, septiembre y octubre de 2017 la categoría era la de subdirector, grupo de cotización 03.

CUARTO.Fechada el 18 de octubre de 2017 y firmada como empresa por Consorcio Extremeño de Transportes Sanitario-AIE y como trabajador D. Gines consta carta del siguiente tenor:

'Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento que a partir del 1 de Noviembre de 2017, la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS. S.L. comenzará a prestar el servicio de transporte sanitario en la Comunidad Autónoma de Extremadura, al ser la nueva adjudicataria del concurso.

De conformidad con lo previsto en el Art. 18 del Convenio Colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura, con fecha 31 de Octubre de 2017 causará baja en la empresa CONSORCIO EXTREMEÑO DE TRANSPORTE SANITARIO-AIE, a la que usted ha venido perteneciendo hasta esa fecha.

Por todo ello, tal y como establece la normativa vigente, a partir de la citada fecha, usted pasa por subrogación, a ser trabajador/a de la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.'.

QUINTO.El 24 de octubre de 2017 D. Gines remitió a Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. carta del siguiente tenor:

'Mediante la presente me pongo en contacto con ustedes en relación a la subrogación del contrato de trabajo que mantengo con mi actual empresa.

Según establece el Art. 18 del Convenio Colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura, tienen ustedes la obligación de subrogarse en mi contrato de trabajo como nueva empresa adjudicataria del servicio de ambulancias, el cual parece que iniciarán el próximo 1 de Noviembre.

Al día de la fecha, no he recibido por su parte, comunicación fehaciente que determine si estoy o no subrogado/a por lo que le insto para que en el improrrogable plazo de 48 horas me comunique por escrito y de forma expresa su decisión al respecto, tal y como exige la norma aplicable.

De no recibir la citada comunicación en el plazo establecido, entenderé que SI soy subrogado/a, incorporándome al puesto de trabajo el próximo 1 de Noviembre de 2017...'.

SEXTO.El 1 de noviembre de 2017 por Notario de Mérida se extendió Acta de Presencia, número de protocolo 1.195, que contiene los siguientes particulares:

'El mismo día del otorgamiento del acta, siendo las 8 horas y 14 minutos, me persono en el exterior de la nave industrial en que desarrolla la actividad la mercantil Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. con D. Gines, con su abogado D. Eduardo Guardado Pablo a quien conozco, y junto con los requirentes de los protocolos de actas de presencia autorizadas por mí el día de hoy con la misma finalidad:...D. Gines entra en el interior de la nave a la zona de las oficinas para indicar a los gerentes el motivo de presencia del requirente de esta acta (el propio D. Gines) y de todas las anteriormente indicadas así como el motivo de la presencia del notario en esta diligencia.

Al cabo de unos minutos se persona en la puerta de la nave Don Tomás, el cual dijo llamarse así en diligencia de acta notarial practicada por mí el día de hoy a las 0 horas y me reconoce como notario. Le acompaña otra persona que no se identifica pero que según D. Gines se llama Manuel y es el director de operaciones. Hago saber a D. Tomás y a Don Manuel de mi condición de notario y el motivo de mi presencia tras lo cual éste último indica que no considera subrogados en la relación laboral a ninguno de los presentes y que no va a atender a nadie.

Tras lo anterior, Don Gines abandona las instalaciones'

SÉPTIMO.El 1 de noviembre de 2017 Ambulancias Tenorio comenzó la prestación efectiva del servicio.

OCTAVO.El Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario AIE remitió a Ambulancias Tenorio listado de trabajadores donde aparecía D. Gines. En dicho documento se aludía a la documentación que le había sido entregada constando recepción el 08-08-2017 y haciéndose constar 'pendiente de revisar'.

NOVENO.La plantilla del Consorcio estaba formada por 44 personas, 39 de las cuales fueron subrogadas.

DÉCIMO.El 21 de mayo de 2003 se constituyó la Agrupación de Interés Económico denominada 'Consorcio Extremeño Transporte Sanitario AIE'. Su objeto social incluye, entre otros cometidos,

- La concurrencia a concursos de carácter públicos o privados convocados para la prestación del servicio de Transporte Sanitario de enfermos y accidentados en ambulancias, para su ejecución por las respectivas sociedades que como socios integran la Agrupación de Interés Económico.

- La coordinación de las actividades de los socios en relación con la prestación de servicios de Transporte Sanitario y actividades complementarias, conducentes a mejorar la calidad de la asistencia y prestación del ciado servicio por las sociedades que conforman la Agrupación de Interés Económico.

- La actividad de control, planificación y gestión de transporte sanitario mediante un Centro Coordinador...'.

UNDÉCIMO.El SES llevó a cabo expediente para la 'contratación del servicio de transporte sanitario terrestre en el ámbito del Servicio Extremeño de Salud 2017-2021, con mejoras en las condiciones de carácter social'. Se inició el 25 de octubre de 2016 y tras la tramitación correspondiente fue adjudicado el 28-06-2017 a la empresa Ambulancias Tenorio e Hijos SLU firmándose el 01-09-2017 el contrato de servicio.

DUODÉCIMO.El Pliego de Prescripciones Técnicas contenía los requerimientos mínimos para la prestación del servicio integral del transporte sanitario y en el apartado 5 dedicado al 'personal empleado por la empresa adjudicataria' se recogía que 'la empresa adjudicataria del contrato se hará cargo del personal empleado en el servicio que será ajeno al SES...de tal modo que en ningún caso puedan derivarse para dichos trabajadores derecho alguno frente al SES'.

DECIMOTERCERO.En cumplimiento del art. 120 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre en anexo al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se contenía la relación de personal adscrito a la ejecución del contrato 'todo ello sin perjuicio de los derechos efectivamente derivados de la documentación que a efectos de la subrogación del personal habrá de remitir las empresas anteriormente prestatarias del servicio a la adjudicataria del actual contrato' (f. 22 del pliego). En el índice del 'Modelo de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares' aparecía tras el Anexo VII 'relación de trabajadores adscritos a la prestación del servicio en el momento de la licitación'.

DECIMOCUARTO.El Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario remitió a la Junta para el expediente relación de 812 trabajadores con su antigüedad y tipo de contrato. Llevaba fecha de 1 de diciembre de 2016 y aparecían, entre otros, los siguientes datos:

- Centro Coordinador de Ambulancias-Mérida. Número 9. CAREA. Jefe Equipo. 9-abr-10.

DECIMOQUINTO.Ambulancias Tenorio se subrogó aproximadamente en 780 trabajadores (testifical Sr. Manuel).

DECIMOSEXTO.El 02-06-2017 se levantó Acta de la Mesa de Contratación- Apertura Sobres N.º 3 y Propuesta de Adjudicación. A dicho acto concurrió D. Gines 'de la empresa Consorcio Extremeño de Ambulancias A.I.E'.

DECIMOSÉPTIMO.El 21 de agosto de 2017 D. Gines, Dª. Marisol, D. Raúl constituyeron un sindicato de trabajadores denominado Sindicato Independiente de Trabajadores de Ambulancias de Extremadura en Defensa del Sector (siglas SITAEdS). En la misma fecha procedieron al depósito de los Estatutos en la Consejería de Educación y Empleo de la Junta de Extremadura.

DECIMOCTAVO.El 3 de noviembre de 2017 se registró en la Junta de Extremadura denuncia formulada por D. Gines en su propio nombre y en nombre del sindicato SITAEdS frente a Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. que decía ser ampliación de la de 18-10-2017 por presuntas irregularidades detectadas en la empresa.

DECIMONOVENO.Es aplicable a la relación laboral el II Convenio Colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura (DOE de 17 de marzo de 2017). El art 18 se refiere a la subrogación del contrato con la Administración y empresas privadas.

VIGÉSIMO.El trabajador no era ni lo fue durante el año anterior representante de los trabajadores.

VIGÉSIMOPRIMERO.El 24 de noviembre de 2017 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC (Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación), que se celebró el día 13 de diciember de 2017, con el resultado de sin avenencia.

VIGÉSIMOSEGUNDO.El 24 de noviembre 2017 el trabajador junto a otros trabajadores presentó reclamación previa ante el SES.

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en delante LRJS), se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos y de las testificales.

La demandante incluyó en el índice como documento informe de vida laboral del trabajador, sin embargo, no consta acompañado.

SEGUNDO.La parte actora ejercita acción de despido por considerar como tal la no subrogación por la empresa Ambulancias Tenorio. Defiende la obligación de la subrogación en virtud de la teoría de la sucesión de las plantillas, en aplicación del art. 18 del Convenio y en virtud del contenido del pliego de condiciones.

El Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario AIE se opuso alegando que en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 había entregado toda la documentación correspondiente a la subrogación.

La Junta de Extremadura opuso falta de responsabilidad en cuanto que sobre el funcionamiento anormal de la Administración era una cuestión de la jurisdicción contenciosa y en cuanto al resto alegó falta de legitimación ya que ninguna obligación laboral se desprendía de los pliegos.

Ambulancias Tenorio opuso que no es aplicable el art. 44 del ET; que es aplicable el art. 18 del Convenio; que el actor al principio era jefe de equipo y luego fue ascendiendo a subdirector de planificación, estrategia y dirección; que en el expediente consta su participación en la licitación; que tenía capacidad de direccion; que Ambulancias Tenorio subrogó a todos menos a los directivos conformes a la excepción del art. 18.5; que las sentencias que se han mencionado de otros supuestos de la misma empresa no son aplicables al tratarse de trabajadores de distintas categoría y no ser firmes.

TERCERO.Entrando en el análisis de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la Junta de Extremadura, la doctrina, tanto científica como jurisprudencial a la hora de valorar la concurrencia o no de capacidad para ser parte en un proceso determinado, y por ello, para formar de modo adecuado la relación jurídico procesal sin la cual el juzgador no podría entrar a conocer el fondo de la pretensión planteada, ha distinguido dos tipos de legitimación , la 'ad procesum' o aquella que se tiene con la única finalidad de constituir legalmente la relación jurídico procesal con la finalidad de evitar una situación de litis consorcio pasivo necesario, y, en definitiva poder probar con mayores garantías la pretensión a la que se ceñía la demanda; y la legitimación 'ad causam ', legitimación en sentido estricto que se ha definido como 'una aptitud específica determinada, mediante la cual se ofrece la justificación necesaria para poder intervenir en una litis especial y concreta en virtud de la relación que las partes mantienen respecto a la cosa objeto del litigio' ( STS Sala 1ª de 20 diciembre 1989 con cita de la Sentencia de la misma Sala de 18 mayo 1962, o de la Sala IV , de 14 de octubre de 1992 ).

En el presente caso no estamos ante una verdadera excepción de falta de legitimación en el sentido de un impedimento procesal, lo que se denominaría legitimación 'del procesum', ya que el carácter de ente administrativo licitador no le excluye de una posible responsabilidad. Si tras la valoración correspondiente se concluye que no tenían responsabiliad alguna estaríamos ante lo que se denomina legitimación 'ad causam' que, en todo caso, conduciría a una declaración de no responsabilidad en cuanto al fondo del asunto, esto es, a su absolución.Por todo ello debe entrarse a analizar el fondo del asunto.

CUARTO.Para resolver la presente litis es necesario comenzar fijando el marco normativo de la subrogación ya que en la vista se aludió a la aplicacicón del art. 44 del E.T. por la demandante y a la norma convencional por Ambulancias Tenorio.

Mencionaba el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de abril de 2015, rec. 384/2014:

'La doctrina de esta Sala al respecto, a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( R. 4424/03 y 899/02 ), reiteradas por las de 29 de mayo y 27 de junio 2008 ( 3617/06 y 4773/06), que rectificaron tesis anteriores para acomodarlas al criterio que, en aplicación de la Directiva 2001/23, venia manteniendo el TJCE (hoy TJUE) en numerosas sentencias (por ejemplo, las de 10-12-1998, casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, 25-1-2001, caso Liikeene , 24- 1-2002, caso Temco Service Industries , y 13-9-2007, caso Jouini ), muy relacionada siempre con la actividad transmitida, y recogida con claridad, entre otras, en nuestras sentencias de 17 y 27 de junio de 2008 ( R. 4426/06 y 4773/06 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/07 ), 12 de julio de 2010 (R. 2300/09 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/10 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/12 ), 5 de marzo de 2013 (R. 3984/11 ), y, más recientemente aún, en las de 8 , 9 y 10 de julio de 2014 ( R. 1741/13 , 1201/13 y 1051/13 ) y 9 de diciembre de 2014 (R. 109/14), en lo que aquí interesa, puede resumirse así:

a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.

b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008 , citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.

c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.

d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'.

Además hay que tener en cuenta lo expuesto en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en sentencia de 9 de febrero de 2017, rec. 338/2016, y de la que extraemos el siguiente particular:

'Ahora bien, en el presente caso, al tratarse de sucesión en una contrata administrativa, en un sector, el de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, que dispone de convenio colectivo propio de ámbito nacional (BOE de 05/07/2010) y autonómico (DOCM 17/11/2010), la subrogación por la empresa entrante en las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa saliente no deriva de una asunción 'voluntaria' de la plantilla (que justificaría la aplicación del art. 44 del ET ), sino que viene impuesta por las normas propias de los convenios colectivos aplicables, que regulan con detalle el modo, los requisitos y efectos de la indicada sucesión empresarial'.

Aplicando lo anterio al caso de autos se considera que al existir un Convenio autonómino propio debemos estar a lo dispuesto en el mismo. No podemos olvidar que la determinación del régimen jurídico no es disponible por la autonomía individual.

La parte actora considera de aplicación la llamada 'sucesión de plantillas' que tiene su fundamento en el art. 44 del ET. Sin embargo, no argumenta su prevalencia sobre la norma convencional y lo único que se alega es que la adjudicataria ha asumido la mayor parte de la plantilla.

Pues bien, dicha interpetación no puede prosperar. En primer lugar, y atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo tal hecho es solo un indicativo que ha de ser valorado junto con el resto de la circunstancias concurrentes. En segundo lugar, en el presente caso existe una disposición convencional que impone la subrogación de los trabajadores de la empresa saliente. En tercer lugar, nada se ha acreditado sobre la sucesión del soporte patrimonial. Nada consta en cuanto a la transmisión de elementos materiales necesarios para la ejecución de la contrata. En cuarto lugar, tampoco se considera que estemos ante una actividad que descanse fundamentalmente en la mano de obra ya que es notorio que se necesitan unos vehículos especialmente dotados de un alto valor económico.

En conclusión y por lo expresado debemos estar al art. 18 del Convenio.

QUINTO.Entrando ya en la controversia esencial de la litis, resulta que Ambulancias Tenorio considera que al demandante le es de aplicación la excepción del apartado 5 del art. 18 del Convencio. Recordemos que dice:

'5. No obstante lo anterior, quedan excluidos de la aplicación de la presente cláusula de subrogación aquellos empleados/as que sean directivos de sus empresas, así como aquellos unidos por vínculos de consanguinidad y afinidad, salvo, que acrediten la existencia de relación contractual' (f. 199).

Pues bien, a la vista de la prueba practicada resulta:

- Que en las nóminas aportadas y a partir de agosto de 2017 la categoría que aparecía era la de subdirector.

- Que así figuraba en la documentación que se facilitó al SES y a la adjudicataria.

- Que el 02-06-2017 asistió a la sesión de apertura sobre nº 3 y propuesta de adjudicación de la Mesa de Contratación recogiéndose en el Acta : D. Gines 'de la empresa Consorcio Extremeño de Ambulancias A.I.E'.

Con estos datos debemos analizar si estamos ante una relación de carácter laboral ordinaria o, por el contrario, ante una relación mercantil o ante una relación laboral de alta dirección ya que en ambos casos se estaría ante una especial relación de confianza entre empleador y empleado con trascendencia en la gestión empresarial.

En primer lugar, y a favor de la presunción de la laboralidad común resulta que existen unos contratos de trabajo anteriores y unas nóminas

En segundo lugar, los conceptos salariales que aparecen en las nóminas a partir de julio de 2017 que es cuando accede a la categoría de subdirector se corresponden con las tablas salariales del Convenio para el 2017.

En tercer lugar, y en cuanto al cargo de subdirector resulta que los artículos 22 y siguientes del Convenio se ocupan de la clasificacion profesional. En el art. 24 dentro del grupo profesional de pesonal Superior y Técnico incluye: 'director' que es el que desempeña la dirección efectiva de la empresa; 'subdirector' que es el que, bajo la dependencia del Director, realiza las funciones delegadas por el mismo, incluida, en su caso, la sustitución por ausencia de aquél y 'director de área' que es el que en los servicios centrales de la empresa está al frente de uno de los departamento o áres específicas en que se puede estructurar ésta, dependiendo diretamente de la Dirección de la Empresa. Por lo tanto, la categoría del demandante está expresamente prevista en el Convenio con unas funciones concretas.

En cuarto lugar, para determinar el alcance de dicha categoría es necesario poner de manifiesto dos circunstancias. Por un lado, que según el Convenio el subdirector depende del director lo cual ya hace dudar de que tenga funciones directivas. Pero si vamos al R.D. 1382/1985, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral del personal de alta dirección el precepto 1.2 menciona que 'se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autononía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupa aquella titularidad'. En este sentido la única constancia que hay es que asistió a la apertura del sobre número 3 el 2 de junio de 2017. No aparece en calidad de qué estaba allí presente; no consta que tuviera poderes o facultades de clase alguna, pero es más el precepto indicado exige 'que se ejerciten' esos poderes y en el presente caso ninguna constancia hay de que efectivamente ejerciera poder alguno no bastando ni siquiera con la posibilidad de ejercerlos (ex. STSJ de Extremadura 08-02-2018, rec. 793/2017). Por lo tanto, hay que excluir el carácer mercantil y la condición de personal de alta dirección.

En quinto lugar, el propio Convenio excepciona la excepción, esto es, que acrediten la existencia de relación contractual. Y así ha de entenderse en cuanto a la literalidad del precepto y a la construcción sintáctica de la frase como se apuntó en el informe lingüístico aportado. Además, apreciando el contexto en el que se encuentra resulta que se desprende claramente del art .18 del Convenio que la regla general es la subrogación. De esta manera y atendiendo a todos los indicios de la documental aportada como queda dicho anteriormente (contrato, nóminas...) todo apunta a una relación contractual sin que esta apariencia haya quedado desvirtuada por prueba alguna.

En sexto lugar, en cuanto a los datos o a la documentación concretos sobre el demandante ninguna objeción puede efectuarse ya que no solo constaban en el expediente administrativo, sino en la comunicación que luego remitió el Consorcio a Ambulancias Tenorio. Y no consta que esa documentación fuera cuestionada.

En séptimo lugar, y atendiendo al propio art 18 se impone una interpretación generosa que ha de comprender el máximo de trabajadores.

Finalmente, ninguna incidencia se considera acreditada de la condición del actor de fundador del sindicato SITAEDds.

En consecuencia, y por todo lo expuesto ha de concluirse que la relación del actor era de carácter laboral ordinaria, no de alta dirección ni mercantil y no subsumible en la excepción del Convenio. Y ninguna otra objeción se puso de manifiesto. Por ello la negativa a la subrogación debe ser considerada como un despido que ha de ser declarado improcedente con los efectos legales inherentes.

SEXTO.Por lo que respecta a la responsabilidad de las codemandadas y teniendo en cuenta que la obligación de la subrogación se impone a la adjudicataria, la empresa que debe responder es Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. Ninguna responsabilidad se ha acreditado respecto del Consorcio ya que ningún incumplimiento de sus obligaciones consta.

SÉPTIMO.En cuanto a la de la Junta de Extremadura bastaría con remitirnos a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2017:

'a).- Para empezar, recordemos los términos en que se expresa el art. 120 LCSP , refiriendo literalmente que «[e]n aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida».

b). - La redacción no ofrece más interpretación razonable que la efectuada por la decisión recurrida, puesto que el precepto no hace sino imponer a la Administración pública contratante una obligación, la de informar a los licitadores de una posible subrogación empresarial, que lógicamente ha de ser la impuesta -de concurrir sus presupuestos- por disposición legal o convencional. De esta manera, la norma ofrece cualidad meramente instrumentalrespecto de una posible obligación sucesoria, por lo que la inclusión de tal información en el pliego de condiciones, no crea obligación algunapara los licitadores en el concurso, sino que sólo les informa de las posibles consecuencias laborales de la adjudicación, precisamente cuando las prescripciones legales o convencionales «impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador».

c).- Si ya la literalidad de la norma lleva a la referida conclusión, con mayor motivo la misma ha de imponerse cuando la propia Administración pública codemandada manifiesta -[FJ Cuarto de la sentencia del J/S, con valor de HDP: recientes, SSTS 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -] que con la inclusión de los datos de los trabajadores en el Anexo no pretendía establecerse obligación subrogatoria, sino proporcionar información, pues no cabe olvidar que en la interpretación de los contratos tiende a deducir la intención común de las partes y que -conforme a la regla subsidiaria prevista en el art. 1282 CC - precisamente para los supuestos en que existan dudas y las mismas no puedan resolverse por las usuales reglas hermenéuticas [gramatical; lógica; sistemática], ha de atenderse -para juzgar de la intención de los contratantes- «a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato» [sin excluir los anteriores: SSTS 30/03/74 Ar. 1208 ; y 12/11/84 Ar. 5548], conjugándolos con los principios de la buena fe y justicia material [ STS 30/01/91 -infracción de ley- Ar. 196]» ( STS 20/04/17 -rco 192/16 -). Y si quien impuso las condiciones contractuales del concurso -la Administración- manifiesta que simplemente informaba, ante una eventual obligación subrogatoria impuesta por la ley o el convenio colectivo de aplicación, y que no tenía intención alguna de imponerla a la empresa que finalmente resultase adjudicataria, está claro que desconocer esta voluntad contractual no se ajusta a la normativa que se dice infringida.

d).- A destacar -finalmente- que esa función meramente informativa del art. 120 TR LCSP -aplicable en autos- se evidencia aún más claramente en la no vigente todavía Ley 9/2017 [8/Noviembre], de «Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014» [BOE 272, de 9/Noviembre/2017], en cuyo art 130.1 se dispone -bajo el epígrafe «Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo»- que «Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación...». Redacción que pone de manifiesto que la constancia de los datos de los trabajadores de la empresa saliente no se hace a efectos de imponer a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse en sus contratos, sino tan sólo para el supuesto -que la Administración ni tiene porqué conocer ni con la sola información pretende imponer- de que normativa o convencionalmente esté dispuesto el fenómeno subrogatorio. Y es reiterada doctrina de la Sala que las normas posteriores, aunque sean inaplicables por razones temporales, cumplen una evidente función orientadora, pudiendo «influenciar» el pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior ( SSTS 22/03/02 -rco 1170/01 -; ... 06/07/16 - rcud 530/14 -; y 29/03/17 -rco 133/16 -) ( STS 12-12-2017).

La interpretación, pues, que ha hecho el Tribunal Supremo en casación para la unificación de doctrina por la sentencia referida del art. 120 del TRLSP hace que la mera referencia de la parte actora sobre la responsabilidad de la Junta de Extremadura decaiga ya que ninguna responsabilidad laboral se desprende de su actuación y ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera existir en el ámbito administrativo y que deberá encauzarse en la jurisdicción correspondiente.

OCTAVO. En cuanto a la petición de la parte actora de que se deduzca testimonio para proceder contra el testigo por falso testimonio, no procede al no observar motivo alguno para tal actuación.

NOVENO.En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo sustancialmente la demanda presentada por D. Gines contra el Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario AIE, contra Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. y contra el Servicio Extremeño de Salud (SES) de la Junta de Extremadura.

Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empresa Ambulancias Tenorio e Hijos S.L a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (1 de noviembre de 2017) hasta la fecha de notificación de la sentencia a razón de 100,66 euros diarios (incluso p.p. extras) o le indemnice en la cantidad de 27.781,24euros.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante.

Absuelvo al Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario AIE y al Servicio Extremeño de Salud (SES) de la Junta de Extremadura de todos los pedimentos contra ellos dirigidos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander, IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta-expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número de expediente, cuatro del procedimiento + dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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